ATS 1140/2015, 2 de Julio de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:6186A |
| Número de Recurso | 479/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1140/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en el Rollo de Sala 36/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado 11/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villajoyosa, se dictó sentencia, con fecha 9 de febrero de 2015 , en la que se condenó a Abelardo , como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 en relación con el articulo 250.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis euros con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del artículo 53 del C.P ., debiendo indemnizar junto con la mercantil Erol Gesting Susane S.L., ésta como responsable civil subsidiaria, a Demetrio en la cantidad de 73.000 euros, intereses y pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; absolviendo a Berta de los delitos que se le imputaban con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de la mitad de las costas de esta alzada de oficio.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Abelardo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño, articulado en los cuatro motivos siguientes: infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , se invoca infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 249 , 250 y 252 del CP .
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Sostiene el recurrente que en ningún momento se firmó un contrato de agenda o gestión, sino más bien un contrato de compraventa de cosa futura. Por tanto, el dinero recibido por él no fue en concepto de depósito, comisión o administración y no se cumplen los elementos del tipo de la apropiación indebida.
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La doctrina de esta Sala indica como en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS 10-2-2005 y entre otras, la STS de 27-11-1998 ).
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Dados los hechos declarados probados -de cuya estricta redacción hemos de partir, a la vista del cauce impugnativo elegido por el recurrente-, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que una simple lectura de los mismos muestra la concurrencia de todos y cada uno de los elementos, objetivos y subjetivos, exigidos por el tipo del artículo 252 del CP . Ha quedado probado que el acusado vendió a Demetrio , en fecha 12-8-2005, un vehículo Audi A6 3.0 TDI automático por precio de 52.000 euros traído desde Alemania.
En marzo de 2006, Demetrio acordó la compra de un vehículo Audi S6 por importe de 73.000 euros a la misma mercantil, representada y gestionada de hecho por Abelardo . Así con fecha 10-3-2006 Demetrio transfirió a la cuenta de la mercantil Erol Gesting Susane S.L. la cantidad de 30.000 euros y entregó un pagare por importe de 33.000 euros, cargado en su cuenta de Caixacallosa al día siguiente. Y con fecha 8-5-2006 entregó un ultimo pagare por importe de 10.000 euros que fue cargado en la misma cuenta, igualmente, al día siguiente. El acusado no realizo ninguna gestión para la venta del indicado vehículo, sin que haya devuelto las cantidades entregadas en concepto de precio.
Concurre pues, la situación típica de carácter contractual, como es la gestión de la compra de un vehículo. Después de que el denunciante le transmitiera varias cantidades de efectivo, el recurrente se apropió de las mismas sin llevar a cabo ninguna de las gestiones de venta encomendadas. Como se señala en los hechos probados "el acusado no realizo ninguna gestión para la venta del indicado vehículo, sin que haya devuelto las cantidades entregadas en concepto de precio". Por lo tanto, el recurrente tras obtener la posesión del dinero cambió el destino por el que había sido entregado en beneficio propio. Se cumplen pues, los requisitos típicos del art. 252 del Código Penal , así como la agravación de especial gravedad al superar la cuantía defraudada los 50.000 euros.
No estamos, pues, ante un mero ilícito civil, como pretende el recurrente, sino ante un auténtico delito de apropiación indebida, como así lo estimó la Sala de instancia, al haber incorporado a su patrimonio el acusado las cantidades reintegradas por el denunciante que estaban destinadas a la compra de un vehículo.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo, 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Señala el recurrente como documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba, los dos contratos de compraventa de los vehículos adquiridos por el querellante, sin que concurra por tanto la apropiación indebida al no haberse encomendado gestión o mandato alguno.
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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En el caso de autos, el recurrente cita dos documentos, que no reúnen los requisitos expuestos en el apartado anterior, ya que ninguno de ellos acredita el destino que dio el acusado al dinero, ni que no se hubiera apropiado del mismo.
Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que sí resultaron acreditados hechos de naturaleza delictiva. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.
Por otra parte, si lo que sostiene es la falta de prueba de los hechos o la irracional valoración de la prueba existente, es decir si lo que se pretende es poner de manifiesto una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el análisis de la prueba es objeto en el Fundamento Tercero de esta resolución.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo, 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , por existir contradicción entre los hechos declarados probados. En el cuarto motivo de casación, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM .
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En los dos motivos del recurso el recurrente cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. Muestra su desacuerdo con la naturaleza jurídica del contrato que le vincula con la parte querellante, ya que no puede considerarse como de gestión o mandato sino de compraventa. Ambos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos : a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia llega a la conclusión de el acusado era un intermediario en la compraventa del vehículo que iba a comprar el querellante. Tal y como expone la Sala de instancia, independientemente del nombre que las partes otorguen a las relaciones jurídicas contractuales, las mismas son lo que son en función de los acuerdos y pactos en que aquellas consistan. Y en el presente caso, lo pactado por las partes y lo que venia siendo la actividad comercial del acusado relativa a vehículos de alta gama era la intermediación en la adquisición de este tipo de vehículos en Alemania. El acusado los adquiría en Alemania en nombre o para el cliente en España obteniendo una comisión. Los elementos probatorios que ha tenido en cuenta la Sala de instancia para llegar a esta conclusión son la declaración del acusado en la que reconoce la existencia del negocio jurídico, aunque no la valoración que hace del mismo la Sala de instancia; y la documental donde constan los contratos firmados entre las partes y las entregas de efectivo realizadas.
El acusado alegó que no llevó a cabo la compra del vehículo porque el querellante estaba siendo investigado por delito de blanqueo de capitales y paralizó la operación, siendo penalizado por ello por los presuntos vendedores y perdiendo el dinero entregado a cuenta.
Sin embargo su versión no resultó creíble para el Tribunal de instancia, ya que no ha quedado acreditado que el acusado realizara gestión alguna encaminada a la adquisición del vehículo.
Ante todas estas circunstancias, el Tribunal llega a la convicción de que no puede haber otra conclusión que la de afirmar que no destinó el dinero recibido, de forma consciente y voluntaria, a los fines para los cuales le fue entregado.
Ninguna de las alegaciones del recurrente desvirtúan la prueba practicada. Pues aunque pueda sostenerse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales que ha realizado el Tribunal Sentenciador. Y éste ha desarrollado de manera clara el por qué confiere mayor credibilidad a las declaraciones del denunciante frente a las del acusado, meramente autoexculpatorias.
Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .
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El motivo se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas sin que previamente haya sido solicitada en el escrito de defensa. Sostiene el recurrente que se trata de un procedimiento muy sencillo y que es desproporcionado, desmesurado e ilógico el retraso de 7 años y 4 meses que transcurren desde la querella hasta el acto de juicio. Por ello solicita la apreciación de la atenuante como muy cualificada.
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Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).
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En el caso que nos ocupa, los plazos a que se refiere el recurrente no pueden considerarse como excesivos ni tampoco puede decirse que la causa esté exenta de complejidad. Tal y como expresa el Ministerio Fiscal en su informe, se recurrió el sobreseimiento de la causa y se remitió a la Audiencia Provincial; existen dos escritos del Fiscal antes de formular acusación para petición de diligencias. Desde el escrito de defensa, transcurren más de dos años por las dificultades existentes para el emplazamiento de la acusada y de la empresa responsable civil subsidiaria. Por tanto, muchas de las dilaciones son atribuibles a la acusada, y no al órgano judicial.
Finalmente, descartada la atenuante como muy cualificada, tampoco la simple tendría efectos penológicos prácticos habida cuenta de la pena impuesta de 1 año y 6 meses de prisión, muy próxima a su mínimo legal.
De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
