STS, 23 de Julio de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2012 (recurso 718/2011 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo administrativo interpuesto por Dª Marta , se anula el acuerdo el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés de 20 de diciembre de 2010 por el que se decidió dar de baja del Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, entre otras, a la Sra. Marta , por haber perdido su condición de accionista de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.).

La controversia planteada en el proceso de instancia la sintetiza el fundamento segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Alega la recurrente en su demanda que el Acuerdo recurrido es nulo al estar basado en el previo incumplimiento por SEAVIDED de sus Estatutos Sociales, concretamente del artículo 44 al sostener que el mismo establece una opción y que lo que no recoge es la utilización de ambas posibles opciones simultáneamente y que en este caso se ha optado por ambas, conforme deja señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Sr. Abogado del Estado en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso.

La estimación del recurso y consiguiente anulación del acuerdo impugnado se razona en el fundamento tercero de la sentencia, donde la Sala de instancia expone lo siguiente:

(...) TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 44 de los Estatutos Sociales en que se apoya el acuerdo recurrido que establece que "En el caso de que alguno de los socios no hiciera frente al pago de las cuotas en el plazo señalado al efecto, por acuerdo del Consejo de Administración la Sociedad podrá a su elección:

1) Reclamar por vía ordinaria, el cumplimiento de esta obligación, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad.

2) Enajenar las acciones del socio moroso que deberán ser adquiridas por los demás socios con la excepción del Estado en proporción a su participación en el capital de la Sociedad" , al sostener la parte recurrente que lo que señala el mismo es una opción y no la utilización de ambas opciones simultáneamente, como se hizo en este caso, con lo que muestra su disconformidad, pues examinado el citado art. 44 de los Estatutos, una interpretación literal del precepto, por sus términos claros, llevan a la conclusión de que si concurre el hecho de impagos previsto en el mismo, el Consejo de Administración ha de elegir, o bien, reclamar en vía ordinaria el cumplimiento de la obligación, o bien enajenar las acciones del socio moroso, pero no optar por las dos opciones simultáneamente, lo que conlleva a acoger las pretensiones de la parte recurrente, al alegar igualmente la misma que por reclamación de cantidad de facturas impagadas en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Gijón, con el nº P.O. 1399/10 se dictó sentencia el 5-5-11 que fue desfavorable a sus intereses, habiéndose formalizado posteriormente el 6- 10-11 un acuerdo de pago con SEAVIDED, que ha sido acompañado a la demanda como documento nº 2, folios 73 a 75 de autos. En dicho acuerdo, posterior al acuerdo recurrido, se señala en el punto 1. del apartado "Exponen" que Dña. Antonia , como empresaria individual dedicada a la estiba y desestiba de barcos en el Puerto de Avilés, entre otros, es socia a la par que cliente de SEAVIDED...", con lo que como puso de manifiesto la recurrente en su demanda SEAVIDED la sigue considerando como socia, por lo que ha de estar a sus propios actos, lo que conlleva a acoger las pretensiones de la parte recurrente pues mal se compagina que en el acuerdo impugnado, como se dijo, se dé de baja a la recurrente por haber perdido la condición de accionista en SEAVIDED y que posteriormente en el expresado acuerdo se le reconozca como socia; especialmente considerando que en dicho acuerdo, extremo tercero se indica que con el pago de la cantidad indicada en el mismo las partes se dan por íntegramente saldadas sus pretensiones. Por todo ello y de acuerdo con lo razonado procede estimar el recurso

.

Notificada la sentencia a las partes, la Administración del Estado preparó recurso de casación contra ella y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2012 en el que formula dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Exceso de jurisdicción (se citan como vulnerados los artículos 117 de la Constitución , 3.a / y 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, 9, 22.1 y 86 ter 2.a/ de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 135 y 136 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general. Aduce la Administración recurrente que la cuestión resuelta por la sentencia de instancia excede la competencia atribuida a la jurisdicción contencioso- administrativa pues aunque el objeto del recurso es el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés, la sentencia trasciende dicho acuerdo y también anula el acuerdo del Consejo de Administración que decidió la separación de la empresaria de dicha sociedad mercantil como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones estatutarias de socio, con la consiguiente distribución de sus acciones entre el resto de empresas y empresarios, socios integrantes de la citada mercantil. Señala el representante procesal de la Administración que este acuerdo de separación de un socio de una sociedad mercantil anónima no es objeto de recurso contencioso- administrativo en la instancia sino de la correspondiente acción legal ante la jurisdicción mercantil competente; que la jurisdicción, como cuestión de orden público ( artículo 5.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) no es prorrogable; y que en este caso la separación de la empresaria es una cuestión cuya resolución compete a los juzgados de lo mercantil, tanto en aplicación de los artículos 9 , 22.1 y 86 ter 2.a/ de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como si se atiende a la legislación específica sobre régimen económico de los puertos ( artículos 135 y 136 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre ).

2. - Infracción del artículo 134 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y del artículo 85.6 de la misma Ley 48/2003 , así como la jurisprudencia que se cita. Se consideran vulnerados por la sentencia tales preceptos porque la pérdida de la condición de socio de la sociedad gestora del servicio público tiene como consecuencia inexorable su baja en el censo, sin que la primera cuestión haya perdido eficacia al no ser discutida mediante la acción legal correspondiente ante la jurisdicción mercantil. También señala como vulnerada la jurisprudencia relativa a la doctrina de los actos propios -cita SsTS de 18 de octubre de 2012 (casación 2577/2009 ) y 16 de septiembre de 2002 (casación 7242/1997 ). Afirma la Abogacía del Estado que existe un impago reconocido por sentencia firme que es la causa determinante de la separación y consecuente baja de la empresa recurrente del censo; y ese impago, así como el acuerdo alcanzado para el abono de la deuda no rehabilita, ni podría hacerlo, a la afectada frente a la decisión del órgano de gobierno de la sociedad de pérdida de la condición de socio con venta y distribución de sus acciones. Señala la Administración recurrente que la interpretación de este documento nunca puede constituir un acto propio que enerve la decisión del órgano de gobierno de la mercantil, porque dicho órgano actúa sujeto a derecho privado, conforme a los estatutos sociales, como corresponde a una sociedad mercantil, sin ejercer función pública alguna, de acuerdo con los establecido en el artículo 134 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , en la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto.

Termina el escrito del Abogado del Estado solicitando que:

1/ Se estime el recurso y se case y anule la sentencia recurrida declarando -en caso de que se acoja el motivo primero- la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la competencia de la jurisdicción mercantil.

2/ Subsidiariamente -y también para el caso de que se acoja el motivo primero- se case y anule la sentencia recurrida y se declare la falta de jurisdicción para conocer del recurso en lo que respecta al acuerdo del Consejo de Administración de SEAVIDEDE, S.A. de 9 de julio de 2010, por corresponder a la jurisdicción mercantil; y desestime el recurso contra el acuerdo de la Autoridad Portuaria de 20 de diciembre de 2010, de baja en el Censo de Empresas Estibadoras de Avilés, sin perjuicio de las acciones legales procedentes respecto del primer acuerdo ante la jurisdicción mercantil.

2/ Subsidiariamente -para el caso de que se acoja el motivo segundo- se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso contencioso- administrativo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2013 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación procesal de Dª Marta mediante escrito presentado el 1 de abril de 2013 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por no ser la sentencia susceptible de recurso de casación al ser el litigio de cuantía indeterminada. Por lo demás, la representación de la parte recurrida expone el escrito las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 21 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 4010/2012 lo interpone la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de septiembre de 2012 (recurso 718/2011 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo administrativo interpuesto por Dª Marta , se anula el acuerdo el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés de 20 de diciembre de 2010 por el que se decidió dar de baja del Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, entre otros, a la Sra. Marta , por haber perdido su condición de accionista de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.).

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en los motivos de casación que formula el Abogado del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente cuarto. Pero antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad planteada por la parte recurrida, a la que nos hemos referido en el antecedente quinto.

La representación de Dª Marta plantea una causa inadmisibilidad del recurso de casación que no resulta fácil de entender y que, en todo caso, debe ser rechazada.

La representación de la recurrida plantea la inadmisibilidad del recurso aduciendo que la sentencia no es susceptible de recurso de casación al ser el litigio "de cuantía indeterminada". Pues bien, precisamente por ser indeterminada la cuantía cabe el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, al no tratarse de un litigio de cuantía inferior a la señalada en el artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y tampoco versar la controversia sobre ninguna de las materias para las que se excluye el recurso de casación (apartados a/, c/ y d/ del mismo artículo 86.2).

En el motivo de casación primero la Administración recurrente sostiene que la sentencia ha incurrido en exceso de jurisdicción, citando como vulnerados los artículos 117 de la Constitución , 3.a / y 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 9, 22.1 y 86 ter 2.a/ de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 135 y 136 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

Según la Administración recurrente la cuestión resuelta por la sentencia de instancia excede la competencia atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa pues aunque el objeto del recurso es el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés, la sentencia trasciende dicho acuerdo y también anula el acuerdo del Consejo de Administración que decidió la separación de la empresaria de dicha sociedad mercantil como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones estatutarias de socio; que este acuerdo de separación de un socio de una sociedad mercantil anónima no es objeto de recurso contencioso-administrativo en la instancia sino, en su caso, de la correspondiente acción legal ante la jurisdicción mercantil competente; que la jurisdicción, como cuestión de orden público ( artículo 5.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) no es prorrogable; y, en fin, que la separación de la empresaria es una cuestión cuya resolución compete a los juzgados de lo mercantil, tanto en aplicación de los artículos 9 , 22.1 y 86 ter 2.a/ de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como si se atiende a la legislación específica sobre régimen económico de los puertos ( artículos 135 y 136 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre ).

El motivo así planteado no puede ser acogido.

Ante todo debe notarse que la sentencia de instancia no anula ningún acuerdo de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.). La lectura de la sentencia recurrida, en particular de su parte dispositiva, permite constatar que la Sala de instancia únicamente anula el acuerdo el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés de 20 de diciembre de 2010 por el que se decidió dar de baja a la Sra. Marta del Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, que era precisamente el acto administrativo impugnado en el proceso.

Siendo ello así, lo que determina la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la naturaleza administrativa del órgano del que emana el acto objeto de impugnación y el propio contenido del acuerdo impugnado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; pues indudablemente se trata de un acto emanado de un órgano administrativo -la Autoridad Portuaria de Avilés- y lo que en él se decide es dar de baja a una persona del Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, que es un registro público.

Sucede que para el enjuiciamiento del acto administrativo impugnado la Sala de instancia entra a examinar con carácter prejudicial la actuación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.). Así, el fundamento tercero de la sentencia explica que, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales (artículo 44), en caso de impago de cuota por parte de alguno de los socios la sociedad podía optar entre reclamar el importe por vía ordinaria, con los intereses y daños y perjuicios causados por la morosidad, o bien, enajenar las acciones del socio moroso para su adquisición por los demás socios -a excepción del Estado- en proporción a sus respectivas participaciones en el capital social; pero lo que no cabe es que utilice simultáneamente ambas opciones.

Estas consideraciones, como los demás razonamientos que se exponen en el fundamento tercero de la sentencia, no suponen una extralimitación del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, ni pueden llevar a afirmar que se hayan invadido las competencias de los juzgados de lo mercantil. Sencillamente, la Sala de instancia, para enjuiciar la conformidad o disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado en el proceso -que, lo diremos una vez más, es el acuerdo de la Autoridad Portuaria de Avilés de 20 de diciembre de 2010- debe examinar la actuación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba que sirve de sustento o presupuesto a aquel acuerdo de la Autoridad Portuaria. Pero este examen lo lleva a cabo la Sala sentenciadora con el carácter prejudicial al que ya nos hemos referido, lo que supone, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que esas valoraciones contenidas en la sentencia no producirán efectos fuera del proceso que se resuelve, ni vinculan al orden jurisdiccional correspondiente.

En el motivo de casación segundo el Abogado del Estado alega, según vimos, la infracción del artículo 134 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y del artículo 85.6 de la misma Ley 48/2003 , así como la jurisprudencia que se cita.

Según el representante procesal de la Administración la sentencia recurrida ha vulnerado tales preceptos porque la pérdida de la condición de socio de la sociedad gestora del servicio público tiene como consecuencia inexorable su baja en el Censo de Empresas Estibadoras, sin que aquella pérdida de la condición de socio haya perdido eficacia al no haber sido discutida mediante la acción legal correspondiente ante la jurisdicción mercantil. También señala como vulnerada la jurisprudencia relativa a la doctrina de los actos propios -cita SsTS de 18 de octubre de 2012 (casación 2577/2009 ) y 16 de septiembre de 2002 (casación 7242/1997 ), señalando el Abogado del Estado que existe un impago de cuotas reconocido por sentencia firme que es la causa determinante de la separación y consecuente baja de la empresa recurrente del censo; y que ese impago, así como el acuerdo alcanzado para el abono de la deuda no rehabilita, ni podría hacerlo, a la afectada frente a la decisión del órgano de gobierno de la sociedad de pérdida de la condición de socio con venta y distribución de sus acciones. Señala la Administración recurrente que la interpretación de este documento nunca puede constituir un acto propio que enerve la decisión del órgano de gobierno de la mercantil, porque dicho órgano actúa sujeto a derecho privado, conforme a los estatutos sociales, como corresponde a una sociedad mercantil, sin ejercer función pública alguna, de acuerdo con los establecido en el artículo 134 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , en la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto.

El motivo de casación no puede ser acogido.

Como ya vimos, la sentencia recurrida explica que en caso de impago de cuotas la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba puede o bien reclamar las cuotas debidas, con intereses y daños y perjuicios, o bien enajenar las acciones del socio moroso para su adquisición por los demás socios en proporción a sus respectivas participaciones, pero que no puede ejercitar simultáneamente ambas opciones. Y tras ello la propia sentencia señala que, existiendo sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Gijón que reconoció la existencia de cantidades impagadas por parte de la Sra. Marta , hubo posteriormente un acuerdo de pago suscrito por la referida y la entidad SEAVIDED, y que en el punto 1 de ese acuerdo se afirma que la Sra. Marta "...es socia a la par que cliente de SEAVIDED...", lo que pone de manifiesto -señala la sentencia- que SEAVIDED "...la sigue considerando como socia, por lo que ha de estar a sus propios actos".

Con independencia de que la Sala de instancia no haya expresado ese razonamiento de la manera más afortunada, lo que importa ahora destacar es que esas consideraciones, como las demás que se exponen en el mismo fundamento tercero de la sentencia recurrida, no conducen a la anulación de ningún acuerdo adoptado en el seno de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.), pues, como antes hemos explicado, son valoraciones que la Sala de instancia hace con carácter prejudicial, por ser necesarias para el enjuiciamiento del acto administrativo impugnado, pero que no producen efectos fuera del proceso que se resuelve ni vinculan al orden jurisdiccional correspondiente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de Dª Marta .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .