STS 420/2015, 26 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pola de Siera tramitó Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado núm. 1027/2010 contra Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania , Marcial Samuel , Coral Salvadora , German Humberto , Mariano Gumersindo , Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Tercera (Rollo de Sala 53/13) dictó Sentencia que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO :

" PRIMERO.- Se declara probado el siguiente relato de hechos: El matrimonio formado por los acusados Dionisio Fructuoso y Tatiana Tania , eran socios de la mercantil Euroinversiones del Noroeste S.L., también conocida como Grupo J y M, sociedad que dirigían de manera conjunta y de la que la Sra. Tatiana Tania era su administradora única, y que entre otros servicios ofrecía mediante anuncios en prensa la concesión de préstamos.

Lorena Yolanda , quien se halla en una situación angustiosa por razón de una deuda contraída por importe de 24.000 €, y tras leer un anuncio de estas características en La Nueva España publicado por Grupo J y M en que se ofrecía dinero urgente y todo tipo de préstamos, contactó con el acusado German Humberto , comercial de dicha entidad para obtener un préstamo por dicha suma.

Sabedores de la coyuntura precaria que atravesaba la Sra. Lorena Yolanda , los acusados Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania y German Humberto junto con los también acusado Mariano Gumersindo , Marcial Samuel y Coral Salvadora , actuando en connivencia y guiados por un ánimo de enriquecimiento ilícito, idearon un armazón mediante el reparto de funciones para quedarse indebidamente con su vivienda. A tal efecto, German Humberto convenció a Lorena Yolanda para que le entregase las escrituras de los inmuebles y otorgara un poder general lo más amplio posible con el pretexto de que para la gestión del citado préstamo era necesario inscribir registralmente a su nombre los predios que ostentaba hasta ese momento por título hereditario, poder general que aquella confirió el 25 de noviembre del 2005 ante el Notario de Pola de Siero, Manuel Valencia Benítez, documentado bajo el N.º 2.992 de su protocolo, a favor del acusado Mariano Gumersindo , empleado igualmente de Euroinversiones.

El día 2 de diciembre de 2005, Mariano Gumersindo haciendo uso de dicho poder e interviniendo en representación de Lorena Yolanda , y previamente concertado con Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania , Marcial Samuel y Coral Salvadora , otorgó ante el Notario de La Coruña Enrique Santiago Rajoy Feijoo, escritura pública de compraventa, al N.º 4.706 del protocolo, de la finca llamada DIRECCION000 , Balbis, Valdesoto propiedad de Lorena Yolanda y en el que se hallaba su domicilio identificado como CAMINO000 , N.º NUM000 NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Pola de Siero, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca N.º NUM005 ; así como la de FINCA000 , ubicada en La Eria de Villar de Leceñes, inscrita en idéntico registro al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 , Finca N.º NUM009 . En dicha escritura actuaban como compradores Tatiana Tania y el matrimonio formado por Marcial Samuel y Coral Salvadora que mantenían una relación de amistad y vecindad con el matrimonio socio del Grupo J y M. En la citada escritura se hacíaconstar un precio de 120.000 € que ni fue desembolsado por los compradores, ni entregado a Lorena Yolanda .

Una vez obtenida la titularidad registral, y guiados por el propósito de obtener ilícitamente liquidez, el 18 de agosto del 2006 Tatiana Tania , Marcial Samuel y Coral Salvadora , en contubernio con Dionisio Fructuoso , vendieron en escritura pública otorgada ante el Notario de La Coruña Juan Cora Guerrero, bajo el N.º 998 de su protocolo, los citados inmuebles al matrimonio también acusado Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda , confabulados con aquellos, haciendo constar un importe ficticio de 125.000 €, precio que no fue abonado por los citados compradores.

Ese mismo día el matrimonio Heraclio Gumersindo - Mariola Yolanda otorgó ante el mismo notario escritura de préstamo hipotecario, al N.º 999 del Protocolo, con Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. E.F.C. (UCI), por el que la vivienda de Lorena Yolanda quedaba gravada con una hipoteca a veinte años por importe de 155.000 €. Del importe del préstamo hipotecario se emitieron dos cheques por valor de 62.500 € cada uno, uno a nombre de Tatiana Tania y otro al de Marcial Samuel que hicieron suyos. De la devolución de dicho préstamo hipotecario, aún cuando formalmente constaba a nombre de Heraclio Gumersindo y su esposa, se hizo cargo Euroinversiones que durante un tiempo abonó las respectivas cuotas.

Lorena Yolanda , que desconocía estas trasmisiones, y ante la tardanza en la concesión del préstamo se puso en diversas ocasiones con contacto telefónico con el acusado German Humberto quien le ofrecía variadas excusas, llegando a solicitarle la suma de 400 € para gastos en el papeleo de tramitación, cantidad ésta que la Sra. Lorena Yolanda le remitió el 11 de diciembre del 2006 a la cuenta que el acusado junto son su mujer tenían abierta en el Banco Pastor con N.º NUM010 .

Finalmente, Lorena Yolanda y tras visionar en internet un foro de perjudicados por J y M, procedió el 13 de octubre del 2008, y ante la Notario de Betanzos María José Gil Caballero, a revocar el poder general otorgado a favor de Mariano Gumersindo .

Los acusados Tatiana Tania (DNI N.º NUM011 ), German Humberto (DNI N.º NUM012 ), Mariano Gumersindo (DNI N.º NUM013 ), Marcial Samuel (DNI N.º NUM014 ); Coral Salvadora (DNI N.º NUM015 ), Heraclio Gumersindo (DNI N.º NUM016 ) y Mariola Yolanda (DNI N.º NUM017 ), son mayores de edad y carecen de antecedentes penales a excepción del acusado Dionisio Fructuoso (DNI N.º NUM018 ) que posee antecedentes penales no computables a estos efectos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la condenan en concepto de autores por un delito de estafa de los arts. 15.1 , 248 , 250.1.1 º y 2 º, 4 º y 5º 2 del CP para Dionisio Fructuoso y Tatiana Tania a la pena, para cada uno de ellos, de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 20 meses a razón de 8 €/día, con responsabilidad del art. 53 del CP en caso de impago; para German Humberto a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 18 meses a razón de 8 €/ días, con responsabilidad del art. 53 del CP en caso de impago; para Mariano Gumersindo , Marcial Samuel y Coral Salvadora a la pena, para cada uno de ellos, de 4 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 18 meses a razón de 8 €/día, con responsabilidad del art. 53 del CP en caso de impago; para Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda a la pena, para cada uno de ellos, de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses a razón de 8 €/día, con responsabilidad del art. 53 del CP en caso de impago; y costas. En materia de responsabilidad civil procede decretar la nulidad de la escritura de apoderamiento de 25.11.05 con N.º de protocolo 2.292 del Notario de Pola de Siero, Manuel Valencia Benítez, de la escritura de compraventa de 2.12.05 con N.º de protocolo 4.706 del Notario de La Coruña, Enrique Santiago Rajoy Feijoo y de la escritura de compraventa de 18.08.06 con N.º de protocolo 998 del Notario de La Coruña, Juan Cora Guerrero; los acusados indemnizarán, con junta y solidariamente, a Lorena Yolanda en el coste de la cancelación del préstamo hipotecario, con N.º de protocolo 999 del notario de La Coruña, Juan Cora Guerrero, concertado con Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., E.F.C. (UCI) y en 400 €, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la condena en concepto de autores por un delito de estafa de los arts. 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6º del CP para Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania , German Humberto , Marcial Samuel y Coral Salvadora a la pena, para cada uno de ellos, de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el desarrollo de cualquier negocio inmobiliario y multa de 24 meses a razón de 6 €/día, para Mariano Gumersindo a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el desarrollo de cualquier negocio inmobiliario y multa de 18 meses a razón de 6 €/día; para Mariano Gumersindo ; para Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda a la pena, para cada uno de ellos, de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el desarrollo de cualquier negocio inmobiliario y multa de 18 meses a razón de 6 €/día, y costas, incluidas las de la Acusación Particular. En materia de responsabilidad civil procede decretar la nulidad de la escritura pública de compraventa de 2.12.05 con N.º de protocolo 4.706 del Notario de La Coruña, Enrique Santiago Rajoy Feijoo y de la escritura de compraventa de 18.08.06 con N.º de protocolo 998 del notario de La Coruña, Juan Cora Guerrero, así como de la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha 18.08.06 ante el Notario de La Coruña, Juan Cora Guerrero, acordándose de oficio la cancelación de oficio de las inscripciones registrales 3º, 4º y 5º practicadas a consecuencia de las reseñadas escrituras sobre la finca registral N.º NUM005 del Registro de la Propiedad de Pola de Siero y de la inscripción practicada sobre la finca registral N.º NUM009 del Registro de la Propiedad de Pola de Siero. Asimismo, el acusado German Humberto indemnizará a Lorena Yolanda en 400 € junto con los intereses del art. 576 de la LEC y en concepto de daño moral se insta la cantidad de 18.000 € a satisfacer conjuntamente entre todos los acusados.

La defensa de Tatiana Tania y Dionisio Fructuoso modificando sus conclusiones solicitaron la libre absolución, y subsidiariamente la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º y que la participación del Sr. Dionisio Fructuoso lo sea a título de cómplice.

La defensa de German Humberto modificando sus conclusiones solicitó la libre absolución, y subsidiariamente la apreciación de la eximente del art. 20.7 y atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º.

La defensa de Mariano Gumersindo modificando sus conclusiones solicitó la libre absolución, y subsidiariamente la apreciación de la eximente del art. 20.7.

La defensa de Marcial Samuel y Coral Salvadora modificando sus conclusiones solicitaron la libre absolución, y subsidiariamente la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º y que la participación lo sea a título de cómplice.

La defensa de Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda elevando a definitivas sus conclusiones solicitaron la libre absolución".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Dionisio Fructuoso Y Tatiana Tania , como autores penalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena para cada uno de ellos de SIETE AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para desempeñar funciones y cargos directivos en entidades relacionadas con la negociación inmobiliaria durante el tiempo de la condena, y multa de VEINTE MESES con una cuota de 6 €/día con un total de 3.600 €.

Que debemos condenar y condenamos a Marcial Samuel Y Coral Salvadora , como autores penalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena para cada uno de ellos de SEIS AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DIECIOCHO MESES con una cuota de 6 €/ día con un total de 3.240 €.

Que debemos condenar y condenamos a German Humberto Y Mariano Gumersindo , como autores penalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena para cada uno de ellos de CINCO AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de QUINCE MESES con una cuota de 6 €/día con un total de 2.700 €.

Que debemos condenar y condenamos a Heraclio Gumersindo Y Mariola Yolanda , como autores penalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOCE MESES con una cuota de 6 €/ día con un total de 2.160 €, con la responsabilidad personal del art. 53 del CP para el caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania , Marcial Samuel , Coral Salvadora , German Humberto , Mariano Gumersindo , Heraclio Gumersindo Y Mariola Yolanda a indemnizar, conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Lorena Yolanda en la cantidad de 18.000 € .

Que debemos condenar y condenamos a German Humberto a indemnizar a Lorena Yolanda en 400 €, cantidad que se verá incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses del art. 576 de la LEC .

Que debemos declarar y declaramos la NULIDAD de la escritura de compraventa de 2 de diciembre del 2005 otorgada ante el Notario de La Coruña, Enrique Santiago Rajoy Feijoo al N.º 4.706 de su Protocolo y la escritura de 18 de agosto del 2006 otorgada ante el Notario de la La Coruña, Juan Cora Guerrero al N.º 998 de su Protocolo, ordenando cancelar de oficio las respectivas inscripciones registrales a que dieron lugar las citadas escrituras sobre las fincas registrales N.º NUM005 y NUM009 del Registro de la Propiedad de Pola de Siero.

Se IMPONEN a los acusados, por octavas e iguales partes, las costas devengadas en esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular".

En fecha 11 de junio de 2014 dicha Audiencia dictó Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA haber lugar a complementar la sentencia dictada el 30 de abril del 2014 en el rollo de Sala N.º 53/13 en los siguientes términos:

1) la pretensión estimatoria a favor de Lorena Yolanda de que sea indemnizada por los acusados, de manera conjunta y solidaria, en el coste de la cancelación del préstamo hipotecario, con N.º de protocolo 999 del Notario de La Coruña Juan Cora Guerrero, concertado con Unión de Créditos Inmobiliarios S.A, E.F.C (UCI), cantidad que se verá incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses del art. 576 de la LEC , mediante su inclusión en el fundamento de derecho sexto de la resolución.

2) su inclusión en el párrafo cuarto del fallo de la resolución que queda redactado de la siguiente forma "Que debemos condenar y condenamos a Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania , Marcial Samuel , Coral Salvadora , German Humberto , Mariano Gumersindo , Heraclio Gumersindo Y Mariola Yolanda a indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil a Lorena Yolanda en la cantidad de 18.000 € y en la cantidad del coste de la cancelación del préstamo hipotecario, con N.º de protocolo 999 del Notario de La Coruña Juan Cora Guerrero, concertado con Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., E.F.C. (UCI) cantidad esta última que se verá incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses del art. 576 de la LEC ".

Notificada la sentencia y el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania , Marcial Samuel , Coral Salvadora , German Humberto , Mariano Gumersindo , Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

La representación procesal de German Humberto :

Motivo Primero.- Sobre la base del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio , por infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia amparado en el art. 24 de la CE o, en su defecto, ha de ser aplicado el principio "indubio pro reo".

Motivo Segundo.- Sobre la base del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio , por infracción de precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la CE por indebida aplicación del art. 248 , 250.1.1 y 250.2 CP .

Motivo Tercero.- Se ampara en el art. 852 por infracción de precepto constitucional sobre la base del art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio , al haberse infringido el art. 24.1 de la CE , donde se recoge como derecho constitucional fundamental la tutela judicial efectiva dentro del cual se integra el derecho a obtener una resolución motivada y art. 25 del mismo texto en relación con el art. 66.6 CP .

Motivo Cuarto.- Sobre la base del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.1 CE donde se reconoce el derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se integra el derecho a obtener una resolución motivada y fundada en derecho, así cmo el art. 24.2 CE , donde se reconoce el derecho constitucional fundamental de un proceso con todas las garantías.

La representación procesal de Marcial Samuel y Coral Salvadora :

Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 CE , al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución motivada 8 arts. 24.1 y 120.3 de la CE , y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de la CE ).

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 248 , 250.1.1 º y 6º CP , (redacción anterior a la reforma de la LO 5/2012, actual circunstancia 5º del art. 250 CP ), 251 y 131 del CP , todos ellos en relación con arts. 5 , 27 , 28 y 29 del CP .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por infracción del art. 66.1 y 6 del CP , y los principios de proporcionalidad ( art. 25 CE ) y culpabilidad en la determinación de la pena, por falta de motivación de la condena, incluso superando a la petición realizada por la acusación pública del Ministerio Fiscal (relación con el art. 120.3 CE y art. 24.1 CE , por falta de motivación de la pena finalmente impuesta.).

Motivo Cuarto.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la LECrim por indebida desestimación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, prevista en el art. 21.6 en relación con el art. 66.1 del CP .

Motivo Quinto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , de infracción por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Motivo Sexto.- Al amparo del art. 849.1º por infracción de ley, en concreto en la responsabilidad civil acordada en Sentencia y Auto, por infracción de los artículos 109 a 114 del CP y art. 267 de la LOPJ .

La representación procesal de Mariano Gumersindo :

Motivo Primero. - Se funda en el número 2º del artículo 849 de la LECrim por error en apreciación de la prueba.

Motivo Segundo.- Se funda en el número 1º del artículo 849 de la LECrim por infracción de precepto penal sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el artículo 248 del CP .

Motivo Tercero.- Se funda, igualmente en el número 1º del artículo 849 de la LECrim por infracción de precepto penal sustantivo, al haberse aplicado indebidamente los artículos 27 , 28 y 29 del CP .

Motivo Cuarto.- Se funda en el número 1º del artículo 849 de la LECrim por infracción de precepto penal sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el artículo 250 del CP con relación a lo dispuesto en el artículo 65.

Motivo Quinto.- Se funda en el número 1º del art. 849 de la LECrim por infracción de precepto penal sustantivo, al no haberse aplicado las circunstancias eximente de cumplimiento de un deber y miedo insuperable que respectivamente previenen los ordinales 7 º y 6º del artículo 20 del CP . Subsidiariamente, se aduce la infracción del primer ordinal del artículo 21 del mismo texto legal .

Motivo Sexto.- Fundado en el número 1º del artículo 849 de la LECrim por infracción de precepto penal sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el artículo 66 del CP .

Motivo Séptimo.- Fundado en el número 1º de la LECrim por infracción de precepto penal sustantivo, al haberse inaplicado el artículo 131.1 del CP con relación al artículo 251 del mismo texto legal .

Motivo Octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim , y del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ con relación al artículo 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Noveno.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., y en el apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ con relacion al artículo 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo Décimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., y en el apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ con relación al artículo 14 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la igualdad.

Motivo Undécimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim ., y en el apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ con relación a los artículos 9.3 y 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva por haberse infringido el principio de intagibilidad de las resoluciones.

La representación procesal de Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda :

Motivo Primero.- Por infracción de ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la LECrim , ya que ha existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del art. 849 de la LECrim , al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, sin que en los declarados probados concurran en mis representados los requisitos para fundamentar dicha figura delictiva, con violación de los arts. 248 , 249 y 250 del CP , en relación con el art. 28 del mismo texto legal .

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 851en relación con el art. 850, ambos de la LECrim , al haber consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico han implicado la predeterminación del fallo.

Motivo Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y el art. 852 de la LECrim , por infracción de los preceptos constitucionales de la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 de la CE .

La representación de Dionisio Fructuoso y Tatiana Tania :

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim , por vulneración del artículo 24.1 de la CE , al haberse producido quebranto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y por quebrantamiento de forma, al amparo del número uno, inciso primero del art. 851 LECrim .

Motivo Tercero.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida de los arts. 248 , 250.1.1 º y 6º, (redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010 , actual circunstancia número 5º del art. 250 CP ), 251 y 131 del CP , en relación con el art. 74.1 y 2 del CP , y arts. 5 , 26 , 28 y 29 también del CP . También se denuncia la infracción del art. 66 del CP , de los principios de proporcionalidad ( art.25 CE ), y culpabilidad en la determinación de la pena, por falta de motivación de la condena y de la pena impuesta, ambos relacionados con el art. 120.3 y 24.1 de la CE .

Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por infracción del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 66.1 del CP , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y prescripción del delito.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, del art. 849.1º de la LECrim , con relación a la responsabilidad civil acordada en Sentencia y complementada con el Auto de 11/06/14, por infracción de los arts. 109 a 1154 del CP , e infracción de los arts. 1305 y 1857 del C.C . y arts. 33 y 34 de la Ley Hipotecaria .

Instruidas las partes, la representación procesal de Lorena Yolanda y el Ministerio Fiscal se oponen a los motivos aducidos e impugnan los mismos de conformidad con lo expuesto en sus respectivos escritos; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de junio de 2015

Estos recurrentes formulan sus dos primeros motivos, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECr :

a) por vulneración del artículo 24.2 CE , al condenarse sin desvirtuar la presunción de inocencia pues la valoración sobre la participación dolosa de los recurrentes en el delito de estafa es arbitraria o errónea; y

b) por vulneración del artículo 24.1, por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse valorado erróneamente la prueba de cargo, sobre su participación en el delito de estafa.

1. - En definitiva, una misma cuestión, desde la doble perspectiva enunciada, donde argumentan:

   i) En relación con Dionisio Fructuoso , que si bien Tatiana Tania , era administradora única por motivos formales, Dionisio Fructuoso era apoderado y quien en realidad desarrollaba la actividad comercial y gerencial de la empresa. En el supuesto de autos es el comercial German Humberto quien contacta con la querellante, que comunica su interés en vender una casa de su propiedad, por cuanto tenía deudas que cubrir. Al recibir la información del comercial, el recurrente busca comprador y contacta con Marcial Samuel , quien le entrega 60.000 euros para la adquisición de la mitad de la finca, aportado el recurrente otros 60.000 euros, entregando a German Humberto , el precio íntegro, los 120.000 euros. Es siempre German Humberto , quien se encarga de toda la operación y se desplaza con el empleado de la entidad Mariano Gumersindo de Coruña a Oviedo, para que la vendedora querellante como en otras ocasiones otorgara poder notarial; desconociendo el recurrente, cuales fueran los efectivos pactos de German Humberto con la querellante, con la que nunca habló.

   ii) En relación con Tatiana Tania , obraba como compradora del 50% a petición de su marido, Dionisio Fructuoso , que le solicitó que se desplazara a Coruña para otorgar la correspondiente escritura pública notarial; y esa fue su actuación puntual, pues se trata de ama de casa, estando en la empresa en muy pocas ocasiones.

   Y reiteran, que el único que tuvo contacto directo y personal con la querellante, Lorena Yolanda , fue German Humberto ; al igual que el matrimonio Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda ; que German Humberto recibió los 120.000 euros que no llegaron a Lorena Yolanda ; y que en modo alguno puede entenderse que Dionisio Fructuoso no justifica la entrega del dinero cuando quedó acreditado tenía dinero en la caja fuerte de la empresa, para atender a sus frecuentes inversiones.

2. - Dada la identidad o al menos confluencia sustancial en la formulación de ambos motivos, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, debemos recordar una vez más, con el enunciado de la STS núm. 303/2015, de 20 de mayo , que si la Constitución declara la garantía de dos derechos, es porque diversos son sus presupuestos y diversas son las consecuencias de su infracción. De ahí que la parte que las invoca venga obligada a identificar cual sea la consecuencia postulada, muy especialmente cuando una y otra son incompatibles simultáneamente.

   En la STS núm. 252/2015 de 29 de abril , con cita de la 1036/2013 de 26 de diciembre dijimos que el Tribunal Constitucional establece, por un lado, que lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi . Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia (por todas, STC 9/2011 de 28 de febrero y las ahí citadas)

   No obstante en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una "ostensible falta de motivación", estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos ( SSTC 175/1985 y 92/2006 ).

   Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 Enero 2006 , porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STS 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ) cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, estima que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria.

3. - En cualquier caso, tampoco en cuanto al fondo, pueden prosperar lo motivos formulados.

   En la STS nº 157/2015 de 9 de marzo , con cita de otras varias, se precisaba cual es el contenido constitucional de ese derecho a la tutela judicial efectiva en lo que concierne a la motivación de las decisiones jurisdiccionales; en resumen, tanto la jurisprudencia constitucional, como la de este Tribunal Supremo, exige para estimar cometida esa vulneración una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación; de modo que no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

   El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 4/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas, como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

   También el Tribunal Constitucional, como recordaba la STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

   En autos, no existe asomo de la falta motivacional, ni error patente en su valoración probatoria. La lectura del fundamento tercero de la resolución recurrida, evidencia una suma razonabilidad en relación con lo acontecido en el desplazamiento patrimonial de las fincas de la querellada y el necesario acuerdo de los allí intervinientes:

   ... la citada compraventa documentada en escritura pública a finales del 2005 (folios 483 a 488) es ficticia y que únicamente obedece al fin de obtener la titularidad registral a favor de los acusados del inmueble, con el consiguiente desplazamiento patrimonial, se extrae de la declaración de la perjudicada y la falta de acreditación de que aquella hubiera recibido los 120.000 € en que consistía la misma. Pero es más, de haberse materializado la misma y haber recibido la Sra. Tatiana Tania el citado precio, como sostienen las defensas, no tendría sentido que aquella hubiera efectuado una transferencia por importe de 400 € destinados a abonar nuevos gastos de tramitación lo que evidencia, en definitiva, su desconocimiento de la previa trasmisión. Tampoco se ha acreditado por los acusados, a pesar de la mayor facilidad probatoria que tienen a su favor, haber desembolsado el precio en metálico que se hace constar notarialmente como recibido con anterioridad, como aquí afirman, cifra ésta más que considerable (60.000 € Tatiana Tania y una cantidad idéntica por el Sr. Marcial Samuel y su mujer), sin que conste acreditado en modo alguno que dispusieran de tal metálico ni que la misma hubiera sido entregada a Lorena Yolanda , hecho que ésta niega, ante la falta de constancia de un recibí precaución ordinaria en este tipo de transacciones y más de personas que están acostumbradas a realizar operaciones inmobiliarias como así reconocen.

   ...Todo ello lleva a estimar que los citados acusados actuaron de consuno para obtener un enriquecimiento ilícito utilizando al efecto el poder notarial, respecto del cual si bien la otorgante conocía su significado no así su auténtica finalidad.

4. - En cuanto a la presunción de inocencia, hemos reiterado (vid STS núm. 301/2015, de 19 de mayo ) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

   De lo expresado al desestimar el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, complementada con la argumentación contenida en el fundamento segundo de la resolución recurrida, cuando se motiva la acreditación de la participación de los imputados, se desprende que la valoración que ha realizado el Tribunal de instancia de las pruebas personales y documentales de las que dispuso se ajusta a las reglas de la lógica y no contradice injustificadamente las reglas de la experiencia, por lo que del control efectuado en la casación no se desprende una vulneración de la presunción de inocencia. Dicha motivación, así se expresaba:

   ... aún cuando el Sr. Dionisio Fructuoso no intervino personal ni directamente en ninguno de los dos contratos de compraventa es el cabecilla del soporte fraudulento discurrido, dirigiendo junto con su esposa la mercantil en cuestión y autorizando cada una de las operaciones, extrayéndose de su declaración en el acto del juicio que estaba al tanto de todos los pormenores de sendas operaciones, llegando tácitamente a reconocer que recibió junto con su esposa el importe del cheque librado a nombre de ésta por valor de 62.500 €, lo que evidencia el dominio funcional de la acción delictiva desplegada. Idéntica participación cabe apreciar en su esposa Tatiana Tania , administradora única de la mercantil que actuaba como tal, evidenciando el acervo probatorio que no estamos ante un mero nombramiento de índole formal, como aquí se quiere hacer ver, al efectuar funciones propias de su cargo tales como suscribir nóminas y tener intervención directa en los negocios jurídicos de índole criminal objeto de enjuiciamiento; y en el matrimonio Marcial Samuel - Coral Salvadora , quienes intervienen en las dos trasmisiones declaradas probadas en ejecución del plan criminal preconcebido y desarrollado en varias fases, y de los que igualmente tenía pleno conocimiento Coral Salvadora , como se colige de su declaración, llegando a afirmar que ya con anterioridad habían suscrito más negocios de tipo inmobiliario para obtener rédito económico.

   De forma concorde a esa racional motivación, contenida en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida, la acusación particular de forma más elocuente, frente a la aseverada entrega de 60.000 euros por parte del matrimonio Dionisio Fructuoso - Tatiana Tania y otros 60.000 por el matrimonio Marcial Samuel - Coral Salvadora reseña:

   ...respecto de que no existe recibí alguno de los movimientos de ese presunto metálico, cabe decir que la operación supondría al menos SEIS movimiento económicos de unas importantes cantidades de dinero de los que en ningún caso existe prueba alguna de su realidad: uno , la salida del patrimonio de D. Dionisio Fructuoso y Tatiana Tania ; dos , la salida del patrimonio de D. Marcial Samuel y su esposa; tres , la entrega de D. Dionisio Fructuoso a D. German Humberto ; cuatro , la entrega de D. Marcial Samuel a D. German Humberto o a D. Dionisio Fructuoso ; cinco , la salida del patrimonio de D. German Humberto ; y seis , la entrega de D. German Humberto a Doña Lorena Yolanda .

   No existen movimientos bancarios de cuentas, ni cheques, ni recibí, ni justificantes de pagos de impuestos. Esto es, nada de nada. De ello es evidente que lo que cabe concluir es que dicha operación de financiación ciertamente no existió, y que su alegación es una simple justificación exculpatoria inconsistente.

   Y además si no existió tal inversión, y D. Dionisio Fructuoso y su mujer adquirieron la vivienda sin pagar un euro, no sólo se enriquecieron a sabiendas, sino que tenían como patente lo irregular de la operación (una compraventa sin precio) y por tanto conocían y debían de estar en completo acuerdo tanto con D. German Humberto , que nada abonó por la venta al presunto cliente; como con sus socios D. Marcial Samuel y Dña Coral Salvadora , -que como él y su mujer-, también "invierten" sin poner un euro y reciben a su vez otros 62.500 €; como también con D. Mariano Gumersindo que como apoderado vende a su jefe y a su esposa, y a los amigos de su jefe, en contra de la voluntad del poderdante, y sin recibir, ni entregar el precio a la persona apoderada.

   Y en cuanto, a la falta de participación de Tatiana Tania que tanto hincapié se hace:

   ... lejos de ser una administradora formal, que interviene puntualmente, y que no hace más que lo que se le indica, es ciertamente, como ha sido reconocido:

   - La Administradora Única y socia junto con su esposo de Euroinversiones del Noroeste, S.L., también conocida como Grupo J y M (siglas en alusión a la primera consonante del nombre de ambos socios y cónyuges).

   -Figura en la primera compraventa como compradora sin la intervención de su marido (compraventa en la que se adquiere sin pagar nada a cambio).

   - También está presente en la venta de la vivienda y recibe, expedido a su nombre, un cheque por importe de 62.500 €.

   - Además se reconoce que también se encarga de firmar las nóminas de los empleados. Folio 594 actuaciones.

   - Hablando el propio German Humberto de ella la describe como " Tiburon ". Folio 594 actuaciones.

   - Incluso ha quedado acreditado que cuando menos en una ocasión (folio 641 de lo actuado) se encargó de atender por cuenta de los presuntos compradores el pago del importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda. Reconociendo expresamente la firma de este documento en la vista como suya. De esa actuación se deriva el intento de parte del matrimonio constituido por Don Dionisio Fructuoso y Doña Tatiana Tania de otorgar apariencia de regularidad, al menos durante un tiempo, al préstamo hipotecario.

   Ambos motivos se desestiman.

5. - En el segundo motivo, también afirma quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1º del artículo 851 LECr por la no (sic) manifiesta contradicción entre hechos probados en la sentencia y por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo; pero aparte de su enunciado no concretan, argumentan ni desarrollan tal quebrantamiento, de modo que no resulta viable analizar.

El tercer motivo lo formulan por infracción de ley "al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la LECr , por aplicación indebida de los arts. 248 , 250.1.1 º y 6º, (redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010 , actual circunstancia número 5º del art. 250 CP ), 251 y 131 del CP , en relación con el art. 74.1 y 2 del CP , y arts. 5 , 26 , 28 y 29 también del CP (sic). También se denuncia la infracción del art. 66 del CP , de los principios de proporcionalidad ( art.25 CE ), y culpabilidad en la determinación de la pena, por falta de motivación de la condena y de la pena impuesta, ambos relacionados con el art. 120.3 y 24.1 de la CE ".

Aunque en su desarrollo, se limita a reprochar a falta de motivación en la concreción de la pena. Indica que el artículo 249 CP , contiene criterios de individualización específicos a los del artículo 66.1.6ª, que no se ponderan en la sentencia recurrida y que de su argumentación no resulta justificado que se excediera la imposición de la previsión mínima, siendo el resultado desproporcional.

1. En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

   En relación a esta cuestión, la STS núm. 689/2014, de 21 de octubre , recuerda que "La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

   Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

   Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

   El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

   Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

   Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

   En este sentido el actual art. 66.1.6ª CP , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

   La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ).

   También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, -y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

   El nuevo art. 72 CP reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, art. 849 LECr ., pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

   En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate".

2. - Aunque es cierto, que en esta tarea, el legislador introduce en el artículo 249 CP , una serie de criterios para conducir la decisión judicial a la hora de concretar la pena dentro del marco penal asignado. Estos aspectos a considerar en el pronunciamiento de la pena son:

   - importe de la defraudación o valor económico del objeto del delito

   - quebranto económico causado al perjudicado,

   - las relaciones entre perjudicado y defraudador,

   - los medios empleados y

   - otras circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

   Mientras la sentencia recurrida se remite a las circunstancias del hecho y a la distinta participación de cada uno de los acusados. Si bien, dada la plasticidad del relato y la motivación de la culpabilidad de los recurrentes, estamos ante un supuesto donde el Tribunal de instancia acude de sucinta manera a la expresividad que resulta del propio relato fáctico, remisión que si bien no resulta aconsejable, la sentencia de esta Sala núm. 863/2006, de 13 de septiembre , admite, al concretar que pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación. De igual modo, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

   Pues bien, en autos, dentro del marco de la fundamentación jurídica y concordancia fáctica de la sentencia, existen suficientes elementos de donde se puede deducir tal individualización implícita; y así en relación con los criterios invocados del artículo 249 CP , que no difieren esencialmente de los previstos en el artículo 66.1.6ª, sino que fundamentalmente son concreción acomodada a la actividad típica de la estafa:

   - El importe de la defraudación o valor económico del objeto del delito, duplica el requerido para estimar la agravante ponderada por razón de la relevancia de la cuantía.

   - El quebranto económico causado al perjudicado es sumo, cuando su vivienda, donde habita, ha sido adjudicada al acreedor hipotecario.

   - Las relaciones entre perjudicado y defraudador, derivan de la confianza en una empresa con actividad comercial en el Noroeste de España, donde aprovechan para cometer su defraudación, la situación de necesidad de la víctima.

   - Los medios empleados fueron el despliegue de toda la actividad empresarial puesta al servicio del fraude, con intervención de socios (a la vez que apoderado y administradora) de la empresa, comisionista y empleados e incluso amigos de los socios, a través de publicidad, contactos personales con desplazamiento de A Coruña a Pola de Siero o a Oviedo, contrataciones públicas notariales, donde en vez de la mera consecución del préstamo interesado por la cliente, enajenaron sus propiedades, que pasaron a titularidad de socio y matrimonio amigo, sin contraprestación ninguna para la víctima.

   - En cuanto a otras circunstancias respecto de estos recurrentes, pese a la gran solvencia alegada, en ningún momento han indemnizado a la víctima; y de ellos indica la sentencia, de ahí su mayor penalidad, "aún cuando el Sr. Dionisio Fructuoso no intervino personal ni directamente en ninguno de los contratos de compraventa es el cabecilla de soporte fraudulento discurrido, dirigiendo junto con su esposa la mercantil en cuestión y autorizando cada una de las operaciones". Dirección conjunta con la esposa en la dirección y en la trama antes explicitada.

   Por tanto, siendo el tramo determinado por el artículo 250.2 CP , de cuatro a ocho años de prisión, la pena de siete años, resulta justificada desde la gravedad o circunstancias del hecho y la cualificada participación de los recurrentes.

El cuarto motivo, lo formulan también por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por infracción del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 66.1 del CP , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y prescripción del delito.

La prescripción del delito, solo se esgrime para el caso de que se estime el motivo formulado por otros recurrentes, que califican los hechos a través del artículo 251.3; y consecuentemente a la respuesta que recaiga cuando sean analizados ulteriormente, nos remitimos.

En cuanto a las dilaciones indebidas, es considerada por la jurisprudencia (vd. por todas la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre y las que allí se citan) como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Actualmente, tras la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Trasladados estos presupuestos al caso de autos, no es posible la estimación de la atenuante, pues el proceso de relativa complejidad con ocho imputados, ha tenido una duración inferior a tres años y cuatro meses. En modo alguno, desde los parámetros anteriores cabe hablar de dilación "extraordinaria", que es la exigida ya para la atenuante simple.

El cómputo se inicia desde que una persona está formalmente imputada; o cuando menos cuando existe imputación material; que en autos sería desde la admisión de la querella a trámite (pues si bien media una denuncia previa en 2009, fue exclusivamente contra Heraclio Gumersindo y por amenazas, que condujo al correspondiente juicio de faltas), lo que se produce en el Auto de incoación de Diligencias Previas, que lleva fecha de 4 de enero de 2011, mientras que el 30 de abril de 2014 se dicta sentencia. El tiempo previo desde la comisión del delito no es computable.

Así, la STS núm. 228/2013, de 22 de marzo , indica que la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha del inicio de la comisión de los hechos, sino la de la incoación del procedimiento, o siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo sospechoso a ser descubierto e indagado con prontitud. Por tanto el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la "notitia criminis" de estos que llega al órgano jurisdiccional no es computable como dilaciones indebidas imputables a éste ( SSTS 1183/2003 de 17 de septiembre ; 396/2004 de 29 de marzo , 199/2008 de 25 de abril ; 284/2008 de 26 de mayo ; 883/2009 de 10 de septiembre ó 1045/2009 de 4 de noviembre ). En igual sentido 301/2015, de 19 de mayo.

El criterio de que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar, tiene su sustrato en la propia jurisprudencia del TEDH, como el asunto Eckle c. Alemania, sentencia de 15 de Julio de 1982 o más recientemente el caso López Solé c. España, sentencia de 28 de Octubre de 2003 , donde se dice textualmente "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

El motivo se desestima.

El quinto y último motivo de estos recurrentes, lo formulan también por infracción de ley, al amparo del " art. 849.1º de la LECr , con relación a la responsabilidad civil acordada en Sentencia y complementada con el Auto de 11/06/14, por infracción de los arts. 109 a 1154 del CP , e infracción de los arts. 1305 y 1857 del C.C . y arts. 33 y 34 de la Ley Hipotecaria ".

Argumentan que se indica en la resolución recurrida, que no cabe anular la constitución de hipoteca que pesa sobre la finca, criterio que entienden erróneo e invocan como doctrina adecuada la plasmada en la sentencia de esta Sala, núm. 449/2013, de 22 de mayo que citan in extenso, de manera íntegra; de modo que censuran que en vez de condena a indemnizar en el importe del coste de cancelación del préstamo hipotecario, no se acordase la nulidad de la escritura de la constitución de hipoteca.

El motivo no puede ser estimado; pues al margen de la efectiva extensión de la protección del tercero hipotecario y la debida integración de los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria , existe un óbice procesal, por cuanto el acreedor hipotecario no ha sido traído al proceso, sin que resulte viable declarar tal nulidad sin haber sido llamado al proceso.

La pretensión de nulidad, efectivamente de clara naturaleza civil, no puede ser atendida por cuanto la nulidad supondría un pronunciamiento frente a un tercero que no ha sido parte en el proceso (vd. sentencia núm. 719/2014, de 15 de noviembre ).

Respecto de la necesidad de que sean llamadas o emplazadas las personas frente a las que se dicte pronunciamientos civiles, precisa la STS 215/2013, de 15 de marzo , que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no la equipara a la de la parte penal. No solamente porque en el artículo 784.1 de la misma no se prevé la designación de oficio de representación y defensa para el caso de no ser designado por la persona responsable civil. Más determinadamente porque el artículo 786.1 párrafo último ordena seguir el juicio, si fue debidamente citada la responsable civil, aunque ésta no comparezca. Ahora bien, ese régimen procesal no releva de la oportunidad de la que ha de disponer para llevar a cabo la personación efectiva en el proceso. Y ello no solamente para conjurar toda indefensión de esa parte. También porque, precisamente la proscripción de esa indefensión, supondría la imposibilidad de su condena, lo que acarrearía un déficit en la tutela judicial de quien formula pretensiones civiles contra ella.

Por su parte, la STS núm. 480/2009, de 22 de mayo (FJ 193º) señala que es evidente que todos aquellos que en uno u otro concepto, penal o civil, resultan sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa, pues aunque no puedan equipararse sin más, al responsable penal o civil, ello, no impide que el órgano jurisdiccional está obligado a ofrecerles las posibilidades de contradicción y defensa, quienes desde este momento "podrán" intervenir en el proceso, nombrando letrado y procurador, si preciso fuere para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, llegando su intervención a la formalización de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de pruebas, en a la defensa exclusiva de sus derechos.

De forma más directamente relacionada con el caso de autos, la STS núm. 167/2008, de 14 de abril , establece:

En principio, no existe obstáculo jurídico alguno para la declaración de nulidad, en el mismo proceso penal, de aquellos negocios jurídicos que sirven de falsa cobertura para la obtención de un lucro económico a costa de un tercero. Esta Sala ha afirmado de forma reiterada, básicamente en relación con la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, que en esta clase de infracciones penales la reparación civil no se produce ordinariamente a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( artículos 109 a 111 del Código Penal ) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos. Y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio. Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal -razona la STS 745/2006, 7 de julio -, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras o, como dice el actual art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados». Y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.

Este planteamiento es aplicable a los supuestos de proceso penal por delito de alzamiento de bienes cuando éste se ha producido por medio de un contrato y se pretende la nulidad del mismo. Si en tal contrato intervinieron varias personas, todas ellas han de ser traídas al proceso, porque contra todas ha de ejercitarse la correspondiente acción civil de nulidad , bien exclusivamente tal acción civil figurando sólo como demandados civiles en el seno del proceso penal, bien acumulada a la acción penal porque el procedimiento se dirija contra todos los intervinientes en el contrato al haber sido todos ellos acusados como partícipes en el delito y consiguientemente como responsables civiles ( artículo 116 del Código Penal ).

Tal idea ha sido reiterada en otras muchas resoluciones de esta misma Sala, de las que las SSTS 238/2001, 19 de febrero , 1013/1999, 22 de junio y 1263/1998, 21 de octubre , son elocuente ejemplo.

No habiendo dado oportunidad de defensa al acreedor hipotecario, que no ha sido llamado ni emplazado al proceso, no cabe declarar la nulidad de escritura de la constitución de la hipoteca. El motivo se desestima.

Recurso de Marcial Samuel y Coral Salvadora

El primer motivo lo formulan estos recurrentes "por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución motivada ( arts. 24.1 y 120.3 de la CE , y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de la CE )"

En esencia, niegan la confabulación defraudatoria con el matrimonio Dionisio Fructuoso - Tatiana Tania ; que meramente seguían sus consejos inversores y así también adquirió viviendas en Vigo y en León, para cuya adquisición formalizó créditos hipotecarios, que aún sigue amortizando, llegando incluso a dar en dación en pago, la de León; que entregó para la compra de la vivienda de autos 60.000 euros como él propio Dionisio Fructuoso admite; que se limitaban a seguir las indicaciones de Dionisio Fructuoso ; y destaca la especial situación de la esposa Coral Salvadora afectada por una grave depresión, que se ha limitado a estampar una firma ante Notario.

El motivo que adolece de los mismo defectos e insuficiencias que los dos primeros formulados por los anteriores recurrentes debe ser desestimado por las mismas razones que desarrollamos en el primer fundamento de esta resolución, donde inclusive los párrafos sobre el concierto previo y la falta de acreditación de desembolso alguno de dinero, también aluden a estos recurrentes.

Desde esos antecedentes, las alegaciones esgrimidas, sobre previas inversiones a partir de las indicaciones de Dionisio Fructuoso y que sea éste el único que afirma la entrega de 60.000 euros, de los que ninguna traza se acredita, cuando indica que no le sobraba metálico, pues para las inversiones de Vigo (17/11/2005) y León (30/12/2005), inmediatamente anterior y posterior a la de Pola de Siero (02/12/2005), hubieron de concertar créditos hipotecarios, no hace sino reforzar la acreditación del previo pactum scaeleris .

Reiteramos pues, que de la lectura de la sentencia y de la valoración que realiza sobre la participación de los imputados, en absoluto puede predicarse integre patente error, que posibilitara la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Y en cuanto a la censura casacional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 637 de 23 de septiembre con cita de la núm. 658/2008 , de 24 de octubre). Y de los contenidos ya glosados de los fundamentos segundo y tercero de la sentencia de instancia, resalta la suficiencia del acervo probatorio y la racional valoración que del mismo se realiza para concluir de manera inequívoca la participación imputada a los recurrentes, allí también expresamente aludidos, incluida Coral Salvadora , quien en su declaración da cuenta de inversiones inmobiliarias anteriores.

Estos recurrentes también formulan un motivo por quebrantamiento de forma, el quinto, al amparo del artículo 851.1 LECr , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados; si bien también invocan el artículo 5.4 LOPJ .

Entienden la existencia de contradicción manifiesta en que por una parte se dice que el importe de la segunda venta, 125.000 euros es ficticio, porque no fue abonado por los compradores, pero sin embrago a continuación se reconoce que constituyen una hipoteca, sobre el inmueble, y la entrega de dos cheques por valor de 62.500 euros a los vendedores, uno a nombre de Tatiana Tania y otro al de Marcial Samuel .

El motivo debe ser desestimado. Un párrafo explica el otro; el matrimonio Heraclio Gumersindo - Mariola Yolanda , aunque aparecen como compradores, no abonan el precio; sino que concretado el préstamo hipotecario, es la entidad financiera UCI la que entrega los talones, directamente a los que aparecen como vendedores, préstamo del que inicialmente se hace cargo materialmente, atendiendo a las cuotas de amortización la entidad societaria del matrimonio Dionisio Fructuoso - Lorena Yolanda , Euroinversiones del Noroeste SL.

Mientras que la estimación del motivo exigiría que como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debería sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica; lo que no es el caso, pues en autos resulta manifiesta la coexistencia simultánea y armonización integradora de ambos pasajes, en el sentido descrito (vd. STS 999/2007, 26 de noviembre ).

El resto de los motivos, segundo, tercero, cuarto y sexto, los formulan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr por:

i) aplicación indebida de los arts. 248 , 250.1.1 º y 6º CP , (redacción anterior a la reforma de la LO 5/2012, actual circunstancia 5º del art. 250 CP ), 251 y 131 del CP , todos ellos en relación con arts. 5 , 27 , 28 y 29 del CP ;

ii) infracción del art. 66.1 y 6 del CP , y los principios de proporcionalidad ( art. 25 CE ) y culpabilidad en la determinación de la pena, por falta de motivación de la condena (relación con el art. 120.3 CE y art. 24.1 CE );

iii) indebida desestimación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, prevista en el art. 21.6 en relación con el art. 66.1 del CP ;

iv) infracción de los artículos 109 a 114 del CP y art. 267 de la LOPJ , en relación con la responsabilidad civil acordada en la sentencia y auto complementario.

1. - Aplicación indebida del art. 250.1.1ª CP .- En relación al artículo 250.1.1ª, argumenta que no está acreditado que la vivienda objeto del procedimiento, sita en CAMINO000 NUM000 , constituía el domicilio o primera y única vivienda de la querellante. Al margen de que como hemos indicado, el motivo no permite alteración fáctica en los hechos probados, donde dicha finca se describe como "su vivienda" (de la perjudicada), que ulteriormente identifica la resolución como su "domicilio habitual" o "vivienda en la que residía", resulta que tampoco desde la perspectiva de la presunción de inocencia podría prosperar cuando en toda la abundante documentación de autos (adjudicación de herencia de 24 de diciembre de 2002, otorgamiento de poder de 25 de noviembre de 2005, enajenación de la propia finca en 2 de diciembre de 2005), visitas de adquirentes, notificaciones, constante y exclusivamente obra CAMINO000 NUM000 , como su domicilio.

2. - Inaplicación indebida del 251.3 CP.- En relación a una mejor calificación de los hechos a través del artículo 251.3 CP , otorgamiento en perjuicio de otro de contrato simulado (con las consecuencias de absolución por falta de acusación; o también por prescripción, pues a diferencia del artículo 251, el plazo sería de cinco años, no de diez), debemos precisar que el engaño de autos, no radica en el otorgamiento del contrato, que en todo caso no es simulado en cuanto a su naturaleza traslativa de dominio, sino en la obtención de un poder general para la consecución de un préstamo con la intención de usarlo para provocar la íntegra privación de su vivienda.

   Conforme a la STS núm. 888/2010, de 27 de octubre , la jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva ( SSTS. 383/2002 de 6 de marzo , 1348/2002 de 18 de julio ) los siguientes requisitos:

   a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa);

   b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y

   c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción.

   Recordaba a su vez esta resolución, en concordancia con la doctrina que nos hallamos ante una estafa impropia en cuenta que el engaño no determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que es el mismo acto de disposición lo simulado o fingido en el contrato.

   Mientras que en autos existió auténtico engaño; directamente fue la víctima engañada para que otorgara el poder general luego utilizado para lograr el desplazamiento patrimonial, a través de enajenación que en absoluto era simulada, pues integraba una auténtica transmisión de la titularidad de la vivienda. No se trataba de enajenación simulada donde de manera indirecta resulta engañada la víctima; sino que el engaño previo del que fue receptora la propia víctima, fue el que generó y determinó el ulterior desplazamiento; o como indica la sentencia recurrida, emplearon previo "ardid" para que otorgara el poder. De modo que nos hallamos ante estafa propia, debidamente calificada por la sentencia de instancia y no ante una estafa impropia del art. 251.3 CP .

3. - Infracción del art. 66.1.1 ª y 6ª del CP .- En cuanto a la motivación e individualización de la pena, son igualmente aplicables todas las consideraciones desarrolladas en relación con los anteriores recurrentes en el fundamento segundo de esta resolución.

   Únicamente precisar en relación con su posición o argumentación específica, que dada su menor actividad en algunos episodios de la trama, la pena es menor que para Dionisio Fructuoso y Tatiana Tania ; y que en el concreto caso de Coral Salvadora , el hecho de revelar síndrome ansioso-depresivo, que ya fue rechazado como atenuante, tampoco debe tener incidencia en la determinación de la pena, pues no se entiende como tal síndrome tiene relación con la estafa descrita en autos, ni por qué integra una menor culpabilidad en desapoderar con engaño en beneficio propio a una persona de su vivienda. Hechos cuya gravedad no debe ser minimizada, pues el hecho afirmado por los recurrentes de que al fin y al cabo ha conservado, su vivienda, queda desvirtuado con el proceso ejecutivo iniciado por el acreedor hipotecario y la concreción de la adjudicación de la vivienda al mismo, que si bien acontecida inmediatamente después de la vista oral, resultaba previsible ex ante.

4. - Inaplicación del artículo 21.6ª CP .- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos al desarrollo del fundamento tercero de esta resolución.

5. - Infracción de los artículos 109 a 114 del CP .- En relación con la responsabilidad civil, reiterar con reproducción de los argumentos contenidos en el fundamento cuarto, la imposibilidad de declarar la nulidad de escritura de constitución de la hipoteca, por cuanto el acreedor hipotecario no ha sido llamado ni emplazado.

   Y en cuanto al daño moral, en las SSTS 231/2015, de 22 de abril , 489/2014, de 10 de junio, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur , cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

   El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la afectación a un bien de primera necesidad como es la vivienda y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la perturbación anímica. La angustia y riesgo cierto de perder la propia vivienda, consecuencia de una estafa, es obvio que altera el ánimo de cotidaniedad de cualquiera, de modo que la procedencia, su declaración a cargo de los autores criminales, estaba justificada; y en relación a la cuantía, donde más énfasis ponen los recurrentes, hemos establecido en numerosas resoluciones que no es misión de la casación corregir la cuantía indemnizatoria señalada por los Tribunales de instancia, sino revisar, en su caso, las bases establecidas para la fijación de las cantidades totales señaladas en cada supuesto.

   Esta Sala ha señalado reiteradamente (STS 33/2010, de 3 de febrero , 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero , entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

   Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

   Es cierto que la cifra de 18.000 euros, no es usual, pero si atendemos a que han pasado hasta sentencia unos nueve años desde la comisión delictiva y que el riesgo de la efectiva pérdida de vivienda se acentúa y casi deviene inminente, de modo que dichos daños no han cesado sino que persisten incrementados, no resulta excesiva una indemnización por daños morales, donde la zozobra y angustia cotidiana por esta causa se fija en dos mil euros al año, menos de seis euros diarios.

6. - Infracción del artículo 26 LOPJ y 161 LECr . - El recurrente entiende que el Auto de complementación de 11 de junio de 2014, traspasa los límites autorizados por dichas normas, en cuanto que realiza un nuevo juicio valorativo de responsabilidad civil, por lo que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Al margen de que la jurisprudencia que se cita en la fundamentación del motivo, no contempla el recurso de complementación, incorporado por LO 19/2003, de 23 diciembre, de la lectura de la sentencia y del auto, resulta claramente que no se ha rectificado ni alterado ningún pronunciamiento previo, sino que meramente se ha decidido en el auto de complemento sobre un apartado del contenido de la responsabilidad civil, que había sido expresamente objeto de petición, pero sobre el cual no había recaído resolución alguna en sentencia; cual era, dado que no cabía pronunciamiento contra el acreedor hipotecario, que no era parte en el proceso, indemnizar a la víctima en el importe necesario para cancelar el préstamo garantizado con la hipoteca que gravaba la vivienda. Es decir, se actuó conforme a las previsiones a las que obedece el recurso de complemento.

   Consecuentemente todos los motivos formulados por error iuris, se desestiman.

   Recurso de German Humberto

El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, con amparo en el art. 852 LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia amparado en el art. 24 de la CE o, en su defecto, el principio "in dubio pro reo";

Argumenta que no se fundamentan cuáles son las pruebas sobre ese acuerdo previo y actuación conjunta de los imputados; que no es dable identificar la captación de clientes como comercial y obtención del otorgamiento del poder con el dominio de la conducta defraudatoria. Y en todo caso, el análisis de estos datos introduce, afirma, dudas razonables de cómo sucedieron los hechos.

Como hemos referido en los fundamentos precedentes y se desarrolla motivadamente en la sentencia recurrida, la trama fue llevada conjuntamente por los cónyuges titulares de las participaciones sociales de Euroinversiones del Noroeste SL, los cónyuges vecinos y amigos Marcial Samuel - Coral Salvadora , el empleado Mariano Gumersindo y el propio recurrente, comisionista o comercial de aquélla; y concretamente la actividad probada respecto de este recurrente indica la sentencia de instancia, no se limitaba a contactar con la cliente y recabar información, sino que "participaba activamente generando error en la destinataria, respondiendo a sus llamadas, dando largas, silenciando la venta de la vivienda e incluso solicitándole cuatrocientos euros más para arreglar papeles para la concesión del crédito un años después de haberse materializado la citada venta"; ello acreditado en cuanto que se admite que era su nexo de comisión con el resto de los imputados, a pesar de lo cual recaba documentación, pero no hace llegar a la cliente el producto de la venta de la vivienda; también por la propia declaración de la víctima resulta evidenciado que es quien genera el error que causalmente propicia el desplazamiento patrimonial y resulta corroborado en detalles periféricos tan elocuentes como la documental que acredita que sigue reclamando gastos un año después de haberse vendido la vivienda; incluso habiendo participado directamente en las gestiones de la enajenación de la vivienda, hasta el extremo de que incluso en la fase agotamiento, es el propio recurrente, quien contacta con Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda para que obren como aparentes adquirentes en la segunda adquisición.

Como ya hemos indicado, la censura casacional sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente; consecuentemente únicamente es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos; por lo que dada la prueba explicitada, se cuenta con suficiente prueba de cargo que impide considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tampoco puede ser aplicado el principio in dubio pro reo ya que únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas por el mero deseo o subjetiva valoración del recurrente; existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (vd STS núm. 301/2015, de 20 de mayo ).

El segundo motivo de este recurrente también se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 LECr y 5.4 LOPJ, aunque reconoce que debió efectuarlo por el cauce del error iuris, del artículo 849.1, por indebida aplicación del art. 248 , 249 , 250.1.1 y 250.2 CP .

Argumenta, con cita de la sentencia de esta Sala núm. 329/2009, de 23 de marzo , que no cabe la agravante de afectación a un bien de primera necesidad como la vivienda, cuando, como es el caso de autos, se sigue disfrutando de la misma.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues tal circunstancia, no altera la fundamentación de la agravante específica, que se colma con que "recaiga" sobre la vivienda, es decir que el delito venga a parar sobre la vivienda (cuarta acepción del DRAE); que el objeto del delito sea la vivienda, sin exigencia adicional que no sean aquellas que permiten integrarla en bien de primera necesidad. La desposesión del inmueble no es exigible cuando la titularidad es transmisible por cualquiera de las varias formas admitidas en el ordenamiento civil, sin necesidad de entrega material, pero que integran desplazamiento dominical. Y en todo caso, la cita jurisprudencial que invoca, es errónea, pues omite que tal alegación es la tesis de la parte recurrente que luego no es estimada, pues simplemente se declara allí haber lugar a la casación en atención a la cantidad del perjuicio estimado, no porque no mediara desposesión del inmueble.

El motivo se desestima.

El tercer motivo, igualmente lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 LECr y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.1 de la CE , el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada y art. 25 CE , en relación con el art. 66.1.6ª CP

Este motivo coincide con el formulado por Dionisio Fructuoso y por Tatiana Tania analizado en el fundamento segundo de esta resolución, al que nos remitimos.

Es cierto que su aporte destaca y se revela fundamentalmente en el inicio de la trama, pero aún así, dentro del plan común aporta una actuación relevante al ser quien directamente ejecuta el ardid ante la víctima siendo el causante del engaño que causalmente propicia el desplazamiento patrimonial; y como indicábamos en ese segundo fundamento, la plasticidad del relato fáctico, es suficiente para destacar conforme a los criterios específicos del artículo 249 CP , que no difieren esencialmente de los previstos en el artículo 66.1.6ª, sino que fundamentalmente son concreción acomodada a la actividad típica de la estafa, que:

- El importe de la defraudación duplica el exigido para estimar la agravante ponderada por razón de la relevancia de la cuantía.

- El quebranto económico causado al perjudicado es sumo, cuando el riesgo efectivo de pérdida dominical se ha consumado y el acreedor hipotecario ejecuta su crédito.

- Las relaciones entre perjudicado y defraudador, derivan de la confianza en una empresa con actividad comercial en el Noroeste de España, bajo cuyo cobijo actúa el recurrente, aprovechando la situación de necesidad de la víctima.

- Los medios empleados fueron el despliegue de toda la actividad empresarial puesta al servicio del fraude, con intervención de socios (a la vez que apoderado y administradora) de la empresa, comisionista y empleados e incluso amigos de los socios, a través de publicidad, contactos personales llevados a cabo por el recurrente con desplazamiento de A Coruña a Pola de Siero o a Oviedo, contrataciones públicas notariales, donde en vez de la mera consecución del préstamo interesado al recurrente por la cliente, enajenaron sus propiedades, que pasaron a titularidad de socio y matrimonio amigo, sin contraprestación ninguna para la víctima; y a pesar de ello, el recurrente le sigue reclamando gastos al cabo del año, para apurar el lucro.

Y precisamente porque no aparece como directo beneficiario del lucro, le es impuesta menor pena que a los anteriores recurrentes, cinco años de prisión y multa de quince meses pero tal como resulta de las consideraciones anteriores, plenamente justificada, al ser la conminada de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses.

El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo de este recurrente, formulado como infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 LECr y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.1 CE en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada y del art. 24.2, derecho a una tutela judicial efectiva, donde alude a la falta de motivación de las bases de imposición de la cuantía de los daños morales.

Cuestión ya analizada en el apartado sexto del fundamento séptimo, a cuyo contenido nos remitimos para su desestimación.

Recurso de Mariano Gumersindo

El primer motivo lo formula al amparo del artículo 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba; donde argumenta que no debió tenerse por acreditado que Doña Lorena Yolanda no autorizó la venta de su vivienda, por cuanto en la escritura pública notarial donde otorga poder, consta que lo confiere tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario...; y entre las facultades otorgadas se encuentra vender toda clase de bienes muebles e inmuebles... y para todo lo dicho, que es enunciativo y no limitativo, por lo cual deberá ser siempre amplísimamente interpretado, otorgar documentos públicos y privados sin ninguna excepción...; y concluye el fedatario: Así lo dice y otorga. Leo en alta voz esta escritura por renuncia que la compareciente hizo de su derecho a leerla por sí, la aprueba y firma conmigo el Notario que doy fe de todo lo consignado en este instrumento público.

El motivo necesariamente debe ser desestimado. Es exigencia para que prospere este motivo, que a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Predicados que no cumple el referido poder notarial, dado que en virtud de las propias declaraciones de Doña Lorena Yolanda , así como la inmediata enajenación de la vivienda a allegados, sin darle cuenta ni contraprestación alguna a la víctima, se revela de forma indubitada que el consentimiento fue obtenido con engaño propiciado por la trama urdida entre otros por el propio recurrente, ningún error resulta en la afirmación de la falta de autorización de la víctima; como concluye la sentencia de instancia, la otorgante conocía el significado del poder notarial, no así su auténtica finalidad. El consentimiento viciado, obtenido a través de la propia comisión delictiva, es esencia de la estafa y justamente por mediar engaño, conlleva la nulidad de la referida autorización, de modo que no incurre en exceso al describir la sentencia de instancia de manera llana, lo acontecido; ni puede predicarse la literosuficencia del poder, dado el resto de pruebas en contrario.

El octavo y noveno motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 LOPJ :

a) por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 CE ; que fundamenta la falta de acreditación de que Doña Lorena Yolanda no sabía que otorgaba el poder para vender y carencia de prueba sobre el conocimiento de la maniobra fraudulenta por parte del recurrente;

b) por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no existir motivación de las razones por las que se considera que el recurrente era conocedor de que Doña Lorena Yolanda no pretendía vender y otorgó el poder engañada, así como que actuó en connivencia con quienes organizaron la estafa y se lucraron con el resultado.

En definitiva, el mismo motivo desde una doble fundamentación, que adolece de los vicios de los anteriores recurrentes, al no identificar cual sea la consecuencia interesada, en cuanto que resultan incompatibles simultáneamente, como antes describimos.

En todo caso, ambos motivos deben ser desestimados; baste indicar ahora sin incurrir en reiteraciones que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ); y en autos resulta explicado cuando niega su mera condición de "subastero" y le recuerda, que acompañó a German Humberto en las dos ocasiones que aquel se desplazó a Siero para visitar a Lorena Yolanda ; cuestión que el propio recurrente admite; y consecuentemente conocía que ésta solo quería un préstamo y que con esa finalidad facilitó documentación y otorgó poder a su favor; de donde la utilización del poder para enajenar la vivienda en favor de Tatiana Tania y el matrimonio Marcial Samuel - Coral Salvadora , sin que mediara aportación dineraria alguna, necesariamente acredita su implicación acuerdo en la trama defraudatoria; argumentación que igualmente conlleva el motivo sustentado en el quebranto de presunción de inocencia, pues muestra la suficiencia de prueba de cargo existente; sin que en esta sede casacional dicho motivo permita extenderse a consideraciones sobre la bondad o preferencia de la valoración probatoria que con carácter alternativo formula el recurrente; sino que se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo.

Ambos motivos se desestiman.

El décimo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la igualdad; por cuanto se le condena a la misma pena que a don German Humberto , cuando las conductas que se atribuyen a éste revisten mayor gravedad.

El motivo debe desestimarse, pues si German Humberto fue quien ejecutó y materializó el engaño, el recurrente con su presencia lo facilitaba; y fue precisamente el recurrente quien además al utilizar el poder obtenido con ese engaño materializa el desplazamiento patrimonial. En modo alguno puede afirmarse una menor gravedad de su conducta.

El undécimo motivo lo formula también por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, por haberse infringido la intangibilidad de las resoluciones.

Motivo que necesariamente debemos desestimar, pues como indicábamos con anterioridad, de la lectura de la sentencia de 30 de abril de 2014 y del auto 11 de junio de 2014, resulta claramente que no se ha rehecho ni corregido ningún pronunciamiento previo, sino que meramente se ha decidido en el auto de complemento sobre un concreto apartado del contenido de la responsabilidad civil, que había sido expresamente objeto de petición, pero sobre el cual no había recaído resolución alguna en sentencia; cual era (dado que no cabía pronunciamiento contra el acreedor hipotecario, que no era parte en el proceso, cuestión esta sí resuelta en la sentencia de instancia y analizada en el fundamento cuarto de esta resolución), la procedencia o no, de indemnizar a la víctima en el importe necesario para cancelar el préstamo garantizado con la hipoteca que gravaba la vivienda; de modo que se actuó conforme a las previsiones y finalidad propia a la que obedece el recurso de complemento, instaurado por LO 19/2003.

El resto de los motivos, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, los formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr :

i) por indebida aplicación del artículo 248 CP .

ii) por indebida aplicación de los artículos 27 , 28 y 29 CP .

iii) por indebida aplicación del artículo 250 del CP en relación con el artículo 65.

iv) por indebida inaplicación de los ordinales 7 º y 6º del artículo 20 del CP , eximentes de cumplimiento de un deber y miedo insuperables; subsidiariamente, infracción del primer ordinal del artículo 21 CP .

v) por indebida inaplicación de artículo 66 CP .

vi) por indebida inaplicación del artículo 131.1 del CP en relación con el artículo 251 del mismo texto legal .

1. Doctrina general sobre el recurso por infracción de ley del art. 849.1 LECr . - En relación con el motivo elegido, error iuris, también invocado por otros recurrentes, conviene sintetizar ahora, como preámbulo a todas las ocasiones en que se analizará, la doctrina jurisprudencial que precisa su contenido; como realiza la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

   A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

   Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

   "... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida."

2. Desestimación de los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto .- En subsunción de esta doctrina, deben desestimarse todos los motivos anteriores, pues para su sustento no respeta la inexcusable intangibildiad del relato fáctico que exige el motivo elegido, sino del resultado que el recurrente concluye de su propia valoración probatoria; y así:

   i) la indebida aplicación del artículo 248, la funda en la inexistencia de error, engaño ni ánimo de lucro;

   ii) la indebida aplicación de los artículos 27 , 28 y 29 CP , en la inexistencia de confabulación del recurrente con el resto de los coimputados;

   iii) la indebida aplicación del artículo 250 del CP en relación con el artículo 65, en el desconocimiento de que la vivienda enajenada era el domicilio habitual de Doña Lorena Yolanda , "su vivienda";

   iv) la indebida inaplicación de los ordinales 7 º y 6º del artículo 20 del CP (y subsidiariamente del artículo 21 CP ), porque desconocía que la finca enajenada era la vivienda de Doña Lorena Yolanda y actuaba por obediencia a sus empleadores y por miedo a perder el empleo, pero por ánimo de lucro propio o ajeno; y

   v) la indebida inaplicación de artículo 66 CP , en que su actuación autorizada en los términos del poder otorgado no estaba motivada por ánimo de lucro.

   Presupuestos fácticos, en todos los casos, que contradicen la narración de hechos probados de la sentencia recurrida.

3. - En cuanto al séptimo motivo , por indebida inaplicación del artículo 251 CP y consecuente prescripción conforme establece el 131.1 del CP , al integrar idéntico planteamiento al formulado dentro de su motivo tercero por los recurrentes Marcial Samuel y Coral Salvadora , nos remitimos a lo argumentado en el apartado segundo del fundamento jurídico séptimo de esta resolución para su desestimación.

   Recurso de Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda

Estos recurrentes, que aparecen como adquirentes últimos de la vivienda de Doña Lorena Yolanda y como quienes conciertan el préstamo hipotecario, en sendas escrituras notariales con fecha de 18 de agosto de 2006, narran así su intervención en los hechos:

Por necesidades de imperioso cumplimiento derivadas de deudas particulares contraídas por Don Heraclio Gumersindo , de forma individual y sin intervención de su esposa, el primer contacto, a través de un anuncio publicado en un periódico local que ofrecía dinero urgente, con un testaferro de la sociedad Euroinversiones quién, después de visionar la vivienda de su propiedad situada en La Robla (León) concedió, a través de persona interpuesta, un Préstamo Hipotecario por importe de 50.000 €. Préstamo usurario y leonino, con un plazo de amortización de 4 meses, con un interés del 12% anual y con un interés nominal anual de demora del 29%, todo ello sin perjuicio de su responsabilidad patrimonial e ilimitada.

La escritura referida obra en los Autos a los folios 275 y siguientes, siendo suscrita ante el notario de La Coruña, Don Enrique Santiago Rajoy Feijoo, con fecha 27 de Enero de 2006 al número 370 de su protocolo.

Ante la imposibilidad de hacer efectivo el importe del Préstamo en los plazos reflejados en la Escritura señalada, Don Heraclio Gumersindo se puso en repetidas ocasiones en contacto con Don German Humberto , como persona de contacto de Euroinversiones, para conocer la fecha de entrega del capital-importe del citado Préstamo y la renegociación, del plazo de amortización e intereses pactados.

Citados en la ciudad de La Coruña y exigiendo la personación del matrimonio para la exclusiva finalidad de resolver las cuestiones señaladas anteriormente, comienza el periplo del recorrido de Despachos, Oficinas y Notaría, que finaliza con la firma de los documentos de Préstamo Hipotecaria y Escritura de Compraventa de los inmuebles originariamente propiedad de la querellante, con las consecuencias anteriormente reseñadas.

Es de señalar que Doña Mariola Yolanda , mujer de 55 años, ama de casa, modista y sin formación alguna, no tuvo el más mínimo conocimiento de las particularidades de las Escrituras que la pusieron a la firma, y mucho menos que la vivienda que adquirieron perteneciese a una tercera persona (la querellante) y no estuviera presente en la Notaria.

Al margen de un motivo por quebrantamiento de forma por entender la utilización de conceptos jurídicos, en este caso "confabulación" que implican predeterminación del fallo, que debe ser desestimado, pues aún cuando visiblemente esa expresión -como todas las contenidas en los hechos probados- condiciona el fallo, sin embargo, es una locución comprensible para cualquier persona, no encierra un significado jurídico penal propio, no se trata de conceptos jurídicos, como exige tal precepto (vd STS 56/2015, de 29 de enero ); los otros tres formulados pivotan sobre el referido relato; de modo que el primer motivo, por error facti , lo sustentan en la escritura de préstamo hipotecario formalizada por ellos y la Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC (UCI) y los talones por valor de 62.500 a nombre de Doña Tatiana Tania , uno y de Don Marcial Samuel otro, de donde entienden resulta su falta de intervención en la trama; un segundo motivo, por error iuris , por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250, por cuanto niegan el engaño antecedente y casual, pues cuando se produce su entrada en escena ya se ha consumado el desplazamiento patrimonial del inmueble de Doña Lorena Yolanda ; y un cuarto motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho de presunción de inocencia y también del derecho a la tutela judicial efectiva aunque se concreta de nuevo de manera innominada en el quebranto del derecho a presunción de inocencia, que subyace también en los motivos formulados por infracción de ley.

Motivos al amparo del art. 849.1 y 2, que individuamente considerados, es obvio que no pueden prosperar pues los documentos invocados en sede de error facti , carecen de virtualidad por sí solos, para acreditar la inocencia de los recurrentes; y la predicada falta de acuerdo previo y su entrada en escena cuando el desplazamiento ya se ha consumado, alegado en sede de error iuris , contradice los hechos probados; aunque como veremos, desde otra perspectiva, en cuanto no existe narrado aporte ejecutivo alguno por parte de los recurrentes con anterioridad a la consumación, debe prosperar.

La otra cuestión, la inexistencia o insuficiencia de prueba de esa confabulación, procede analizarse en atención a la infracción del precepto constitucional invocado.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala Segunda (STS núm. 136/2015, de 18 de marzo ) la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En autos, la única prueba de la participación de los recurrentes en los hechos narrados en autos es el otorgamiento de la escritura de compra el 18 de agosto del 2006 a Tatiana Tania , Marcial Samuel y Coral Salvadora , ante el Notario de La Coruña donde se hace constar un importe ficticio de 125.000 €, así como el otorgamiento ante el mismo notario escritura de préstamo hipotecario, con Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. E.F.C. (UCI), por el que la vivienda de Lorena Yolanda quedaba gravada con una hipoteca a veinte años por importe de 155.000 €, siendo el destino del importe del préstamo hipotecario concretado en dos cheques por valor de 62.500 € cada uno, uno a nombre de Tatiana Tania y otro al de Marcial Samuel la entrega a estos destinatarios; préstamo de cuya devolución se hizo cargo Euroinversiones que durante un tiempo abonó las respectivas cuotas.

Pero efectivamente, no existe prueba alguna de existencia previa de pacto defraudatorio con el resto de los imputados, previo a ese momento; ninguna declaración ni documento alguno existe al respecto. Y la posible inferencia que podía derivarse de haberse prestado al otorgamiento de dicha escrituras, no resulta concluyente sobre el hecho de que fuese de data anterior a la consumación de la estafa, que se produce en la primera venta, cuando el 2 de diciembre de 2005, Mariano Gumersindo haciendo uso del poder otorgado por Lorena Yolanda con la finalidad del obtener un préstamo, otorga ante Notario de La Coruña escritura pública de compraventa a favor de Tatiana Tania (50%) y del matrimonio, Marcial Samuel y Coral Salvadora (el otro 50%).

Por contra, existen indicios concluyentes de que fue ulterior el contacto con los otros imputados, pues obra en autos, testimonio documental (folio 276 y ss del rollo) que acredita que este matrimonio obtuvo un préstamo hipotecario en condiciones extremadamente onerosas, gravando su propio domicilio, el 27 de enero de 2006 ; siendo esta circunstancia la que les relaciona con los imputados, pues residían en la localidad leonesa de La Robla.

Los recurrentes, admitieron se que prestaron a figurar como titulares adquirentes y deudores hipotecarios, para lograr un fraccionamiento del crédito que gravaba su propia vivienda (lo que no evitaría el ulterior procedimiento de ejecución); pero ello, no implica que su participación fuera anterior a la consumación de la estafa, sino que dadas las fechas de las diversas escrituras notariales, aparenta haber sido posterior.

La propia sentencia, al narrar su participación en los hechos probados indica que "se encuadra en el agotamiento del delito para obtener un beneficio líquido", actividad propia de encubrimiento, no de partícipes en la estafa.

En cualquier caso, aunque hubiera mediado pacto entre el resto de los coimputados y los recurrentes para auxiliarles en el aprovechamiento, al no haber participado en la ejecución de la estafa, no coadyuvan en la ejecución del delito, pues su actuación deviene posterior a la consumación; estaríamos ante una especie de fautori o fautores; una fórmula participativa descrita por los postglosadores, que aún contemplaba el art. 12 del Código de 1822; se aludía con esa expresión a supuestos participativos subsiguientes pactados o prometidos, pero que no tiene cabida en los artículos 28 y 29 actuales.

Desde esta perspectiva, el motivo basado en infracción de ley por indebida aplicación del artículo 248 CP , debe prosperar, al igual que la conculcación de la presunción de inocencia pues no existe prueba sobre un pacto previo a la consumación de la estafa.

La consecuencia debe ser la absolución de estos recurrentes, pues al igual que expresa la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero que igualmente contempla un recurso de imputados condenados por estafa, cuya actuación se limitaba a la fase de agotamiento, cuando la estafa ya estaba consumada, que indicaba que era posible que su conducta pudiera haber sido subsumida, en su caso, en el delito de encubrimiento previsto en el art. 451.1 del CP , pero exigencias derivadas del principio acusatorio y de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, impiden ahora a esta Sala alterar el título de imputación por el que se ha formulado condena.

La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , declaración de oficio si se estimare el recurso; y si se desestimare, condena al recurrente.

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania , Marcial Samuel , Coral Salvadora , German Humberto , Mariano Gumersindo , contra Sentencia de fecha 30 de abril de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo , en causa seguida contra los mismos por un delito de estafa.

Imponemos a los recurrentes las costas originadas por sus respectivos recursos.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda , contra Sentencia de fecha 30 de abril de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo , en causa seguida contra los mismos por un delito de estafa, la que casamos y anulamos parcialmente, en cuanto que dejamos sin efecto la condena contra los mismos, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

En la causa seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, por un delito de estafa contra Dionisio Fructuoso , Tatiana Tania , Marcial Samuel , Coral Salvadora , German Humberto , Mariano Gumersindo , Heraclio Gumersindo y Mariola Yolanda , se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de abril de 2014 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.