STS 497/2015, 24 de Julio de 2015

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:284/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:497/2015
Fecha de Resolución:24 de Julio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende con el nº 284/2015, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2014 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 18/2014 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 2266/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona, que absolvió, como autor de un delito continuado de utilización de menor con fin exhibicionista y en la elaboración de material pornográfico, al acusado D. Carlos , representado en el presente procedimiento por el Procurador de los Tribunales D. José Noguera Chaparro, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, incoó Diligencia Previas con el nº 2266/2010 en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de junio de 2014 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos absolver y absolvemos al acusado Carlos del delito de corrupción de menores por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del juicio".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Declaramos probado que el acusado Carlos , nacido el NUM000 de 1984 y sin antecedentes penales, durante los meses previos al verano de 2010, contactó a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 con la menor Ruth , nacida el NUM001 de 1998, a través de un foro social virtual, que luego se convirtió en privado entre ambos, siempre virtual, en cuyo transcurso intercambiaron sus respectivos números de teléfono móvil, medio éste por el que se siguieron remitiéndose mutuamente mensajes de contenido íntimo.

    Que en los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil nº NUM002 , aprovechándose de la corta edad de Ruth , que conocía, la convenció para que le remitiera varias fotografías en la que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su teléfono móvil, de la marca Nokia modelo 5130, con nº NUM003 , efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a las 02:54 horas del mismo día le hizo un segundo envío, éste de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que Ruth aparecía también desnuda. Asimismo, sobre las 20:01 del mismo día 20 de agosto, le remitió un MMS con una fotografía en la que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas ya del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también completamente desnuda".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, el MINISTERIO FISCAL , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se tuvo por preparado por auto de 8 de Enero de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 19 de Febrero de 2015, el MINISTERIO FISCAL , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:

    Único.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 189.1.a ) y 3.a ) y 74 del Código Penal .

  5. - El Procurador de los Tribunales D. José Noguera Chaparro en nombre y representación de D. Carlos por medio de escrito fechado el 10 de Abril de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y dentro del término concedido y una vez instruidos del recurso, vino a impugnarlo al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la correcta inaplicación de los artículos 189.1.a ) y 3.a ) y 74 del Código Penal .

  6. - Por providencia de 29 de Junio de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15 de Julio de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero y único motivo se articula por infracción de ley , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por inaplicación de los arts 189.1.a ) y 3 a ) y 74 CP .

  1. Se alega por el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida recoge en su relato de hechos probados "que el acusado Carlos ,..., durante los meses prevíos al verano de 2010, contactó a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 la menor Ruth nacida el NUM001 de 1998, a través de un foro social virtual que luego se convirtió en privado entre ambos, siempre virtual, en cuyo transcurso intercambiaron sus respectivos números de teléfono móvil, medio éste por el que siguieron remitiéndose mutuamente mensajes de contenido íntimo.

    Que en los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil n° NUM002 , aprovechándose de la corta edad de Ruth , que conocía, la convenció para que le remitiera varias fotografías en las que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su teléfono móvil. de la marca Nokia modelo 5130, con n° NUM003 , efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a las 2:54 del mismo día le hizo un segundo envío, este de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también completamente desnuda".

    Y el Ministerio Público, sigue diciendo que, dentro del apartado de los fundamentos de derecho, la Sala afirma que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o para la elaboración de material pornográfico, centrándose en el análisis de la segunda de las conductas por ser, a su entender, aquella en la que se concreta la casación, por no presentarse, se dice, evidencia alguna de la primera de ellas.

    Ya que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal hacía mención a ambas conductas delictivas, siendo elevada a definitiva en el acto del Juicio Oral en el trámite de conclusiones definitivas, como por otra parte es fácil de comprobar (Antecedente de hecho 2º).

    Así como que no es cierto que el resultado probatorio alcanzado en el acto del Juicio Oral, no pusiera de manifiesto datos de hecho susceptibles de ser encuadrados dentro de la conducta delictiva consistente en la utilización de un menor con fines exhibicionistas. Teniendo en cuenta que los hechos de la sentencia declaran como probado que el acusado convenció a la menor, aprovechándose de su corta edad, para que le remitiera fotografías en las que se hallaba desnuda, a lo cual ésta accedió en la forma en que ya descrita, tal circunstancia deber ser interpretada como una conducta exhibicionista de la menor con fines privados.

  2. Como dijimos en nuestra STS, nº 462/2013, de 30/05/2013 , la doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales , es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

    En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, --entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27 y la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 --.

    Por su parte el Tribunal Constitucional, afirmaba, de forma general, que ".... el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....". Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

    En el mismo sentido , se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .

    En definitiva , y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, de rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria, se requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

    Por su parte, la STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio. Retenemos el siguiente párrafo:

    ".... Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio.... señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

    Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

    ".... Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida....".

    Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

    No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias , por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .

  3. En nuestro caso, ciertamente la sentencia de instancia da por probado que: "En los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil nº NUM002 , aprovechándose de la corta edad de Ruth , que conocía, la convenció para que le remitiera varias fotografías en la que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su teléfono móvil, de la marca Nokia modelo 5130, con nº NUM003 , efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a las 02:54 horas del mismo día le hizo un segundo envío, éste de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que Ruth aparecía también desnuda. Asimismo, sobre las 20:01 del mismo día 20 de agosto, le remitió un MMS con una fotografía en la que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas ya del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también completamente desnuda".

    Y sobre tales hechos, para definir lo que es pornografía, indican los jueces a quibus que: "... resulta obligado acudir a las exigencias que la propia jurisprudencia viene reclamando para etiquetar un material gráfico o audiovisual como pornográfico. En este orden, la STS 264/2012, de 3 de abril , en su FJ1, desarrolla la mención legal a la "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" incluyendo en el concepto tanto fotografías como vídeos o cualquier soporte magnético, pero siempre "que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, la zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas", excluyendo explícitamente los "simples desnudos". Se sigue afirmando en esta sentencia que debe distinguirse entre pornografía y lo meramente erótico, para referir la primera, acudiendo a las definiciones de la RAE, a una "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", mientras que lo erótico se identifica en esa misma fuente con "lo que excita al amor sensual".

    Y la misma sentencia de instancia citando más jurisprudencia, se refiere al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, en el que se define la pornografía infantil como "toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales ".

    La referencia realmente nos introduce en la definición de pornografía infantil que, por cierto, incorpora el texto, introducido por la reforma de la LO. 1/2015, en el art 189 CP , no aplicable a nuestro caso, dadas las fechas de acaecimiento de los hechos probados.

    En cualquier caso, el texto del Protocolo da la clave para la interpretación del carácter de la representación de las partes genitales de un niño. Ello radica en su "finalidad sexual".

    Sin embargo, la descripción del factum de la sentencia, como hemos visto, se limita a reseñar repetidas imágenes de un desnudo femenino, de quien ya ha alcanzado en su desarrollo los caracteres secundarios morfológicos de la pubertad, con inclusión de pechos y, aún, detalle de la zona púbica. Y no incluyen los hechos probados el texto escrito -el pie, podríamos decir- de las fotografías donde aparece, con absoluta claridad, su finalidad sexual.

    Tales textos escritos -puesto que el tipo penal no exige que el soporte del material obtenido sea exclusivamente fotográfico- además de dar la clave de la intencionalidad (excitación sexual, tanto de la remitente como del destinatario, captador o incitador, así se habla de que "la vagina de la foto no para de mojar", y -por la otra parte- que me estoy masturbando mientras te escribo...y espero me lo hagas tu, mientras te lamo y masturbo la vagina jugosa...etc" ) de las imágenes, por sí mismos, dada su explicitud, podrían calificarse de pornográficos. No obstante, en cuanto no son recogidos por la descripción fáctica de la sentencia de instancia, no pueden ser considerados aptos para su subsunción en el tipo penal objeto de la acusación.

    Es más la sentencia de instancia, citando expresamente esa documentación (fº 196 a 212 y 213 a 224), encuentra su soporte para negar a las fotografías las características propias de la pornografía y del material pornográfico exigidos por el tipo. Aún cuando resulte, tratándose de menores, y existiendo "finalidad sexual", más que cuestionable la distinción entre material erótico y material pornográfico, con arreglo a la Convención de Nueva York de 23-5-2000.

    Ante ello, en cuanto que para conseguir la condena del acusado habría de ser complementado el factum con elementos, que no incluye la sentencia de instancia, y que tendrían que ser incorporados al mismo, llevándose a cabo una labor de inferencia de la voluntad e intención del acusado, con reinterpretación de sus manifestaciones (Vídeo 2), así como del testimonio de la propia menor, prestado en la vista del juicio oral (Vídeo 3, minuto 13 y ss); es decir con la valoración -a través de la inmediación- de pruebas de carácter personal reservadas al ámbito del tribunal de instancia, conforme al art 741 de la LECr ., de acuerdo con la precitada doctrina del TEDH, del TC español y de esta misma Sala de Casación, tal condena ahora no puede ser efectuada.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la DESESTIMACIÓN del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada con fecha 16 de Junio de 2014 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida por delito de captación de menor para la elaboración de material pornográfico, declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.