STS, 20 de Julio de 2015

La representación de la entidad Enagas, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, que aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural, en cuanto al punto 3.3.5 del Anexo referido a la explotación Gaviota.

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2012 (recurso contencioso- administrativo nº 522/2010 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS

1º Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de ENAGAS, SA contra la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre (Punto 3.3.5 del Anexo en cuanto a la explotación Gaviota ) y reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es contraria a Derecho, anulándola.

2º No se hace imposición de costas

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Acerca de las características de la instalación a que se refiere la controversia y de la concreta determinación de la Orden ITC/2906/2010 (punto 3.3.5 del Anexo) que era objeto de impugnación en el proceso, los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida ofrecen los siguientes datos:

PRIMERO.- La demandante adquirió en 2010 mediante compraventa el control de la explotación del almacenamiento subterráneo de gas natural Gaviota . Se trata de un almacenamiento off shore ubicado a 8 kms del Cabo Machichaco, al noroeste de Bermeo (Vizcaya) y localizado bajo la lámina de agua a unos 2.150 metros. Con este almacenamiento se aprovecha el antiguo yacimiento de gas natural ya agotado y su función es, dentro del sistema gasista, modular las diferencias de consumo entre los meses de verano e invierno así como tener reservas estratégicas. De esta forma desde la red básica de gasoductos se inyecta gas en los meses de menor demanda y en los periodos de mayor demanda se emite de nuevo a esa red básica.

SEGUNDO.- La demandante impugna el punto 3.3.5 del Anexo de la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, descrito en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia. En el punto impugnado se incluye el proyecto de ampliación del almacenamiento Gaviota 1600 (en adelante, ALGA 1600), dentro de las actuaciones no prioritarias. Tal decisión se basa en que la coyuntura económica afecta a la demanda de gas natural y la previsión para los próximos años aconseja reconsiderar su necesidad; de esta forma queda incluida en la nueva categoría "R", dentro del epígrafe "Actuaciones consideradas no prioritarias" y que engloba a las que no se justifican actualmente pero que serán reconsideradas para la Planificación 2012-2020 de los sectores energéticos

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La pretensión de la demandante, según explica el antecedente cuarto de la sentencia, consistía en que se declare la nulidad de pleno derecho del apartado 3.3.5 "almacenamientos subterráneos" del Anexo de la Orden impugnada en cuanto que afecta a la ampliación Gaviota , que aparece incorporada a la categoría "R" que se crea en el apartado 3.3, por entender la demandante que tal ampliación debe ejecutarse por razón de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 12/2007 .

Los argumentos de impugnación y de oposición que adujeron los litigantes en el curso del proceso los sintetizan los antecedentes tercero y cuarto de la sentencia, si bien, como luego veremos, sólo respecto de algunos de ellos se ha suscitado debate en casación.

La Sala de instancia, después de reseñar diversos antecedentes que considera relevantes (fundamento jurídico tercero), hace en el fundamento cuarto la siguiente síntesis del debate planteado:

(...) CUARTO.- En autos no es cuestión litigiosa las razones en las que se basa la Administración para considerar ahora, como no prioritaria, la ejecución del proyecto ALGA 1600. Se trata de una decisión de política y de planificación energética ni siquiera planteada, en cuanto tal, en los aspectos en que pudiera ser controlable jurisdiccionalmente. Al margen de motivos formales, lo litigioso es si la Orden impugnada infringe la Disposición Adicional 4ª de la Ley 12/2007 , en cuanto que preveía la ejecución del proyecto de ampliación del almacenamiento subterráneo y, en segundo lugar, si para incluirla a en la nueva categoría "R" puede servir de cobertura el RD 1955/2000, de 1 de diciembre, norma referida a las instalaciones de energía eléctrica y que se aplica por analogía

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La primera de las cuestiones señaladas -esto es, si la Orden ITC/2906/2010 vulnera, o no, lo establecido en la disposición adicional 4ª de la Ley 12/2007, de 2 de julio - es examinada en los fundamentos jurídicos quinto a séptimo de la sentencia, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que la norma legal no resulta vulnerada, sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

La segunda cuestión -si la Orden ITC/2906/2010 encuentra cobertura suficiente en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre- es abordada en los fundamentos jurídicos octavo a duodécimo de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

(...) OCTAVO.- De esta manera esa potestad de planificación y la modulación de lo planificado, no se impide con la Disposición que, como se ha dicho, es coherente con la planificación del momento en que se dicta y en cuyas previsiones se inserta . El problema es que esa planificación se rectifica -lo que es posible- mediante una Orden que invoca como norma de cobertura el RD 1955/2000, norma que regula, entre otros aspectos, el régimen jurídico de las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro de energía eléctrica. Tal objeto es ajeno con lo que aquí se ventila, es decir, una moratoria aplicada la ampliación de una infraestructura de almacenamiento de gas natural que forma parte de la red básica gasista.

NOVENO.- Consciente de esta disparidad de ámbitos, la Administración justifica la aplicación del RD 1955/2000 ( artículos 14 y 15) al sistema gasista acudiendo a la analogía ex artículo 4.1 Código Civil , cuando lo cierto es que no hay una laguna normativa; sí la habría si en la LSH la posibilidad de modificar la planificación careciese de regulación. Así en el ámbito del gas natural la potestad planificadora está regulada en términos prácticamente idénticos al sector eléctrico [ artículos 3.1.a ) y 4.2 LSH en relación con los mismos preceptos pero de LSE ]. Ésta última ley tiene en el RD 1955/2000 un desarrollo específico, la LSH lo tiene en el RD 1434/2002, de 27 de diciembre, lo que no significa que por tal razón las diferencias equivalgan a vacío normativo: implicarán un régimen específico en la planificación gasista y, en lo que interesa, que se modificará por quien la ha hecho, pero no que no se regule la posibilidad de modificar.

DÉCIMO.- Como se ha dicho ya, la Orden impugnada tiene vocación planificadora. Esto se deduce del epígrafe 1 del Anexo, en el que se razona que modifica el documento Planificación de los sectores de electricidad y gas 2008-2016 ; esto mismo hizo la Orden ITC/81/2009, de 28 de enero, en cuanto a la energía eléctrica o la anterior Orden ITC/1549/2007, de 18 de mayo, respecto del documento Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2002-2011 , apelando a los mismo fundamentos que el preámbulo de la aquí impugnada. En consecuencia, la Orden impugnada encierra una decisión de alcance planificador en cuanto que reforma los anteriores documentos de planificación, vocación que confirma el que los artículos 14 y 15 RD 1955/2000 se ubiquen en sede de planificación (cf. rúbrica Capítulo II del Título II).

UNDÉCIMO.- Aparte de no existir laguna jurídica, la invocación de la analogía respecto del ejercicio de potestades que delimitan competencias, algo estrictamente sujeto al principio de legalidad, da lugar a que se violenten normas de esa índole. En el caso de autos y para el sistema gasista, la aplicación del RD 1955/2000 lleva a que la reforma de la Planificación no proceda del autor de la misma, el Gobierno ex artículos 3.1.a ) y 4.2 LSH, sino del Ministro de Industria que, en el caso de autos, ejerce una potestad que se atribuye a la Dirección General de Política Energética y Minas en la norma que se invoca por analogía, lo que obliga a que el Ministro la avoque. Tal precepto iba a ser reformado en el proyecto de ley de reforma de la LSH y que caducó con el fin de la anterior legislatura; en él se atribuía esa competencia a la Administración General del Estado, sin especificar el órgano.

DUODÉCIMO.- Además de alterarse las reglas de competencia, la aplicación analógica del RD 1955/2000 implica también la infracción de normas de procedimiento, por lo que no basta apelar a la aplicación analógica del RD 195572000 sólo en lo procedimental. En efecto, de haber un régimen semejante al del artículo 15 RD 1955/2000 respecto del sistema gasista habría que estar al artículo 64.3.j) LSH, en cuyo caso la elaboración de la Orden debería haber partido de la propuesta del Gestor Técnico del Sistema, lo que no ha ocurrido; pero aunque se admitiese esa aplicación analógica, tal propuesta era en todo caso exigible aun desde la lógica del citado RD 1955/2000 pues si en la misma la propuesta parte de REE, para el sistema gasista debería haber sido ese Gestor

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La Sala de instancia llega así a la conclusión de que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado porque la Orden impugnada no encuentra cobertura en el Real Decreto 1955/2000, y porque, además, la aplicación de éste Real Decreto por analogía comporta la infracción de normas de procedimiento. Eso establecido, se considera ya innecesario -según explica el fundamento décimo tercero de la sentencia- el examen de otros motivos de impugnación formulados desde el presupuesto de la Orden ITC/2906/2010 tuviese cobertura válida en el Real Decreto 1955/2000.

En fin, en ese mismo fundamento décimo tercero la Sala de la Audiencia Nacional admite que con esta sentencia ahora recurrida -y con la dictada en la misma fecha en el recurso contencioso-administrativo 526/2010 - se está apartando del criterio que había establecido en su anterior sentencia de 4 de julio de 2012 (recurso contencioso-administrativo 530/2010), que resolvió el recurso promovido por la empresa titular de otros almacenamientos subterráneos ( Las Barreras y El Ruedo ). Pero ello no supone -explica la Sala de instancia- una contradicción ni una arbitrariedad vulneradora del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, pues se trata de un cambio de criterio debidamente razonado.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de la Administración del Estado, que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 27 de febrero de 2013 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, en relación con los artículos 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre . Aduce el Abogado del Estado estos artículos 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000 son aplicables de conformidad con lo estipulado en el artículo 4.1 del Código Civil (analogía) porque, aunque la planificación del sector gasístico se encuentra regulada en términos generales en la Ley de Hidrocarburos, tal regulación no contempla un régimen especial para su actualización, ni tampoco programación anual, lo que conlleva la existencia de una laguna legal que hace perfectamente posible la aplicación analógica de los preceptos señalados.

2. - Infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , porque si se entendiera que no cabe aplicación analógica del Real Decreto 1955/2000, referida al sector de la electricidad, al del gas, la Orden impugnada constituiría una normativa reglamentaria que aplicaría una regulación conjunta del programa de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional en el sector de la energía -eléctrica y del gas- regulando los trámites procedimentales de carácter reglamentario aunque recogidos expresamente en uno de los sectores.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare la plena conformidad a derecho de la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, en el extremo que la sentencia recurrida dejó sin efecto.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 30 de abril de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La representación de Enagas, S.A. (luego sustituida procesalmente por Enagas Transporte, S.A.U) presentó escrito con fecha 14 de junio de 2013 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por su manifiesta carencia de fundamento ( artículos 93.2.d / y 95.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), pues la recurrente sólo intenta combatir una de las dos razones dadas en la sentencia para la anulación de la Orden en el punto controvertido -la que señala que la Orden impugnada no encuentra cobertura en el Real Decreto 1955/2000-, olvidándose en cambio la Administración recurrente del otro motivo de anulación apreciado en la sentencia -que la aplicación por analogía del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, comporta la infracción de normas de procedimiento-, por lo que el pronunciamiento anulatorio de la Sala de instancia subsistiría aunque se acogiesen los motivos de casación. Por lo demás, La representación de Enagas expone en el escrito las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario; y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

La representación de Gas Natural SDG, S.A. no formuló oposición en el plazo señalado, por lo que mediante diligencia de ordenación de 19 de junio de 2013 se declaró caducado el trámite.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 14 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 4448/2012 lo interpone la representación de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2012 (recurso 522/2010 ) en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad Enagas, S.A., se anula la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, que aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural, en cuanto al punto 3.3.5 del Anexo referido a la explotación Gaviota.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñada la fundamentación de la sentencia recurrida en lo que interesa al presente recurso de casación. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la Administración del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisión del recurso de casación planteada por la representación de Enagas, S.A.

Como hemos visto en el antecedente quinto, la representación de Enagas, S.A. (luego sustituida procesalmente por Enagas Transporte, S.A.U) plantea en su escrito de oposición la inadmisibilidad del recurso de casación por su manifiesta carencia de fundamento ( artículos 93.2.d / y 95.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Aduce la parte recurrida que la Administración recurrente sólo intenta combatir una de las dos razones dadas en la sentencia para la anulación de la Orden en el punto controvertido, por lo que el pronunciamiento anulatorio de la Sala de instancia subsistiría aunque se acogiesen los motivos de casación.

La causa de inadmisión debe ser rechazada. Es cierto que el recurso de casación se centra en combatir la apreciación de la sentencia recurrida de que la Orden impugnada no encuentra cobertura en el Real Decreto 1955/2000, sin hacer expresa referencia la Administración recurrente al otro motivo de anulación apreciado por la Sala de instancia, que consiste en señalar que la aplicación por analogía del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, comportaría en todo caso la infracción de normas de procedimiento (fundamento duodécimo de la sentencia). Sin embargo, dado que este segundo motivo de anulación lo expresa ese fundamento duodécimo la sentencia en términos hipotéticos y sólo para el caso de que el primer motivo de nulidad no fuese suficiente ["...de haber un régimen semejante al del artículo 15 RD 1955/2000 respecto del sistema gasista (...) aunque se admitiese esa aplicación analógica...] , no cabe afirmar que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento por haberse centrado la Administración recurrente en aquel primer motivo de anulación que constituye la parte más sustancial de la ratio decidendi de la sentencia.

Entrando entonces en el examen de los motivos de casación, en el motivo primero se alega la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , en relación con los artículos 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Aduce el Abogado del Estado que estos artículos 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000 son aplicables por analogía ( artículo 4.1 del Código Civil ) porque, si bien la planificación del sector gasístico se encuentra regulada en términos generales en la Ley de Hidrocarburos, tal regulación no contempla un régimen especial para su actualización, ni tampoco programación anual, lo que conlleva la existencia de una laguna legal que hace perfectamente posible la aplicación analógica de los preceptos señalados.

Habiendo sostenido la Administración ese planteamiento en el proceso de instancia, hemos visto que la sentencia recurrida lo desestima en los fundamentos jurídicos octavo a duodécimo de la sentencia que antes hemos dejado reproducidos. Abundando en las consideraciones que allí expone la Sala de instancia, que compartimos y hacemos nuestras, interesa destacar ahora los siguientes puntos:

- La aplicación analógica sólo es viable en caso de que exista una laguna normativa, pero en este caso no la hay.

- En el ámbito del gas natural la potestad planificadora queda enunciada en los artículos 3.1.a / y 4.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , como la relativa al sector eléctrico queda establecida en los 3.1.a/ y 4.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Tales disposiciones legales encuentran luego desarrollo en normas reglamentarias diferentes, como son el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre (gas) y el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (sector eléctrico). Que uno y otro desarrollo reglamentario presenten diferencias no significa que existan lagunas, ni que sus respectivas regulaciones sean intercambiables; por lo que no cabe aplicar por analogía al sector del gas el mecanismo de modificación de la planificación previsto en el ámbito del sector eléctrico.

- La Orden impugnada alberga una decisión de indudable alcance planificador, por cuanto reforma los anteriores documentos de planificación; y tal vocación planificadora se confirma por la referencia que en ella se hace a los artículos 14 y 15 Real Decreto 1955/2000 , que son preceptos encuadrados en la rúbrica relativa a la planificación (del sector eléctrico).

- La aplicación analógica de la regulación propia del sector eléctrico al ámbito del sistema gasista comporta la vulneración del régimen de competencias en el seno de este último. Así como el artículo 3.1.a/ de la Ley de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , atribuye la potestad planificadora a la "Administración General del Estado", sin especificar uno u otro órgano dentro de ésta, los artículos 3.1.a / y 4.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , se refieren específicamente al "Gobierno". Por ello, el dictado de la Orden impugnada invocando para ello la aplicación analógica de Real Decreto 1955/2000, referido al sector eléctrico, significa que la reforma de la planificación que afecta al sistema del gas no ha sido aprobada por quien tiene legalmente atribuida la competencia para ello -el Gobierno, según los citados artículos 3.1.a / y 4.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos - sino por el Ministro de Industria.

Por todo ello, el motivo de casación primero debe ser desestimado.

Las mismas razones expuestas en el apartado anterior conducen a que también deba ser desestimado el segundo motivo de casación.

En este motivo se alega nuevamente la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , aduciendo aquí la Administración recurrente que si se entendiera que no cabe aplicación analógica del Real Decreto 1955/2000, referida al sector de la electricidad, al del gas, la Orden impugnada constituiría una normativa reglamentaria que aplicaría una regulación conjunta del programa de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional en el sector de la energía - eléctrica y del gas- regulando los trámites procedimentales de carácter reglamentario aunque recogidos expresamente en uno de los sectores.

El planteamiento resulta escasamente consistente, pues, entre otras razones, no ofrece respuesta a una objeción a la que ya nos hemos referido: el régimen legal aplicable al sector del gas atribuye la potestad planificadora específicamente al Gobierno ( artículos 3.1.a / y 4.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos ), por lo que no tiene cabida una reforma en la planificación que afecta a las redes de transporte de gas natural -y también a las de energía eléctrica- se apruebe mediante Orden ministerial.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del citado artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la distinta actividad desplegada por las partes recurridas en el trámite de oposición, la condena en costas no debe operar en favor de Gas Natural SDG, S.A., pues ya vimos en el antecedente quinto que esta parte recurrida no formalizó oposición al recurso; y en cuanto a la otra parte recurrida - Enagas, S.A., luego sustituida procesalmente por Enagas Transporte, S.A.U.- la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,