STS 493/2015, 22 de Julio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 115/2013, seguido por delito contra la salud pública, contra Ramón , y una vez concluso lo remitió a la audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 26 de Noviembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre las 21.30 horas del día 14 de junio de 2013, encontrándose ambos en la zona de las fuentes de Montjuic, aproximadamente a la altura del nº 2 de la Avinguda de Rius i Taulet (Barcelona), cerca del acceso al recinto donde tenía lugar el festival anual de música electrónica conocido como "Sonar", y con el propósito común de consumir las sustancias, D. Ramón entregó a un conocido, D. Luis Pedro , un envoltorio que contenía MDMA con un peso neto de 0,797 gramos y una riqueza del 71 %, recibiendo de Luis Pedro a cambio un cogollo de marihuana (2,062 gramos) y una pieza de hachís (1,588 gramos). En ese instante, fueron detenidos por funcionarios de la Guardia Urbana, quienes procedieron a registrar a ambos. tras el cacheo, ocuparon a Ramón seis bolsitas que contenían MDMA con un peso neto total de 3,870 gramos y una riqueza del 73 %, así como 150 euros en billetes.- SEGUNDO.- D. Ramón es consumidor ocasional de MDMA, marihuana y hachís. Trabaja como promotor de eventos turísticos. En fecha 13 de junio de 2013 había adquirido 2 abonos para el festival (6 entradas por abono) por importe de 360 euros.- D. Luis Pedro es consumidor habitual de marihuana y hachís y ocasional de MDMA". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolver a D. Ramón del delito contra la salud pública del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal. Devuélvase el dinero intervenido". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal , por infracción por indebida inaplicación del art. 368 Cpenal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Julio de 2015.

La sentencia de 26 de Noviembre de 2014 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona , absolvió a Ramón del delito contra la salud pública del que había sido condenado.

Contra dicha sentencia ha formalizado recurso de casación el Ministerio Fiscal , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el día y hora indicados en el hecho probado, cuando se encontraba en la zona de las fuentes de Montjuic Ramón y su conocido, Luis Pedro , con el común propósito de consumir sustancias, Ramón le entregó a Luis Pedro una papelina de MDMA con un peso de 0'792 gramos y concentración del 71%, recibiendo a cambio de Luis Pedro 2'072 gramos de marihuana y una pieza de hachís de 1'588 gramos, siendo detenidos en ese instante por la Guardia Urbana de Barcelona.

En el cacheo posterior se ocuparon a Ramón seis bolsitas que contenían MDMA con un peso neto de 3'870 gramos y una concentración del 73% y 150 € en billetes.

El día anterior a los hechos, Ramón que trabaja como promotor de eventos turísticos había adquirido dos abonos --seis entradas por abono-- para el festival de música electrónica "Soner" que tenía lugar cerca de donde se produjeron los hechos narrados.

Tanto Ramón como Luis Pedro son consumidores de estas sustancias. Ramón consumidor ocasional y Luis Pedro consumidor habitual de marihuana y hachís ocasional de MDMA.

Segundo.- Recurso del Ministerio Fiscal .

Su recurso está desarrollado a través de un único motivo en el que por la vía del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 368 Cpenal .

El Ministerio Fiscal en su argumentación rechaza la tesis de la sentencia de estar en presencia de un consumo compartido que según el Tribunal sentenciador, vendría avalado por la adquisición de los dos abonos de entradas al festival, y asimismo se sostiene en la sentencia que la posesión de 150 €, teniendo en cuenta el empleo que tenía podía tener un origen extramuros de ventas de droga.

En definitiva la tesis de la sentencia es la de estar en presencia de un consumo compartido , habitual en este tipo de conciertos, y que el hecho de poseer doce entradas suponía que estaba a la espera de amigos.

Por contra, alude el Ministerio Fiscal en su argumentación, que ni siquiera consta en el factum la intención de consumir droga conjuntamente y de forma compartida y que por el contrario, se está ante un acto de favorecimiento . Alega que la referencia a los amigos es muy vaga, que no se alude ni al número ni a la condición de adictos. Se concluye por el Ministerio Fiscal que no se está ante un supuesto de consumo compartido que la sentencia acepta sin pruebas, y por tanto, debe, en su opinión, calificarse los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 Cpenal a sancionar con la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 €.

Tercero.- Dos son los niveles desde los que se debe abordar el recurso del Ministerio Fiscal. El primero se refiere a la tesis del consumo compartido que acepta la sentencia, y el segundo , es el referente al ámbito del control casacional en relación a las sentencias absolutorias en la instancia, y en consecuencia a la posibilidad de modificar el pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

En relación a la primera cuestión , debemos de recordar que la doctrina del consumo compartido es de elaboración jurisprudencial y tuvo --y tiene-- su origen en situación de consumos más o menos episódicos, con ocasión de celebraciones entre amigos, ya de por sí consumidores de las sustancias concernidas, que delegan en uno de ellos la compra de toda la sustancia para consumirla conjuntamente.

Como puede observarse, se trata de casos en los que no hay riesgo de propagación o incentivación al consumo del no consumidor, y por tanto como proyección de la doctrina de que el simple hecho de consumir no es delictivo , se estaría extramuros de los verbos nucleares del art. 368 Cpenal que se refieren a acciones destinadas a promover, facilitar o favorecer.

En concreto , la Jurisprudencia de la Sala establece como elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido los siguientes :

1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que, ya lo anunciamos, ha sido suavizado. La razón de este requisito estriba en interdicción de facilitar el consumo a quien no es consumidor y ello no podría impedir la aplicación del art. 368 del Cpenal . Se estaría ante un acto tan patente, acto de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de Junio de 1993 , 3 de Marzo , 3 de Junio y 25 de Noviembre de 1994 , 27 de Enero , 3 de Marzo de 1995 , 20 de Julio de 1999 , 13 de Diciembre de 2001 . No obstante dentro del concepto adictos deben entenderse los consumidores habituales de fin de semana , singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.

   En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como "consumidor de fin de semana", un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto strictu sensu ha sido el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 983/2000 de 30 de Mayo , 237/2003 de 17 de Febrero , 286/2004 de 8 de Marzo , 408/2005 , 225/2006 y 718/2006 de 30 de Junio --, esta última sentencia nos recuerda que la condición de consumidor esporádico de fin de semana (o con ocasión de algunos eventos) es la más usual y típica del consumo compartido. Ciertamente el mantenimiento riguroso del término "adicto" versus drogodependiente supondría prácticamente el vaciamiento de la doctrina del consumo compartido.

2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado , y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo -- SSTS de 25 de Junio y 10 de Noviembre de 1993 , 21 de Noviembre de 1994 y 28 de Noviembre de 1995 --, en todo caso podemos citar la STS 408/2005 estima consumo compartido la cantidad de 7'9 gramos de coca sin concretar concentración.

4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes , perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

5. Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas -- SSTS de 25 de Junio de 1993 , 25 de Septiembre y 2 de Noviembre de 1995 -- y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto -- SSTS de 16 de Junio de 1997 y 15 de Enero de 1998 --.

   El recordatorio de que todo enjuiciamiento penal es una actividad ni individualizable y no seriada, y que por tanto ha de estarse a las concretas circunstancias de cada caso , es guía necesaria, también, en esta materia.

   Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos verificamos que :

1. En el factum está constituido por un relato neutro en el que nada se dice de que la sustancia aprehendida 3'870 gramos de MDMA estuviese destinada a un consumo compartido, ni tampoco que tuviese vocación de tráfico.

2. Tampoco se expresa el número de amigos del absuelto que iban a participar.

3. Es un dato de experiencia que en esos eventos musicales se consume tanto por compra individual como por consumo compartido. En el primer caso , se está ante una transacción delictiva, en el segundo caso , la acción podría ser atípica de concurrir los otros elementos citados que vertebran la doctrina del consumo compartido, aunque tal consumo compartido tenga su origen en una compra de droga para su posterior reparto entre los consumidores/amigos.

4. Ciertamente es también doctrina de la Sala que no se puede completar el factum con los elementos nucleares del delito que, indebidamente se encuentren situados en el fundamento jurídico, porque sería una complementación en contra del reo . Por el contrario, si cabe completar el factum en favor del reo con los elementos de descargo que estén indebidamente desplazados en la fundamentación -- SSTS 713/2012 ; 108/2014 ó 470/2014 --. En todo caso resulta imprescindible que en el factum consten todos los elementos esenciales y necesarios del delito del que se va a condenar -- STS 426/2009 --, caso contrario, la condena sería imposible.

5. En relación a la droga aprehendida, esta ascendió a 3'87 gramos de MDMA con una concentración del 73 % equivalente a 2,82 gramos netos , cantidad que aún tratándose de MDMA cuya dosis mínima psicoactiva se sitúa en 20 miligramos --0'02 gramos-- no puede excluirse ab initio de que pueda admitirse en un caso de consumo compartido . Más arriba se ha citado la STS 408/2005 que admitió el consumo compartido con 7'95 gramos de cocaína sin cálculo de concentración.

   En esta situación la sentencia de instancia en la argumentación en favor de la absolución declarada por inexistencia de prueba de la preordenación al tráfico la justifica en el --f.jdco. 1-8º--.

1. Que el absuelto "hubiera adquirido dos bonos --12 entradas-- para el festival" , avala la hipótesis de que tenía pensado asistir con unos amigos.

2. Que es habitual en este tipo de conciertos el consumo compartido y por ello el hecho de que la droga se presentara en bolsitas individuales.

3. Que el absuelto tiene empleo conocido y medios de vida suficientes y el hecho de que llevara 150 € es un indicio "equiprobable" , es decir no conduce a ventas efectuadas con anterioridad de las que inducir la vocación de tráfico de las dosis que se le ocuparon.

   El Ministerio Fiscal discrepa de estas valoraciones y desde el respeto a los hechos probados, que constituyen el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional, solicita la estimación del recurso y condena del absuelto.

   Cuarto.- Pasamos a la cuestión referente a la posibilidad de convertir el fallo absolutorio en condenatorio lo que nos reenvía a la problemática de las sentencias absolutorias que tienen una especial rigidez que afecta a la posibilidad de su conversión en condenatoria desde el respeto a los hechos probados como resulta obligado dado el cauce casacional del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

   En relación al ámbito y extensión de la revisión de la sentencia absolutoria en el marco de un recurso de casación, la Sala tiene ya una consolidada doctrina.

   Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo , debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

   Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo "jurídico" de lo "fáctico" lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto .

   Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

   En efecto, la primera sentencia es la STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .

   Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional) , el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECriminal y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

   El TEDH discrepó, en cambio , de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente . Argumentó al respecto que "el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último: en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas" . Ahora bien, sigue diciendo, "el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos" .

   Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de Noviembre de 2011 que "el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado" . Y matiza a continuación que "cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan" .

   Y aunque reseña que " el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado , que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta" . El subrayado es nuestro.

   Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, "el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

   La segunda sentencia del TEDH , también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

   Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas.

   En la sentencia de casación --nº 1435/2005 -- se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante-- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano.

   Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de Marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo.

   El TEDH argumenta en su sentencia que "a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).

   Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta. El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

   Por último, la tercera la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España , el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

   La Audiencia Provincial de Castellón había absuelto el 9 de Septiembre de 2005 a ambos acusados, al concluir en los hechos probados que no se habían practicado mediciones sonométricas que resultaran fiables y permitieran establecer con seguridad que los niveles sonoros alcanzados en la ciudad de Villarreal, y en concreto los emitidos por la entidad mercantil "R.S.A." , hubieran afectado gravemente a la salud de las personas.

   La sentencia 1091/2006 del Tribunal Supremo consideró acreditado, a través de prueba indiciaria, que en el primero de los acusados concurría el elemento subjetivo de actuar a sabiendas con desprecio de la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde de Villarreal (Castellón). Y en cuanto al delito contra el medio ambiente atribuible al representante de la fábrica de cerámica, estimó la Sala Penal que, dada su condición de representante legal de la industria, adquirió la condición de garante y tuvo un pleno dominio funcional y la capacidad decisoria suficiente como para haber atendido la orden de cierre, ante las fundadas quejas de los numerosos denunciantes.

   El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos "Lacadena Calero vs España" y "Serrano Contreras vs España", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Y advierte después que, si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se aparta de ellos en diferentes puntos. En concreto, en lo que se refiere al nivel insoportable de ruido que generaba perjuicios con un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes. Para llegar a esta conclusión hace referencia el Tribunal de casación a la excusa de la falta de homologación de los sonómetros; a una valoración distinta de las declaraciones testificales y de las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia.

   Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial . El Tribunal de casación --matiza la sentencia del Tribunal Europeo-- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. Y añade que la jurisdicción de casación ha reinterpretado los hechos declarados probados (en concreto, la existencia de un nivel insoportable de ruido y un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes) y ha efectuado una nueva calificación jurídica sin respetar las exigencias del principio de inmediación .

   Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio , o incluso del de otros testigos.

   Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH .

   Resulta patente los criterios restrictivos impuestos por el TEDH y del que son exponente las tres sentencias dictadas, precisamente, contra otras tantas de los Tribunales españoles, restricción que también es patente en la jurisprudencia más reciente tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

   Por lo que se refiere a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional retenemos de la STC 22/2013 de 31 de Enero el siguiente párrafo:

   "....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

   Y en relación a la naturaleza personal o documental , estima el Tribunal Constitucional que de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que :

   "....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida....", añadiendo que "....la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.... y uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas del relato de hechos probados de signo incriminatorio....".

   En el mismo sentido y de esta Sala , la STS 157/2013 de 22 de Febrero , en relación a la valoración de la prueba documental vía art. 849-2º LECriminal pone el acento en el inciso final de dicho párrafo, que en orden a dicha valoración exige que esos documentos no sean contradichos "por otros elementos de prueba" lo que quiere decir que para que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración en clave condenatoria, respecto de la efectuada en la instancia en clave absolutoria, es preciso que la misma se efectúe de forma coordinada con el resto de pruebas practicadas , y por tanto también las personales de donde surge la obligación de la audiencia al absuelto sin la cual no será posible la condena. En el mismo sentido, SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 2651/2013 y la ya citada 462/2013 de 30 de Mayo ; 785/2014 ; 209/2015 ó 389/2015 de 23 de Junio .

   En definitiva , hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos , la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum --, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él.

   Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes , por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo.

   Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que:

   "La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley".

   Entre otras las SSTS 333/2013 , 350/2015 y 374/2015 hacen referencia a dicho Acuerdo.

   Quinto.- Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos , lleva a la Sala --ya lo anunciamos-- al rechazo del recurso del Ministerio Fiscal.

   En efecto, desde el respeto al factum que proclama el Ministerio Fiscal y como hemos dicho, es presupuesto de la aplicación del cauce casacional del error iuris del art. 849-1º LECriminal , el Tribunal de instancia arribó a la conclusión de no existir vocación de tráfico en las pastillas de MDMA --2'82 gramos-- que llevaba el absuelto, y que por el contrario, estaban destinadas a un consumo compartido, lo que justificó en la fundamentación de la sentencia.

   Para poder aceptar y dar luz verde al recurso formalizado, esta Sala debería, desde el respeto al factum, cambiar la inferencia extraída en la instancia en clave absolutoria por otra condenatoria, lo que supone extraer ex novo una intención de tráfico en el absuelto , donde el Tribunal que le oyó no la extrajo, y ello como ya se ha razonado, exige necesariamente que el absuelto sea oído por esta Sala Casacional, y posiblemente de los testigos a que se refiere la sentencia con los que corroboró la tesis del consumo compartido y ello supone inexcusablemente la audiencia del absuelto, ya que sin ella carece de jurisdicción esta Sala por no haberse presenciado las pruebas ante su presencia.

   Procede el rechazo del recurso del Ministerio Fiscal .

   Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso al ser el Ministerio Fiscal el recurrente.