STS 505/2015, 20 de Julio de 2015

Con fecha 24 de febrero de 2.015, la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Servicio Común de Ejecutorias, Sección Segunda, dictó auto conteniendo los siguientes:

" PRIMERO.- En rollo de Sala núm 30/2003 de esta Sección Segunda, con fecha 30 de noviembre de 2005, fue dictada sentencia condenando a Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor penalmente responsable del delito dos delitos de atentado terrorista en grado de tentativa, a las penas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de dieciséis años por cada delito y como autor de un delito de daños a la pena de dos años de prisión y nueve de inhabilitación absoluta, responsabilidad civil y pago de las costas. La fecha de comisión de los hechos por los que recayó la condena fue el 5 de agosto de 2001. Interpuesto por el condenado recurso de casación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con fecha 4 de octubre de 2006, dictó sentencia declarando no haber lugar al recurso.

SEGUNDO.- En rollo de Sala 46/2004 la Sección Cuarta con fecha 20 de junio de 2005 condenó al referido Luis , como autor de un delito de incendio terrorista a la inviabilidad de enjuiciamiento conjunto--, por lo que la exigencia de que, además, dicha sentencia fuera firme, no añadiría nada.

Es cierto igualmente que en el auto recurrido, por una omisión material cometida en los antecedentes, no se menciona expresamente la ejecutoria seguida ante la Sección Cuarta. Sin embargo, la acumulación acordada obviamente comprende dicha causa, puesto que el auto ahora impugnado, no solo no rechaza la inclusión de dicha condena, ni nada razona que pudiera llevar a tal exclusión, sino que ningún sentido tendría fijar un limite de cumplimiento de veinticinco años si no procediera incluir la pena impuesta por la Sección Cuarta en la sentencia de fecha 20 de junio de 2005 , dado que las dos condenas impuestas en la sentencia dictada por esta Sección de fecha 30 de noviembre de 2005 únicamente suman veintidós años. De modo que la fijación de un límite de veinticinco años lo fue precisamente en atención a la acumulación de las penas impuestas al penado en las dos causas.

Ello no obstante, procede corregir el mencionado defecto, incluyendo expresamente en la acumulación la totalidad de las referidas penas, en cuyo sentido se acoge parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- Diverso pronunciamiento ha lugar en relación con la pretensión de que el límite de cumplimiento sea fijado en veinte años.

Como apunta el Ministerio Fiscal y recogió esta Sala en el auto impugnado, para determinar el límite máximo de cumplimiento se ha de atender a la pena en abstracto prevista para el delito realmente cometido, no a la pena concretamente impuesta. En tal sentido el Acuerdo Pleno 19 de diciembre de 2012 señaló que "Para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras a ) a d) del art. 76 del código penal hay que atender a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito ", criterio reiterado en STS 17 de enero de 2013 .

En el caso que nos ocupa es cierto que los dos delitos de asesinato terrorista por los que fue condenado el ahora impugnante lo fueron en grado de tentativa. Sin embargo, en la resolución de la Sección Cuarta el mismo fue condenado como autor de un delito consumado de incendio terrorista del art. 351 CP para el que está prevista una pena en abstracto de hasta veinte años. La circunstancia de que la pena finalmente impuesta por el Tribunal fuera de ocho años, en aplicación de la facultad, meramente potestativa, prevista en el último párrafo del precepto no obsta a la procedencia de atender a la pena en abstracto prevista para el delito, puesto que la doctrina jurisprudencial únicamente ha permitido considerar las degradaciones obligatorias derivadas del grado de ejecución nunca las meramente facultativas sujetas al arbitrio del órgano sentenciador al fijar la pena concreta atendidas las circunstancias del caso. Resulta, por ello, aplicable el supuesto previsto en el art. 76.1 a) del CP penal vigente en la fecha de comisión.

Procede, en razón a lo expuesto, la acumulación de las penas impuestas en las ejecutorias enumeradas en los antecedentes de la presente resolución; manteniendo como límite de cumplimiento el de veinticinco años".

Segundo .- La Audiencia de instancia en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Estimar en parte el recurso de súplica deducido por el penado, en el sentido de incluir expresamente en la acumulación las penas impuestas en las dos causas enumeradas en los antecedentes del presente auto; manteniendo el límite máximo de cumplimiento de veinticinco años fijado en el auto recurrido en súplica. Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, a las demás partes y al penado; remítase testimonio al Centro Penitenciario, así como a la Sección 4ª de la Sala de lo Penal para su conocimiento y practíquese nueva liquidación de condena"

Tercero .- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto .- El recurso interpuesto por el recurrente lo basó en los siguientes:

MOTIVO PRIMERO: Se interpone al amparo del artículo 849-1 de la L.E.Criminal por indebida aplicación del artículo 76.1 a), límite 25 años, cuando debiera de aplicarse el límite establecido en el artículo 76.1 del Código Penal de 1995 , límite de 20 años.

MOTIVO SEGUNDO: Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 882 de la L.E. Crim , en relación con el artículo 5.4 de la L0 11 por vulneración del derecho fundamental a la libertad y el principio de legalidad del artículo 17 y 25 de la CE y los artículos 5.1 y 7.1 del CEDH y en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

Quinto .- Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto .- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de julio de dos mil quince.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art.76.1 a), límite de 25 años cuando debiera de aplicarse el límite establecido ene . art. 76.1 CP, 1995 , de 20 años.

Se sostiene en el motivo que solucionado el debate sobre la acumulación de condenas planteada, al ser ésta resuelta de forma afirmativa en el auto de 24.2.2015 , objeto del presente recurso que se circunscribe por tanto, a cual sea el limite máximo de cumplimiento a imponer, conforme el art. 76.1 CP .

Se argumenta por el recurrente que en la Sentencia 26/ 2005, de 20 de junio , que dio origen a la Ejecutoria 55/ 2006 de la Sección Cuarta Audiencia Nacional, se aplicó por el Tribunal sentenciador el segundo inciso del primer párrafo del artículo 351 del C.P ., rebajándose la pena un grado atendiendo "a la entidad de los hechos, el peligro de propagación del fuego, la inexistencia de daños personales, y el principio de proporcionalidad de la pena (fundamento jurídico tercero) por lo que la pena a imponer podría haber abarcado un abanico penológico que iría de los 5 años hasta los 10 años menos un día, fijándose en la sentencia 8 años de prisión como condena.

El auto recurrido entiende que: "la circunstancia de que la pena impuesta por el Tribunal fuera de ocho años, en aplicación de la facultad, meramente potestativa, prevista en el último párrafo del precepto, no obsta a la procedencia de atender a la pena en abstracto prevista para el delito...". Señala que la doctrina jurisprudencial a raíz del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 no permite considerar las degradaciones de la pena meramente facultativas sujetas al arbitrio del órgano sentenciador al fijar la pena concreta, atendidas las circunstancias del caso.

En el Pleno referido se estableció el criterio de interpretación del art. 76.1 CP para los casos de tentativa en concreto, por lo que no cabe decir que la doctrina jurisprudencial no permite atender a las degradaciones facultativas establecidas en el Código Penal, cuestión esta que no fue analizada en el Pleno.

Considera el recurrente que el análisis del máximo de cumplimiento a imponer en virtud del artículo 76 CP no puede prescindir de las circunstancias concurrentes en el caso y, muy particularmente, algunas de tanta relevancia como la aplicación de un párrafo del precepto penal que permite "atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho", imponer la pena inferior en grado ( art. 351 CP ).

Son perfectamente aplicables a este caso los argumentos contenidos en la STS 1040/2012, de 3 de enero , la cual aplica el criterio fijado en el Pleno de 19 de diciembre de 2012, pese a que no estemos ante un caso de delito intentado.

Es cierto que no estamos ante una degradación obligatoria como la del delito intentado, pero una vez establecida por el órgano sentenciador su procedencia, no se puede, vía ejecución de la condena, revisar la misma y además en perjuicio del reo. El Tribunal decidió aplicar el segundo inciso del primer párrafo del artículo 351 del CP , rebajando la pena un grado atendiendo a "l a entidad de los hechos, el peligro de propagación del fuego, la inexistencia de daños personales y el principio de proporcionalidad de la pena" (fundamento jurídico tercero), por lo que habremos de concluir que el marco penológico, atendiendo a la pena en abstracto prevista para el delito, en este caso concreto, sería el que marca el segundo inciso del primer párrafo del artículo 351 del CP , que iría de los 5 años hasta los 10 años menos un día de prisión.

El criterio de la Audiencia Nacional nos llevaría al absurdo de aplicar igualmente el límite de 25 años a una persona que hubiera sido condenada en aplicación del último párrafo del artículo 351 CP , por un delito de daños del artículo 266 CP , ya que habría de estarse a la pena en abstracto que fija el artículo 351. En este caso es obligatorio la aplicación del artículo 266 pero siempre según el criterio del órgano sentenciador que será quien valore la "no concurrencia del peligro para la vida o integridad física de las personas".

En base al razonamiento anterior, en el presente caso, según los tipos penales aplicados, el acusado no ha sido condenado por delitos castigados por ley con pena de prisión de hasta 20 años, por lo que resulta aplicable el párrafo 1° del art. 76 del CP , esto es, el triple de la pena más grave sin que exceda de 20 años.

Entiende el recurrente en apoyo de su tesis que el artículo 76 del CP debe interpretarse a favor de los intereses del reo, y en ese mismo sentido, cuando para determinar el límite máximo de cumplimiento se ha de atender a la pena en abstracto prevista para el delito real y efectivamente cometido. En este caso se cometió el delito del segundo inciso del primer párrafo del artículo 351 del CP , pues así lo determinó el Tribunal sentenciador.

En el caso presente el recurrente ha sido condenado, además de dos delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa a las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 16 años por cada delito y de un delito de daños a la pena de dos años de prisión y 9 de inhabilitación absoluta, como autor de un delito de incendio terrorista a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial. Este delito, art. 551 tiene prevista una pena en abstracto, de 10 a 20 años, que por aplicación del art. 577, lo seria en su mitad superior -15 a 20 años-.

La cuestión que se plantea es si la determinación del limite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el art. 76 CP , debe atender a la pena señalada con carácter general al delito aplicado o si por el contrario debe tenerse en cuenta, de una parte, a estos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución, y de otra, la correspondiente a un subtipo atenuado de aplicación facultativa, apreciado en la sentencia.

La primera cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en el Pleno de 19.12.2012, atendiendo a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito, el recurrente considera aplicable dicho criterio a la segunda citando en su apoyo la STS. 1040/2012 de 3.1.2013 , sentencia que recordaba "El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena "que se le imponga" y a la más grave "de las penas en que haya incurrido", hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

Sin embargo, el segundo límite se describe con una terminología diferente. Establece el Código que, además, aquel límite no podrá exceder de 20 años, y añade a continuación toda una serie (en la redacción vigente) de excepciones, ampliando aquel límite inicial a 25, 30 y 40 años en determinados casos, los cuales vienen identificados por la extensión de las penas con las que alguno de los delitos "esté castigado por la ley". Es decir, no se hace una referencia a las penas impuestas o a aquellas en las que el culpable haya incurrido, sino, de forma más general, a aquellas con las que el delito esté castigado por la ley.

Los términos empleados en esta redacción legal son muy similares a los utilizados en el artículo 131 del Código Penal al establecer los plazos de prescripción, que se realiza con referencia a la "pena máxima señalada al delito" o a la "pena máxima señalada por la ley", lo cual esta Sala ha interpretado en el sentido de tomar como referencia la pena máxima señalada al delito consumado, con independencia del grado de ejecución.

Sin embargo, no solo se emplean esos términos, sino que, además, se hace una referencia expresa a los delitos por los que el sujeto haya sido condenado. De ahí, que la referencia sea, en realidad, a penas ya impuestas por concretas infracciones delictivas, ya identificadas de modo completo y definitivo por una sentencia firme.

Las dificultades interpretativas del precepto, con consecuencias no irrelevantes, especialmente en algunos casos, ha dado lugar a resoluciones contradictorias. Concretamente las sentencias nº 145/2012 y 337/2012 sostenían criterios contrarios sobre el particular, apoyándose, en ambos casos, en argumentos explícitos y en anteriores precedentes. Ello condujo a la celebración del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2012, en el que se acordó seguir el criterio sostenido en la primera de las sentencias que se acaban de citar, según el cual la pena a tener en cuenta en la determinación de los límites máximos de cumplimiento previstos en el artículo 76.1, apartados a) a d), cuando se hace referencia a la correspondiente al delito por el que haya sido condenado, es la correspondiente a la tentativa, cuando sea éste al grado de ejecución apreciado en la sentencia condenatoria.

Además de los argumentos contenidos en la sentencia referida, se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que todo el sistema del Código Penal reconoce efectos penológicos menos graves a los casos de tentativa que a aquellos en los que se aprecia el delito consumado, por lo que no resulta coherente con ese principio general equiparar uno y otro supuesto en el momento de establecer el cumplimiento efectivo de las penas impuestas, haciendo irrelevante el que los delitos que se toman como referencia para establecer ese límite lo hayan sido consumados o intentados. Es cierto que la ley puede establecer otra cosa, pero no resulta correcto contrariar el principio general por vía interpretativa, cuando el texto de la ley permite otra interpretación acorde con tal principio. En este sentido se manifiesta al Ministerio Fiscal en su informe, al considerar inadecuada la equiparación del delito intentado y del consumado a los efectos examinados. En segundo lugar, se ha valorado que, aunque en otros casos, como ocurre con la prescripción, se empleen términos similares, en realidad se hace referencia a penas imponibles al regular el tiempo máximo por el que un delito puede ser perseguido en caso de paralización del procedimiento, mientras que en el artículo 76 se está tomando como referencia, en todo caso, penas ya impuestas por infracciones concretas, ya identificadas en todos sus aspectos, entre ellos los relativos a si, en el caso, se trata de consumación o de delito intentado, por resoluciones judiciales firmes. En tercer lugar, aunque el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre este aspecto en particular, sí lo ha hecho en una cuestión similar, en la que la referencia legal para establecer los límites, también se realiza mediante una mención a la pena que corresponda al delito. En la STC 9/1994 , se interpreta la referencia de la LECrim a "...causa por delito al que corresponda pena de..." al establecer los límites máximos de la prisión provisional, resolviendo que ha de atenderse a la pena correspondiente al delito frustrado cuando la imputación sea por una conducta así calificable, puesto que "... el delito cuya comisión se le imputa no es el que se describe y sanciona en el artículo 407 del Código Penal con la pena de reclusión menor, pues, para que pueda entenderse realizado dicho tipo penal, es imprescindible que la conducta dolosamente dirigida a producir la muerte de una persona venga acompañada de la producción efectiva del resultado perseguido, lo que obviamente no ha sucedido en el caso de autos. El delito que, por consiguiente, ha de tomarse como punto de partida no es otro que el de homicidio frustrado, cuyo tipo de lo injusto aparece construido, debido a lógicas razones de economía legislativa, por la conjunción de los arts. 3 , 51 y 407 del Código Penal ... ". Es claro que el supuesto no es idéntico al aquí examinado, pero el criterio empleado entonces, y ahora en esta sentencia, es el que vincula el límite legal con la conducta efectivamente imputada o ejecutada. En cuarto lugar, ha de valorarse que los límites máximos de cumplimiento superiores a veinte años son contemplados en el artículo 76 del Código Penal como supuestos excepcionales. Y, en quinto lugar, que la determinación de los límites máximos de cumplimiento se ha de efectuar en la fase de ejecución, en la que no deben perderse de vista los fines propios de la pena privativa de libertad, que no pueden desconocer la reinserción del delincuente".

En el caso que nos ocupa el auto recurrido desestima la pretensión del recurrente, razonando que "si bien es verdad que los dos delitos de asesinato terrorista por los que fue condenado el ahora impugnante lo fueron en grado de tentativa, sin embargo en la resolución de la Sección Cuarta fue condenado como autor de un delito consumado de incendio terrorista del art. 351 CP , para el que está prevista una pena en abstracto de hasta veinte años. " La circunstancia de que la pena finalmente impuesta por el tribunal fuera de 8 años, en aplicación de la facultad, meramente potestativa, prevista en el último párrafo del precepto no obsta a la procedencia de atender a la pena en abstracto prevista para el delito, puesto que doctrina jurisprudencial únicamente las degradaciones obligatorias derivadas del grado de ejecución nunca las meramente facultativas sujetas al arbitrio del órgano sentenciador al fijar la pena concreta atendidas las circunstancias del caso"

Razonamiento que debe ser matizado y corregido.

En efecto se trata de si la expresión penas con las que alguno de los delitos "está castigado por la Ley" solo cabe hacer referencia a la genéricamente conminada al tipo o si, por el contrario, caso de aplicarse la degradación punitiva, ha de entenderse a la finalmente establecida.

La dificultad surge de la propia naturaleza de los mal llamados subtipos desgravados o especialmente atenuados. Mientras los tipos complementados se diferencian en la tipificación específica de los delitos base por la introducción de elementos objetivos, y por ello de necesaria aplicación, en las atenuaciones especiales la penalidad final resultante se mueve en aras de discrecionalidad más propias a la aplicación judicial que de la tipicidad.

La fijación del tipo a aplicar, sin cuyo presupuesto la pena estaría desasistida de fundamento, es ciertamente una operación posterior a la descripción genérica de la norma; pero ésta misma prevé la posibilidad degradatoria, la aplicación final normativa no es ciertamente algo que venga previa e inexorablemente exigido, pero es sin lugar a dudas una previsión normativa preestablecida. Al delito, al tipo, no se asigna siempre y en todo caso una conminación penal sólo dependiente de las reglas de ejecución, perfectas o imperfectas, o de la participación plena o menos plena. Contrariamente, la norma ejercita una posibilidad de degradabilidad que delega en su apreciación concreta al órgano jurisdiccional. Desde este primer punto de partida, tomando como referencia los elementos contextuales, finalisticos y sistemáticos, ninguna duda ha de caber en orden a que debe tomarse en cuenta la pena resultante y nunca la del tipo genéricamente descrito.

En efecto el inciso segundo del párrafo del art. 551 prevé que los Jueces y Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

Por tanto en los casos en que la entidad del peligro (para la vida o integridad física de las personas) sea menor, atendidas las demás circunstancias del hecho, se concede a los Jueces o Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el inciso primero del artículo citado -351 CP-. La menor entidad tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales ( STS. 932/2005 de 14.7 ).

Pues bien la doctrina entiende que "en los casos evidentes, absolutamente contrastados por consignarse en el factum de la sentencia datos merecedores de la aplicación del subtipo atenuado, se excluye el arbitrio y son revisables en casación.

En igual sentido la STS. 566/2012 de 13.6 , reitera lo ya expuesto en otras resoluciones -por todas STS. 374/2012 de 9.5 , en relación con los elementos del subtipo atenuado regulado en la nueva norma del artículo 368.2 del Código Penal , que puede aplicarse analógicamente al caso actual hemos dicho entre otras en las Sentencias núms. 1.433/2011 de 30 de diciembre ; 1011/11 de 6 de octubre, resolviendo el recurso nº 10757/11 y 923/11 de 20 de septiembre en el recurso nº 724/11 .

1. Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.

   Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto ( STS nº 879/2011 de 27 de julio ).

   Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio , también dijimos: el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.

   El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

2. Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial.

   Así hemos dicho: el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

   Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E ) pueda rechazar su aplicación el tribunal ( STS 15 de Julio del 2011, Recurso: 10078/2011 ).

   En la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria, no obstante lo cual cabe distinguir diversos supuestos en los que el legislador atribuye facultades de arbitrio jurisdiccional. Por un lado aquellos en que el arbitrio tiene como límites máximo y mínimo los que corresponde al tipo penal, dentro de los cuales, a su vez, la concurrencia de circunstancias modificativas, acota extensiones específicas. Dentro ya de esa dimensión así concretada en el caso, resta, sin embargo, una última concreción en la que el juzgador se ve obligado a una última ponderación razonable según su arbitrio.

   En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas, o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados ( artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal , se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1.4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados.

   Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena.

   La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción, la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo.

   En definitiva en los supuestos de subtipos atenuados o agravados siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según un sector doctrinal).

   En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del artículo 351 inciso segundo, párrafo 1º CP , debe entenderse que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto , sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

   En definitiva podemos concluir que el art. 351.1.2 CP se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en un grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la norma -la menor entidad del peligro y demás circunstancias del hecho-, tipificación, coincidente con la prevista en el art. 147.,2 para el delito de lesiones que prevé una pena inferior (3 a 6 meses prisión o multa de 6 a 12 meses) a la del tipo básico: 6 meses a 3 años prisión, -cuando el hecho sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido con la del art. 368.2 CP , que permite imponer la pena inferior en grado atendiendo la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del autor......, y con la del nuevo art. 571.4 que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados cuando el hecho objetivamente de menor gravedad atendiendo al medio empleado o el resultado producido.

   En el caso analizado concurre, además, la peculiaridad de que en el procedimiento que dió lugar a la sentencia 26/2005 de 20.6, de la Sección 4 ª se constata que el Ministerio Fiscal en el tramite de conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito de incendio del segundo inciso del primer párrafo del art. 351 CP , lo que implicaría la rebaja en un grado de la pena prevista en el tipo básico.

   Siendo así las facultades discrecionales del Tribunal para la aplicación del subtipo atenuado estarían, en todo caso, condicionadas por esa calificación definitiva del Ministerio Fiscal en virtud del principio acusatorio, y habrá de entenderse que el delito por el que se condenó al recurrente estaría castigado por Ley "con pena de prisión de hasta 10 años menos 1 día".

Refuerza esta tesis la doctrina jurisprudencial en orden a los plazos de prescripción de los delitos que en la determinación de las previsiones legales aplicables sobre las mismas -hemos dicho en reciente STS. 414/2015 de 6.7 -, han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable".

El criterio puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010 de 19.7 , ha sido acogido posteriormente por el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del T. Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, según el cual: " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Consecuentemente si el recurrente ha sido condenado por el subtipo penal atenuado del segundo inciso del primer párrafo del art. 351 en relación con el art. 577 CP , cuya pena en abstracto estaría comprendida en la mitad superior de la pena inferior en grado, esto es un marco penológico entre 7 años y 6 meses prisión y 10 años menos 1 día prisión, no concurre la previsión del art. 76.1 a) de que uno de los delitos esté castigado con pena de "hasta" 20 años, que seria el limite o termino del periodo de tiempo abarcada en este supuesto.

El motivo por lo que se ha expuesto deberá ser estimado y entender aplicado el párrafo 1º del art. 76, estableciendo en 20 años el limite máximo de cumplimiento, sin que sea necesario el análisis del motivo segundo -con base en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la libertad y al principio de legalidad de los arts. 17 y 25 CE , y los arts. 5.1 y 7.2 CEDH y en relacion al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

Estimándose el motivo las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Luis , contra el auto de 24 de febrero de 2015, dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Servicio Común de Ejecutorias, Sección Segunda, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil quince.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Luis , contra auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Servicio Común de Ejecutorias (Sección Segunda), con fecha 24 de febrero de 2.015, auto que estima en parte el recurso de suplica, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.