STS 469/2015, 30 de Junio de 2015

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10551/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:469/2015
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE SECUESTRO. SALUD PÚBLICA. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Florencia , representada por la Procuradora Dª Cruz María Sobrino García, Domingo , representado por la Procuradora Dª Ana Barallat López, Heraclio , representado por el Procurador D. Alberto García Rosa, Melchor , representado por la Procuradora Dª Katiuska Marín Martín, Anibal , y por EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador D. Francisco Javier Marina Medina, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 14 de mayo de 2014 . Ha sido parte recurrida Celia , representada por el Procurador D. Luis Fernando Pozas Osset. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, instruyó Sumario nº 2/2013, contra Florencia , Domingo , Eulalio , Heraclio , Melchor , Anibal y Lucio , por delitos de secuestro, salud pública y robo con violencia e intimidación, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que en la causa nº 15/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre el mes de julio de 2012, el acusado Eulalio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de detención ilegal en sentencia firme de fecha 15 de mayo de 2007 a la pena de dos años de prisión por hechos de fecha 27 de agosto de 2005 con fecha de extinción de fecha 27 de marzo de 2012, en el centro penitenciario de Valencia en el que se encontraba preso conoció al interno Teofilo .

El acusado Eulalio , en la creencia de que el interno Teofilo disponía de un cuantioso patrimonio, se ganó su confianza y amistad e ideó un plan para obtener dinero del mismo.

Con esta finalidad ofreció mendazmente al interno Teofilo ayudar a su pareja sentimental Celia y a su hijo pequeño Juan Enrique ¬nacido el NUM000 de 2001¬ para obtener la nacionalidad española y el documento nacional de identidad explicándole que tenía un contacto muy eficaz para conseguir la nacionalidad e un alto cargo policial.

Durante del mes de agosto y septiembre de 2012 en las comunicaciones que mantuvo la acusada Florencia , ¬mayor de edad y ejecutoriamente condenada mediante sentencia firme del Juzgado Penal nº 18 de Barcelona 26-2-2010 , por delito de robo con intimidación intentado de fecha de comisión 21.7.2009 a la pena de un año de prisión, condena por la que le fue concedida la suspensión de la ejecución por plazo de tres años en fecha 16.11.2011 notificada a la penada en igual fecha¬, con el acusado Eulalio , ya fuera en el centro penitenciario de Brians 2 o incluso telefónicamente, éste le dio las instrucciones precisas que debía seguir para realizar el plan ideado por el mismo dirigido a obtener dinero de Teofilo con el pretexto de ofrecer ayudar a su pareja sentimental Celia y a su hijo pequeño Juan Enrique , para obtener la nacionalidad española y el documento nacional de identidad explicándole que tenia un contacto muy eficaz para conseguir la nacionalidad en un alto cargo policial.

- Las instrucciones que anotó parcialmente en forma manuscrita la acusada Florencia consistían en raptar y secuestrar a Juan Enrique , el día 25 de septiembre de 2012 a las 17 horas con la colaboración, ¬ en la captura del menor y en la fase inicial del secuestro al comunicar habría petición de rescate a cambio de la vida del menor, del acusado Heraclio , ¬ mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 15 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Penal n° 2 de Lérida , por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años y seis meses de prisión ¬ no cancelada ni susceptible de cancelación cuya fecha de cumplimiento esta prevista se inicie el 24 de junio de 2016 y se extinga el 167 de abril de 2018 ¬, y otras dos personas que aportó el acusado Heraclio y resultaron ser los acusados Melchor Y Anibal ¬. Entre dichas indicaciones figuraba: -colocar al menor bridas o cuerdas en las manos y en los pies, -golpear al menor si ofrecía resistencia durante su cautiverio e incluso "trocear al gato", es decir matarlo, si en algún momento en el desarrollo del plan y o en la entrega del rescate surgían problemas para el acusado Eulalio , -cita y concreción de la cuantía del rescate a realizar telefónicamente por la acusada Florencia - recepción del rescate únicamente por la acusada Florencia , en billetes grandes, dos rosarios y joyas,- que Eulalio la llamaría tres veces cada día en el periodo de cautiverio del menor, -que la acusada Celia (sic) tuviera su teléfono siempre encendido.

Para la consecución de su plan el acusado Eulalio , pidió a Teofilo el número telefónico de su pareja sentimental Celia .

Habló telefónicamente desde la cárcel con Celia en varias ocasiones. Le decía que tenia un contacto muy eficaz para

conseguir la nacionalidad en un alto cargo de la policía.

Celia aceptó el ofrecimiento de que-le gestionase la obtención de su nacionalidad española y la de su hijo Juan Enrique .

En una de estas llamadas el acusado Eulalio , le indico que una tal Rebeca , persona de su total confianza le haría todas las gestiones necesarias.

Rebeca resultó ser la acusada Florencia , Celia y. Rebeca contactaron a través del correo electrónico ¬ DIRECCION000 que facilitó Celia al acusado Eulalio y del correo DIRECCION001 .

En los correos que se remitieron durante el mes de septiembre de 2012 intercambiaron sus respectivos números telefónicos NUM001 y NUM002 .

Celia seguía hablando telefónicamente simultáneamente con ambos acusados Florencia y Eulalio de las gestiones sobre documentación que debía realizar para nacionalidad y fecha para su gestión efectiva a través del contacto policial que facilitaba Eulalio , fecha que quedo definitivamente concretada por ambos acusados para el día 25 de septiembre de 2012 a las 16 horas en la gasolinera GALP situado en el Paseo de la Zona Franca de Barcelona.

Dos o tres días antes del día 25 de septiembre de 2012 la acusada Florencia se encontró personalmente con el acusado Heraclio . En dicho encuentro la acusada Florencia concretó con el acusado Heraclio los detalles a seguir en la operación de captura del menor en presencia de su madre, con petición de rescate, como eran, la necesidad de dos coches, de dos personas más, el porte de armas, quien las exhibiría, colocación de pasamontañas. Ambos se trasladaron a un descampado.

Sobre las 15,00 del día 25 de septiembre de 2012 la acusada Florencia coincidió con los acusados Domingo , Heraclio , Melchor Y Anibal en las inmediaciones de la Plaza Ildefonso Cerda.

En este lugar el acusado Heraclio entregó a la acusada Florencia el vehículo Volvo blanco 440 GL, que se encontraba en su posesión y con el que se había trasladado desde la ciudad de Lérida.

Melchor Y Anibal acudieron al encuentro tras recoger a Heraclio en la gasolinera del Bruch en un vehículo Golf de color azul.

Sobre las 16 horas del mismo día la Sra. Celia acudió al lugar acordado en la gasolinera GALP con su hijo Juan Enrique y un primo de Teofilo que los acompañaba Benjamín .

Un vez en el lugar la acusada Florencia que seguía identificándose como Rebeca convenció a Celia para que no les acompañase para hacer la documentación sobre la nacionalidad Benjamín e indicó a Celia que ella y su hijo Juan Enrique subiesen al vehículo Volvo, Celia en el lugar del copiloto, Juan Enrique en el asiento posterior y la acusada Florencia conducía el vehículo.

Florencia condujo el Volvo durante 15 minutos dirección Viladecans hasta un descampado.

En su conducción fue seguida por el vehículo Golf en el que viajaron por lo menos los acusados Heraclio , , Melchor Y Anibal , vehículo cuya propiedad o posesión correspondía a Anibal o a algún familiar suyo.

Una vez en el descampado Heraclio que portaba cubierto su rostro con un pasamontañas bajó del coche y abrió la puerta delantera derecha del vehículo Volvo y encañonó con la pistola que portaba a la Sra. Celia que se encontraba sentada en el vehículo, quién seguidamente indicó a la acusada Florencia que explicara a la Sra. Celia lo que le tenia que oír. Entonces la acusada Florencia le dijo: " Celia , tu marido debe un dinero a una gente de Colombia, tú ya sabes lo que tienes que hacer, son cinco millones de euros, y tienes plazo hasta el 29, si no pagas tu hijo morirá, no llames a nadie, no avises a nadie, si le pasa algo a Eulalio tu hijo pagará".

Heraclio aprovecho que estaba apuntando con la pistola a Celia y con animo de lucro arrebató el bolso que esta portaba, lo registró, bolso que entregó a la acusada Florencia en el que entre otras pertenencias había 300 euros que no se han recuperado.

Simultáneamente a los hechos descritos en el párrafo anterior apareció en escena el acusado Domingo que iba con la cara descubierta y que portaba una pistola, que juntamente con los acusados Melchor Y Anibal , que iban encapuchados abrieron, cada uno, por ambos lados, las puertas traseras del vehículo, bajaron al menor Juan Enrique del coche y entre los tres lo introdujeron en el interior del maletero donde fue atado de pies y manos con bridas de plástico y donde le fue inyectado por el acusado Domingo una dosis suficiente de la sustancia denominada rivotril para sedarlo.

Los acusados abandonaron el lugar en los vehículos señalados Volvo y Golf, dejando a la Sra. Celia sola en el descampado, con 2 euros que le facilitó la acusada Florencia .

Los acusados Florencia Y Domingo con el vehículo Volvo llevaron al menor hasta el domicilio de Florencia sito en la CALLE000 numero NUM003 escalera NUM004 piso NUM005 Puerta NUM005 de la ciudad de Barcelona.

Una vez en el parking Domingo cogió a Juan Enrique en brazos y conjuntamente con la acusada Florencia lo taparon íntegramente por encima con una manta y lo subieron a la vivienda de Florencia .

En el piso lo colocaron en una cama donde permaneció atado con bridas de pies y de manos durante todo su cautiverio, en el que permaneció parcialmente sedado suministrándole gotas Rivotril en gotas diluidas en los zumos y pastillas de Rivotril, pastillas que no quiso ingerir el menor y arrojó detrás de la cama.

Sobre las 10 horas del jueves día 27 de septiembre de 2012 la acusada Florencia se puso en contacto con la Sra. Celia para exigirle la entrega del dinero indicado de 5 millones de euros además de los dos rosarios y de las joyas, entrega que debía tener lugar el sábado día 29 de septiembre de 2012 en la localidad de Barcelona.

Dicho encuentro no llegó a tener lugar porque la policía en su investigación localizó con carácter previo al menor sobre las 13 horas del día 27 de septiembre de 2012, mediante entrada y registro autorizada judicialmente en el citado domicilio sito en la CALLE000 n ° NUM003 escalera NUM004 piso NUM005 puerta NUM005 la de la ciudad de Barcelona.

En el referido domicilio se halló a la acusada Florencia y al menor Juan Enrique que se encontraba atado, desorientado y con manchas de sangre en la ropa compatibles con la administración de Ritrovil por via intramuscular.

En la referida vivienda los agentes actuantes intervinieron:

Un blister con seis comprimidos de "Rivotril de 2 mg" donde se identifica, tras ser debidamente analizada la sustancia, el principio activo del Clonazepam.

Un frasco de gotas de " Rivotril 2,5 mgYinl' con un volumen de 1,00 mililitros y donde se identifican los principios activos del ácido benzoico, Clonazepam.

Una receta de Rivotril a nombre del acusado Domingo . Bridas negras de plástico, idénticas a las utilizadas para atar al menor, trozos de esparadrapo y documentación escrita relacionada con los hechos como es la nota de instrucciones entregada al final de la diligencia por la acusada Florencia .

En el momento de la liberación del menor Juan Enrique , éste presentaba erosión lineal eritematosa con alguna micropetequia en ambas muñecas y mínima erosión en tobillo lineal eritematosa en ambos tobillos, algunas micropetequias a nivel cervical anterior, lesión puntiforme en deltoides izquierdo compatible con pinchazo intramuscular.

El Clonazepam es el principio activo del Rivotril que fue suministrado al menor, es un fármaco benzodiazepinico, con efectos farmacológicos característicos del grupo: ansiolítico, sedante, miorelajante y anticonvulsionante.

El Clonazepam se considera sustancia psicotrópica de acuerdo con la lista IV del Convenio de Viena y posteriores ampliaciones.

La indemnización por estos hechos interesada por las acusaciones asciende a 30.300 euros, 30.000 por daños morales al menor y 300 euros por el dinero sustraído.

Los acusados Florencia , Domingo Y Anibal ingresaron en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección con -anterioridad a la celebración del juicio oral, con la finalidad de reparar y mitigar los daños ocasionados a las víctimas de los hechos objeto de esta causa, las siguientes cantidades:

- Florencia 10.000 EUROS.

- Domingo 5.050 EUROS.

- Anibal 800 EUROS.

El acusado Domingo a la época de los hechos presentaba un trastorno depresivo mayor, un trastorno dependiente de la personalidad que ha evolucionado en la actualidad a un trastorno limite de la personalidad dimanantes de su dependencia a la cocaína y a la heroína cronificada, patologías la primera y la tercera por las que recibía medicación, patologías que disminuyeron levemente sus facultades volitivas y por ende intelectivas en la realización los hechos enjuiciados."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Absolvemos al acusado Don Lucio del delito de secuestro tipificado y penado en los artículos 165 del CP , en su condición de cómplice del que inicialmente venia acusado y declaramos de oficio 1/18 parte de las costas procesales.

Condenamos a la acusada Florencia como autora responsable de los siguientes delitos:

a) de un delito de secuestro previsto y penado en los artículos 163.1 , 164 y 165 del Código Penal , con concurrencia de la circunstancias agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo 22.2° del CP y la. atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del CP .

b) de un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1 del CP , en relación respecto del delito a) de concurso real con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo 22.2° del CP y la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del CP

c) de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado y penado en los artículo 368 y 369.1.4° del CP en relación con el delito a) de concurso medial del artículo 77 con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.7 en relación con el articulo 21.5 del CP .

Imponemos a la acusada Florencia las siguientes penas:

- por los delitos de secuestro y contra la salud publica la pena de siete años y dos días de prisión e inhabilitación especial para ejercer. el derecho de sufragio. del artículo 56 del CP .

- por el delito de robo con intimidación en la personas la pena de un año y seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio del artículo 56 del CP .

Asimismo se impone a la acusada 3/18 partes del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenamos al acusado Domingo como autor responsable de los siguientes delitos:

a) de un delito de secuestro previsto y penado en los artículos 163.1 , 164 y 165 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo 22.2° del CP y las atenuantes simple de drogadicción del artículo 21.2 del CP y atenuante analógica muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.7 en relación con el art. 21.5 del CP .

c) de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en relación con el delito a) de concurso medial del artículo 77 con la concurrencia de las atenuantes simple de drogadicción del artículo 21.2 del CP y atenuante analógica muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5 del CP .

Imponemos al acusado Domingo las siguientes penas:

- por los delitos de secuestro y contra la salud publica la pena de seis años y dos días de prisión inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio del artículo 56 del CP .

Asimismo se impone al acusado 2/18 partes del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS AL ACUSADO Domingo DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN en las personas del que venia acusado y se declara de oficio 1/18 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenamos al acusado Heraclio como autor responsable de los siguientes delitos:

a) de un delito de secuestro previsto y penado en los artículos 163.1 , 164 y 165 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo y de disfraz del 22.2° del CP y

b) de un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1 del CP , en relación respecto del delito a) de concurso real con la concurrencia de la circunstancias agravantes de agravante reincidencia del articulo 22.8 del CP agravante disfraz y agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo 22.2° del CP .

Imponemos al acusado Heraclio las siguientes penas:

- por los delito de secuestro la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio del artículo 56 del CP .

- por el delito de robo con intimidación en la personas la pena de 3 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio del artículo 56 del CP .

Asimismo se impone a este acusado 2/18 partes del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. ABSOLVEMOS AL ACUSADO Heraclio del delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud en las personas de los artículos 368 y 369.1.4 ° y 8° del CP del que venia acusado y se declara de oficio 1/18 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenamos al acusado Melchor como autor responsable de

a) un delito de secuestro previsto y penado en los artículos 163.1 , 164 y 165 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo 22.2° y de disfraz del 22.2° del CP

Imponemos al acusado Melchor las siguientes penas:

- por los delitos de secuestro la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio del artículo 56 del CP .

Asimismo se impone a este acusado 1/18 partes del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS AL ACUSADO Melchor del delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud en las personas de los artículos 368 y 369.1.4 ° y 8° del CP y del delito de robo con intimidación en las personas del artículo 242.1 del CP de los que venia acusado y se declara de oficio 2/18 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenamos al acusado Anibal como autor responsable de

a) un delito de secuestro previsto y penado en los artículos 163.1 , 164 y 165 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo y de disfraz del 22.2° del CP y la atenuante analógica simple de reparación del daño del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5 del CP

Imponemos al acusado Anibal las siguientes penas:

- por el delito de secuestro la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio del artículo 56 del CP .

Asimismo se impone a este acusado 1/18 partes del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS AL ACUSADO Anibal del delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud en las personas de los artículos 368 y 369.1.4 ° y 8° del CP y del delito de robo con intimidación en las personas del artículo 242.1 del CP de los que venia acusado y se declara de oficio 2/18 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenamos al acusado Eulalio como autor responsable de un delito de secuestro previsto y penado en los artículos 163.1 , 164 y 165 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar del artículo 22.2° del CP y agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP .

Imponemos al acusado Eulalio la pena de DIEZ AÑOS DE prisión e inhabilitación ABSOLUTA durante el tiempo de la condena del artículo 55 del CP .

Asimismo se impone al acusada 1/18 partes del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS AL ACUSADO Eulalio DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de los artículos 368 y 369.1.4 ° y 8 del CP del que venía acusado y se declara de oficio 1/18 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Los acusados Eulalio , Florencia , Domingo , Heraclio , Melchor Y Anibal indemnizaran conjunta y solidariamente a Celia como legal representante del menor Juan Enrique en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales sufridos.

Los acusados Florencia , Domingo , Heraclio , indemnizaran conjunta y solidariamente a Celia en la cantidad de 300 euros por el dinero sustraído.

A ambas cantidades el interés legal del artículo 576 de la LEC . Se abona a cada uno de los acusados el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, excepto el interpuesto por Eulalio , que por auto de 17 de junio de 2014 se le tiene por apartado y desistido.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 77.1 y 2 (concurso ideal de delitos), en relación con los arts. 163.1, 164 inciso primero y 165 (delito de secuestro con víctima menor de edad) y los arts. 368 y 369.1.4º (delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud a menores de edad), todos los preceptos del CP .

Recurso de Florencia

Único.- Al amparo del art. 849 de la LECrim . considera infringidos los arts. 242. 1 y 237 del CP en relación con el n ° 234 y 28 y siguientes del mismo cuerpo legal .

Recurso de Domingo

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . considera vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española .

  2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con delito de secuestro del art. 164 del C.P .

  3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . alega vulneración del art 24.2 C.E . en relación con el delito contra la salud pública.

  4. - Al amparo del artículo 849. 2° de la LECrim . alega el recurrente error de hecho en la valoración de la prueba en relación con el informe pericial psiquiátrico obrante a los folios 712 y siguientes así como la documentación médica obrante en otros folios de las actuaciones.

  5. - Con carácter subsidiario al amparo del art 849.1° de la LECrim . denuncia infracción de ley de los artículos 165 , 368 y 369 y 72 del C.P .

    Recurso de Melchor

  6. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia , e in dubio pro reo del art. 24 de la CE .

  7. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . entiende el recurrente en relación con el delito de secuestro no tiene la consideración de autor sino únicamente en su caso la de partícipe conforme a los arts. 27 al 29 o encubridor conforme al art. 451 todos ellos del CP .

  8. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . denuncia error de hecho.

  9. - Al amparo del art. 851. 1° inciso primero de la LECrim ., se denuncia falta de claridad en los hechos declarados probados.

  10. - Al amparo del art. 859 primero inciso segundo entiende que existe contradicción en los hechos probados.

  11. - Al amparo del art. 851.3º de la LECrim . entiende existe incongruencia omisiva en cuanto que la sentencia no se mencione pronunciamiento alguno sobre la atenuante analógica séptima del art. 21 en relación con el desistimiento incompleto y con el efecto penologico de ese desistimiento.

    Recurso de Heraclio

  12. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . considera vulnerado el art. 24. 2 de la constitución española

  13. - Al amparo del art. 849 1 de la LECrim . se consideran infringidos los arts 163 , 164 y 165 en relación a los arts 27 al 31 del CP .

  14. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . considera que se ha producido infracción de ley por la aplicación de los arts 237 y 242. 1 del CP .

  15. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . entiende infringidos los arts 21. 2 , y 21. 7 del CP en relación con el art. 849. 2. de la LECrim ..

    Recurso de Anibal

  16. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 de la CE .

  17. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . considera infracción de ley por inaplicación del art. 451 del código penal relativo al encubrimiento.

  18. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . denuncia infracción de ley por la no estimación de la circunstancia atenuante cinco del art. 21 como muy cualificada (reparación del daño) y de la circunstancia atenuante de drogadicción segunda del artículo 21 en relación con el n° 2 del art. 20 del C.P . y la atenuante analógica del 21 .7 en relación con el desistimiento incompleto del art 16.3.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de junio de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO

Postula el Ministerio Fiscal la inexistencia del concurso medial que la sentencia de instancia aprecia entre los delitos de detención ilegal y contra la salud pública.

En la medida que la estimación de este último delito quedará sin efecto ¬fundamento jurídico sexto¬ por estimación de los recursos al efecto interpuestos por los penados, el motivo queda sin contenido.

Recurso de Florencia

SEGUNDO

El primero de los motivos de esta penada interesa la declaración de inexistencia de delito de robo. Lo que ampara en el cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que el hecho probado no describe hechos susceptibles de tal calificación.

El hecho probado describe que uno de los coacusados - Heraclio - registró el bolso, sin añadir que sustrajera nada del mismo. A continuación, dice el hecho, entregó el bolso a Florencia . No afirma que ésta llevase a cabo acto alguno dirigido a tomar para sí cualquier cosa que hubiera en el bolso. Lo único que afirma es que en el bolso, del que no proclama el destino que le dieron los citados acusados, fue recuperado, en momento y circunstancias que no describe, y que en ese ulterior momento se echó en falta la cantidad de 300 euros que se dice había en su interior.

Pese a que tales premisas justificarían la afirmación como probado de algún comportamiento dirigido a la sustracción de ese dinero, el hecho probado omite su proclamación. En lo objetivo -sustracción- e incluso en lo subjetivo ya que no afirma ánimo de lucro en los coacusados. Por otra parte las lagunas descriptivas impiden excluir otras hipótesis que justificarían el mismo dato finalmente constatado (desaparición del dinero) sin que de las misma .A título de ejemplo, por parte de los coacusados a los que no se imputa el delito de robo, una vez que la aquí recurrente abandonó el escenario de los hechos de secuestro

El motivo se estima.

Recurso de Domingo

TERCERO

Su primera impugnación se funda en la alegada ausencia de prueba suficiente para enervar la garantía constitucional de presunción de inocencia, tanto respecto a la detención del menor, y a su mantenimiento, como respecto de suministro al menor de un sedante.

En cuanto a las declaraciones de la víctima, el menor Juan Enrique , y de su madre Dª Celia , alega: falta de prueba que avale la credibilidad de sus testimonios.

En relación con los actos con los que se inició la privación de libertad del menor, que el recurrente cuestiona por considerar que fue objeto de preguntas sugestivas, o por ser testigo de referencia , ya que manifiesta lo que su madre le dijo antes, además de incurrir en contradicciones e incongruencias; a lo que añade que éste testigo menor reconoció al recurrente en sede policial, donde se le exhibieron fotografías pese a que el recurrente ya estaba en ese momento detenido. Y ni así muestra certeza.

Respecto del testimonio de la madre resalta que manifestó no haber identificado a nadie con rostro descubierto, ni dijo que fueran cuatro los autores, si bien también dijo que no podía asegurar cual fuera el número de aquéllos.

Destaca que la coacusada Sra. Florencia exculpa al recurrente, lo que acarreó la pérdida de la atenuante por confesión.

Mientras que otro coacusado -D. Heraclio - constituye un elemento de cargo sospechoso por estar movido por el ánimo de perjudicarle.

Formula la hipótesis histórica alternativa de que la visita al domicilio de la coacusada, aunque habitual, fue casual ¬en relación con la presencia allí del menor¬ el día que pudo percatarse de la presencia de éste. Percatado del contexto ilícito de tal presencia, abandonaría el escenario, sin ninguna participación en la retención del menor y en el suministro de sedante.

  1. - La sentencia se remite, en efecto, a esos testimonios como premisa de sus conclusiones fácticas. Ciertamente la sentencia, sobre no estar incursa en locuacidad excesiva, hace una no justificada remisión a elementos de juicio ¬fuentes probatorias que no medios de prueba en cuanto de producción anterior al juicio oral¬ que no son, sin aquella debida justificación de excepcional lícito uso, aceptables para enervar la presunción de inocencia.

    El discurso de la sentencia no es completado por la deseable documentación del acto del juicio oral. Este Tribunal ha hecho uso, esforzado, de la facultad de examen de las actuaciones ¬ artículo 899 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ constituidas por la documentación de dicha vista oral del juicio. Rivalizan en escasez de contribución rentable los técnicos de la grabación con la inexistente documentación bajo fe pública en soporte papel. Es esta una deficiencia cada vez mas ostensiblemente presente. Por ello hemos concluido, al examinar la declaración del menor que éste respondía a lo que la parte que le interrogaba repetía como si fuera su respuesta, una vez producido el sonido de lo que parecía ser tal respuesta del menor. Y damos por veraz esa "traducción" por sonidos emitidos por el menor en la medida que la Presidenta del juicio nada objetó cuando, a cada supuesta respuesta, se acompañaba la traducción de quien interrogaba. Ni las partes nos han hecho valer la supuesta inadecuación a verdad de lo que así hemos podido conocer.

    Tras la paciente escucha de la grabación audiovisual del juicio oral, podemos suplir la economía de lenguaje de la sentencia recurrida para sentar que aquellos medios de prueba, en cuanto producidos en juicio oral, dan cuenta de lo siguiente: a) sin duda que, una vez que llegan los secuestradores salió de unos matorrales una quinta persona, dato corroborado por la víctima y la madre de ésta; b) que ese quinto hombre, a sumar a los tres del vehículo que seguía al de la víctima y a la coacusada que conducía éste, es la persona que, tras alojar en el maletero a la víctima dos de los tres que hicieron el seguimiento del coche en que viajaba ésta, le suministra un medicamento con jeringuilla, y c) que esta misma persona es quien después le sube al inmueble, vivienda de la coacusada y el que le ve también al día siguiente en esta vivienda, siquiera duda el menor que fuera quien le dijo que si no permanecía callado le cortarían la lengua. Estos datos son inequívocamente afirmados por el menor.

  2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

    Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

    A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

    En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

    El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

    Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

    Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

    Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

    Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

  3. - Los datos que la prueba practicada en juicio oral aleja las dudas que puedan tenerse por razonables sobre los hechos imputados a este recurrente. Porque como prueba directa el menor identifica al aquí ahora recurrente como la persona que le portea y le inocula el medicamento y habla con él durante el secuestro. Y esta identificación no está vinculada necesariamente al previo reconocimiento fotográfico en sede policial.

    Por lo demás tal medio verdadero de prueba, viene corroborado, y, a su vez, corrobora las manifestaciones de otros coacusados. Como el de D. Heraclio , según dice la sentencia. Aunque no el de la coacusada. Que era la amiga de este recurrente. Siendo visitante asiduo de su casa. A lo que aún cabe añadir que el propio recurrente admite haber estado en la vivienda en que el menor estaba secuestrado y haberlo visto, -sabiendo que el menor le identificó- por más que excuse haberse desentendido de ello.

    Así pues la lógica y la experiencia prestan aval de credibilidad por encima del canon que la lógica exige y con clara adecuación a máximas de experiencia común. Lo que da a la certeza una dimensión objetiva suficiente para enervar la garantía constitucional conforme a la doctrina que acabamos de exponer.

    Y no cabe cuestionar la conclusión sobre la base de la falta de "papel" del recurrente en el desarrollo de los hechos. Era la persona de confianza de la coacusada que no tenia dicha relación con los otros "encargados del trabajo" de secuestrar en su primera fase.

CUARTO

La alegación de vulneración de presunción de inocencia se pretende extender también al dato de hecho constituido por la exigencia de un precio a cambio de la libertad de la víctima.

No discute la realidad de la exigencia. Lo que se discute es que de ello fuera conocedor el recurrente.

Basta reconducir lo alegado al contraste con la experiencia, incluso más ingenua, para comprender que la presencia en el lugar, la administración de una sustancia sedante y el mismo transporte físico del menor al domicilio de la coacusada se hacía por motivos diversos de los que la sentencia declara probados.

La arbitrariedad es aquí francamente predicable de la tesis alternativa. Pero no de aquella a la que pretende sustituir.

A lo que la presencia física del recurrente, en situación bien aledaña a la del escenario en que tuvo lugar la proclamación de la exigencia por los coacusados a la madre de la víctima, no es sino una harto robusta corroboración de lo obviamente inferible.

El motivo se rechaza conforme a la doctrina sobre la garantía constitucional antes expuesta.

QUINTO

La misma garantía es alegada para combatir otra afirmación fáctica de la recurrida: la administración de sustancia sedante contenida en un medicamento.

Aunque falta, no podía haberla, la pericial que ratifique la presencia de la sustancia en el organismo del menor, la coacusada proclama que tal administración tuvo lugar y en la fatigosa escucha de la declaración del menor, se comprueba que éste notó los efectos concordes a ese hecho, por más que añade como burló la pretensión de los captores al agachar detrás de un sofá las pastillas que también le suministraron con el mismo contenido y finalidad.

Otra vez deviene notoria la concurrencia de los parámetros que confieren objetividad a la certeza del Tribunal sobre la verdad de lo imputado al respecto.

El motivo se rechaza.

SEXTO

Pero en el mismo motivo se alega, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de la norma que tipifica el delito de tráfico de drogas (368 del Código Penal).

Y este motivo debe ser estimado por dos razones.

La primera que no consta con la necesaria certeza cual sea la naturaleza y, también, la intensidad de su empleo, de la sustancia administrada al menor, por lo que, ni consta su lesividad ni, menos aún, la potencialidad para generar tipo alguno de tolerancia o adicción en el consumidor.

La segunda que el delito de tráfico de drogas allí tipificado exige que las conductas subsumibles en los múltiples verbos típicos (cultivar, elaborar, traficar, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal) tiene un indudable componente de aliorrelatividad, en el sentido de que la acción del sujeto se dirige, de manera más o menos directa, a un comportamiento de recepción, gratuita u onerosa, por parte de otro sujeto, cuyo consumo se fomenta, cuando no se provoca, de modo tal que es la salud pública el bien jurídico protegido conjurándose su daño, no tanto en cuanto originado por el comportamiento de aquel que puede ver padecer la suya, sino por la promoción del daño que supone la actuación del sujeto autor.

Como esa relación al otro, en cuanto activo partícipe en el desencadenamiento, más o menos inmediato, del riesgo para su salud no existe por el mero hecho de llevar a cabo una administración de determinadas sustancias, a pesar de que éstas contienen principios activos tóxicos ¬incluidos en los listados de drogas tóxicas de internacional confección¬ no se tipifica en el artículo 368 sino, a falta de toda previsión de recepción voluntaria de un tercero, en el correspondiente delito que proteja la salud individual o la integridad física de aquel al que, compeliéndole para conjurar su resistencia, se le suministra. Acto que no es de tráfico sino de agresión, pudiendo constituir figuras delictivas no incluidas en la acusación.

Por ello compartimos con el recurrente la afirmación de vulneración del artículo que tipifica el tráfico, con extensión de los efectos de tal estimación ¬ artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ a quienes se hallan en la misma situación que éste recurrente: es decir la coacusada.

SÉPTIMO

El cuarto motivo pretende que será estimada la eximente incompleta a consecuencia de la necesaria corrección del hecho probado con la inclusión del dato de que el recurrente sufría "una disminución severa de las facultades volitivas". La impugnación se ampara en la sucesiva alegación del artículo 849.2 para la corrección de la premisa fáctica y 849.1, ambos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para, con el éxito de aquélla, formular una correcta y diferente calificación jurídica.

La pretendida sustitución de la consideración de la afectación de lo volitivo como "leve" por el aserto de que alcanza el grado de "grave" se fundaría en los dictámenes periciales que indica.

Pero olvida que, si bien tales dictámenes pueden tener la condición de documentos a los efectos del artículo 849.2 citado, se requiere para ello que sea único o varios contestes y de lo que dictaminan el Tribunal, más allá de una discutible interpretación, lo que hace es apartarse de manera totalmente carente de toda explicación y, por ello, arbitraria. Además dichos documentos carecerán de elementos de prueba que los contradigan.

La sentencia de instancia advierte que ha valorado no solamente los informes de los peritos Sres. Horacio y Plácido , sino el informe del médico forense, que enfatiza la antigüedad de las punciones propias del consumidor de tóxicos, que aquellos peritos señalan como causa de su trastorno de comportamiento. A lo que añade la sentencia, valorando la pericia invocada, que no ignorándola, que el comportamiento en el escenario de los hechos, que los peritos indican desconocer, se compadece muy mal con la intensidad en la afectación de facultades volitivas ¬nos e discute la intrascendencia en las cognitivas¬ que se predica por el motivo respecto del acusado.

Lo que acarrea el rechazo del error valorativo por disfuncionalidad del informe pericial como documento y como ineludible consecuencia se rechaza la denuncia de incorrecta aplicación de la ley que se alegó como vinculada al previo éxito del otro motivo.

OCTAVO

Como pretensión subsidiaria se recurre postulando una más adecuada aplicación de la pena. Pero, como se pedía solamente para el caso de rechazo de los motivos anteriores, y uno de ellos es estimado, de suerte que, en la sentencia a dictar después de esta de casación, ha de procederse a una diversa individualización de la pena, el motivo queda sin contenido.

Recurso de Melchor

NOVENO

El primero de los motivos alega la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Admite el recurrente que fue reclutado por el coacusado D. Heraclio pero solamente para actuar como "escoltas" en el transporte de dinero. Y que abandonó el lugar al apercibirse la agresión contra el menor, en cuyo secuestro no quiso participar.

Ya hemos dado cuenta del esfuerzo de este Tribunal en captar el contenido de las declaraciones en juicio del citado menor y de su madre. Pruebas en modo alguno descalificables por ilicitud y en todo caso producidas en juicio oral. La persistencia de aquellos en describir de manera conteste como los usuarios del vehículo, que seguía al ocupado por ellos, hasta la zona del secuestro, es decir, entre ellos el recurrente, fueron los que sacaron al menor del vehículo en que acompañaba a su madre.

Tal testimonio directo acredita de manera válida, sin necesidad de acudir a hipótesis indirectas o indicios, que los hechos ocurrieron en los términos de la imputación. Al tiempo la tesis alternativa, si no grotesca, carece de la más elemental verosimilitud o razonabilidad que traslade a la certeza del Tribunal motivo alguno de duda. Ni resulta exigible que, ante la contundencia de la prueba dispuesta, el Tribunal deba examinar cada ocurrencia exculpatoria del acusado. La tutela judicial es incompatible con la omisión de decisión sobre concretas presiones jurídicas. No con la falta de examen de cada circunstancia fáctica invocada en el debate.

Por ello el motivo se rechaza.

DÉCIMO

El segundo motivo, a través del cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pretende que, de no darse la absolución, al menos por desistimiento, su comportamiento no debía ser otro que el de mero encubrimiento.

El cauce procesal elegido en este motivo obliga a respetar en su integridad el hecho que se declara probado, salvo que por el adecuado cauce, antes, se haya impuesto una versión fáctica.

Pues bien los incólumes hechos probados tienen su encaje jurídico en la pura y clara autoría, ya que materialmente los acusados procedieron a privar de libertad al menor en concordancia con la simultánea reclamación de dinero a cambio de su libertad.

Ni hubo desistimiento alguno ya que la detención se prolongó en el tiempo hasta la exitosa actuación policial, ni cabe hablar de complicidad en quien conjuga de manera directa el verbo típico con voluntaria participación al efecto. Menos aún de encubrimiento, que solamente existe respecto de quien no tuvo participación en la autoría del delito.

El motivo se rechaza.

UNDÉCIMO

Intenta el penado una curiosa modificación de la resolución impugnada partiendo de una construcción jurídica algo más que artificiosa: si no desistió "del todo", al menos habrá desistido de manera incompleta lo que predicaría una menor responsabilidad al amparo de la atenuante analógica.

Con independencia de no indicar cual es el referente de la analogía que postula, lo cierto es que el desistimiento o existe o no existe, sin que sea imaginable una graduación. Y desde luego, como ya hemos adelantado el secuestro se consumó por la autoría de los acusados y permaneció en el tiempo hasta su interrupción por la intervención policial.

DÉCIMO SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pretende la rectificación del hecho probado por considerar que hubo error en la valoración probatoria. En concreto en lo que concierne a la drogadicción que, en consecuencia de la rectificación, justificaría la modificación de la responsabilidad penal del recurrente.

Tanto por aplicación de una incompleta exención cuanto por modificativa genérica del artículo 21.2 del Código Penal .

El mismo recurrente no se atreve a cuantificar la supuesta relevancia del consumo de drogas. Pero es que la propia sentencia parte de no existencia de prueba sobre la disminución de la imputabilidad que exige la exención incompletas, y ni siquiera de que el sujeto actuase a causa de los efectos del consumo.

Ni desde luego el modo de desenvolvimiento de los hechos se compadecen con disminución alguna de facultades, no en la época, como dice el recurrente, sino en el momento de su ejecución, ni, menos aún que la adicción sea tildable de grave y de determinante del comportamiento. Una cosa es el cuadro sintomatológico que suele acompañar a un consumidor, incluso severo de tóxicos y otro que tales efectos limiten la capacidad intelectual o cognitiva y la volitiva para no inhibirle ante un acto de la gravedad del aquí imputado.

En absoluto es merecedor de la atenuante recabada ya que la pericia invocada, sobre carece de la condición de documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado, está lejos de demostrar por sí mismo aquella florida sintomatología que requeriría el beneficioso tratamiento penal recabado

El motivo se rechaza.

DÉCIMO TERCERO

Aunque con tacha de contradicción a la sentencia, en el siguiente motivo viene a reprocharle ¬al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬, deficiencia por omisión de pronunciamiento en la decisión.

La pretensión no considerada sería la de atenuar analógicamente la responsabilidad por desistimiento incompleto.

La sentencia da cuenta de tal pretensión en los antecedentes. Pero nada argumenta en sus fundamentos jurídicos. Y el rechazo deriva de la mera no estimación expresa.

La incorrección de la sentencia no debe dar lugar en la medida que lo actuado y lo proclamado en la sentencia permite decidir, sin indefensión alguna al respecto, conforme a reiterada Jurisprudencia respecto de este motivo casacional.

Pues bien, en este caso, tal como tenemos adelantado, la atenuante resulta ostensiblemente injustificada e injustificable. Ni cabe considerar desistimiento alguno ni ello se mueve en terreno analógico con ninguna de las circunstancias que preceden a la nº 7 en el artículo 21 del Código Penal , condición de obligada concurrencia si no quiere erigirse el cuadro de atenuantes en absolutamente ilimitado.

DÉCIMO CUARTO

Reitera la pretensión de anulación por quebrantamiento de forma so pretexto de supuestas contradicciones en la declaración de hechos probados.

Ese defecto exige que la sentencia afirme dos enunciados fácticos de suerte que no pueden ser ambos veraces a la vez. Sin embargo el recurrente lo único que hace es discrepar, una vez, más de la conclusión de la recurrida acerca del dato por él alegado: que huyó del lugar al percatarse de la presencia del menor ya que eso no entraba en la supuesta oferta "laboral" (escolta) que había aceptado.

No permite este cauce criticar la racionalidad de las inferencias, sino si una y otra son incompatibles. Y además sobre datos esenciales por ser determinantes del resultado o sentido de la decisión. Lo que obviamente no ocurre en relación a los datos circunstanciales que tanto ocupan en el inútil discurso del motivo.

Este se rechaza.

DÉCIMO QUINTO

El último motivo reitera como quebrantamiento de forma la omisión de contenido en la sentencia al no resolver la pretensión de analógica atenuante por desistimiento incompleto.

Nos remitimos a lo ya dicho para rechazar este motivo.

Recurso de Anibal

DÉCIMO SEXTO

El primero de los motivos se funda en la denunciada vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Reitera la tesis alternativa del coacusado Melchor . Recepción de encargo por parte de Heraclio a cuyo requerimiento se puso el pasamontañas y sorpresa al presenciar el acto del secuestro que le lleva a abandonar precipitadamente el lugar. En la misma línea del coacusado citado, desvalora la credibilidad de los testimonios de cargo constituidos por la declaración de las víctimas, el menor y su madre. Así como del testimonio de la coacusada.

La sentencia añade como elemento de cargo también la declaración del coacusado D. Heraclio

Y es especialmente sólida cuando expone las razones que avalan su convicción. Hasta el punto de que cabe predicar de tal fundamentación que justifica la certeza objetiva, por adecuación a máximas de experiencia y cánones de lógica, desde lo reportado por los testigos directos. Todo ello en la forma que ya dejamos expuesta respecto del coacusado Sr. Melchor

Por ello y por las mismas razones desestimamos este motivo.

DÉCIMO SÉPTIMO

También reitera la imaginativa tesis de la calificación de su aportación como encubrimiento.

Nos remitimos al fundamento jurídico décimo para dar por reproducidos los argumentos de rechazo de tal pretensión.

Así como para reiterar que los actos que se declaran probados como ejecutados por este recurrente implican un acuerdo previo con los demás y sustancialidad tal que le llevan a la consideración de coautoría directa material en absoluto parangonable a la periférica colaboración propia de la complicidad.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO OCTAVO

En el tercero de los motivos vuelve a sumarse a la tesis del coacusado D. Melchor en la pretensión de que un supuesto incumplimiento de la totalidad de los requisitos del desistimiento permitiría el esbozado la aplicación de una atenuante analógica.

Nos remitimos a lo dicho para el rechazo de la idéntica pretensión de su coacusado.

En cuanto a la especial cualificación de la estimada atenuante de reparación ¬se pretende que se estime como muy cualificada¬ basta decir que la muy flexible sentencia de instancia ya tuvo en cuenta la situación económica del acusado e incluso su menos determinante participación como autor, para dar trascendencia atenuante a una entrega ¬de 800 euros¬ que, de no mediar aquellas circunstancias ni siquiera merecería la atenuante ordinaria.

Tampoco se aporta por este acusado datos diversos, salvo en lo personal de la referencia a los aportados por el coacusado para la estimación de razones de modificación de la responsabilidad por ser consumidor de drogas tóxicas.

Las mismas razones que se dejaron expuestas en relación al Sr. Melchor , pueden, con la advertencia del dato personal, aplicarse a este recurrente: requisitos legales de la modificación, tanto para la incompleta exención como para la atenuante genérica, como en lo relativo a la valoración de los dictámenes y a la probanza de trascendencia en el momento, que no época, de los hechos.

El motivo se rechaza.

Recurso de Heraclio

DÉCIMO NOVENO

El primero de los motivos denuncia que la condena no encuentra el aval probatorio que exige la garantía constitucional de presunción de inocencia. Afirma la insuficiencia de la declaración de una coacusada ¬ Florencia ¬ para declarar probado el hecho de su participación. Y que no existe elemento alguno de corroboración de aquella imputación.

Su tesis, alternativa a la de la acusación, refiere que actuó engañado por Dª Florencia que le solicitó su participación como escolta de un transporte de dinero, en el que le acompañarían los dos anteriores recurrentes.

Pero, como no ignora el recurrente, los dos testigos víctimas ¬el menor y su madre¬ aportan una prueba directa de los actos llevados a cabo por este causado, totalmente diversos de los propios de tal condición de escolta.

En consecuencia, aún cuando el motivo debe ser estimado respecto a la imputación de la sustracción de dinero del bolso de la víctima, como hemos dejado justificado al examinar el recurso de la coacusada Florencia , no puede ser estimado en cuanto a los actos de privación de libertad que se le imputan respecto del menor Juan Enrique

VIGÉSIMO

Como infracción de ley penal denuncia, por el cauce del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no debieron considerarse sus actos como constitutivos de cooperación necesaria. Pese a reconocer que estuvo en el lugar y que apuntó con la pistola a la madre del menor, pero protestando que no tocó a éste y que acudió al lugar bajo el ya descrito engaño por la coacusada Dª Florencia .

Basta lo que el acusado admite y, desde luego, el carácter gratuito e inverosímil del engaño para estimar que, cuando menos, su participación alcanza el grado de cooperación necesaria, sino el de autoría material y directa.

Desde luego, en casos de coautoría, de común diseño estratégico y voluntad compartida de realización, la diversidad de funciones asignadas a cada partícipe hace intranscendente el dato objeto de énfasis en el recurso sobre el contacto físico del mismo con la víctima.

Añadamos que el cauce casacional no autoriza a discutir el acierto del relato fáctico de lo probado -por lo demás ya justificado al examinar otros motivos- para rechazar este aquí formulado.

VIGÉSIMO PRIMERO

Dada la estimación del motivo sobre presunción de inocencia en el concreto particular relativo a la sustracción de dinero del bolso de la víctima, debemos estimar, sin necesidad de mayor exposición, la denuncia de vulneración de los arts 237 y 242 del Código Penal que, al amparo del art 849.1 se formula en el tercero de los motivos del recurso

VIGÉSIMO SEGUNDO

Amalgama en el último de los motivos la denuncia de error valorativo de prueba (por el cauce del art 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) con la vulneración de precepto legal ( art 849.1 de la misma ley ). La primera alegación pretende la constatación de su dependencia de droga tóxicas y la segunda la estimación de la atenuante analógica de la prevista en el 21.2 del Código Penal.

Como dijimos al rechazar similares motivos de los precedentes recurrentes, no basta la conducción de consumidor de drogas para la atenuación de la responsabilidad. Ni siquiera que aquella haya llevado al consumidor a la adicción. Se requieren dos notas: gravedad y determinación causal del comportamiento del adicto. Lo que obviamente no deriva de los documentos que se señalan, que ni siquiera tienen tal condición de documentos a efectos del invocado art. 849.2 de la ley procesal , ya que se trata de un informe pericial y que, valorado pro el Tribunal, por sí solo no permite dar por acreditadas aquellas circunstancias de gravedad y trascendencia causal del comportamiento. Esencialidad de tales notas que excluye la estimación incluso por vía de analogía.

VIGÉSIMO TERCERO

La parcial estimación de los recurso de Dª Florencia y D. Heraclio ¬exclusión de condena por delito de robo¬ obliga a declarar de oficio las costas ocasionadas por los citados recurrentes. En cuanto a los recursos de Dª Florencia y D. Domingo , la estimación parcial de sus recursos, en cuanto al delito contra la salud pública, implica también la declaración de oficio de las costas de esta casación. La desestimación de los recursos de D. Melchor y D. Anibal implica la condena al pago de las costas derivadas de sus recursos. Todo ello de conformidad con el art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a la estimación parcial de los recursos presentados Florencia , Domingo e Heraclio , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 14 de mayo de 2014 , la que casamos parcialmente con declaración de oficio de las costas derivadas de esos dos recurso. Declarando de oficio las costas derivadas de sus recursos.

Y debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR desestimar y desestimamos íntegramente los recursos formulados por EL MINISTERIO FISCAL y por Melchor y Anibal , contra la misma sentencia imponiéndoles a estos dos últimos las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.

En la causa rollo nº 15/2013, seguida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario nº 2/2013, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, por un delitos por delitos de secuestro, salud pública y robo con violencia e intimidación, contra Florencia , con DNI nº NUM006 , nacida en Barcelona el NUM007 de 1966, hija de Manuel y de Tamara , Domingo , con DNI nº NUM008 , nacido en Hospitalet de Llobregat (Barcelona) el NUM009 de 1976, con DNI nº NUM010 , nacido en Granollers el NUM011 de 1974, hijo de Jose Pedro y de Carina , Eulalio , con DNI nº NUM010 , nacido en Granollers el NUM011 de 1974, hijo de Jose Pedro y de Carina , Heraclio , con DNI nº NUM012 , nacido en lLérida el NUM013 de 1979 hijo de Alejo y de Natalia , Melchor , con DNi nº NUM014 , nacido en Escaldes (Andorra) el NUM015 de 1981, hijo de Eusebio y de Adela , Anibal , con DNI nº NUM016 , nacido en la Seo de Urgel (Barcelona), el NUM017 de 1982 y Lucio , con DNI nº NUM018 , nacido en Lérida el NUM019 de 1963, hijo de Ruperto , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de mayo de 2014 , que ha sido recurrida en casacióny ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados en su totalidad.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, de los citados hechos no deriva la comisión de un delito de robo por los acusados Dª Florencia , y D. Heraclio , ni de un delito contra la salud pública por el que venían condenados Dª Florencia .y D. Domingo .

    Lo que acarrea la proporcional rectificación en cuanto a la condena al pago de las costas de la instancia

    Asimismo debemos imponer a Dª Florencia la pena correspondiente al delito de secuestro de seis años de prisión, a D. Domingo por el mismo delito, la pena de cuatro años de prisión. En lo demás se reitera lo ordenado en la sentencia de instancia salvo la exclusión de las penas por los delitos objeto de absolución.

  3. FALLO

    Debemos absolver y absolvemos a Florencia y a Heraclio del delito de robo por el que venían condenados y a Florencia y a Domingo del delito contra la salud pública por el que venían condenados con declaración de oficio de 4/18 partes de las costas de la instancia a razón de 2/18 a Florencia y 1/18 a Heraclio y 1/18 a Domingo .

    Condenamos a Florencia a la pena de seis años de prisión por del delito de secuestro e inhabilitación para el derecho de sufragio del art 56 del CP ; a Domingo le condenamos a la pena de cuatro años por el delito de secuestro definido en la sentencia de instancia con la inhabilitación especial para el sufragio del art. 56 del CP y absolvemos a Florencia y a Heraclio del delito de robo por el que habían sido acusados.

    En lo demás reiteramos la decisión de la sentencia de instancia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.