STS, 7 de Julio de 2015

En fecha 27 de junio de 2.012 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/849/2012, de 26 de abril, por la que se actualizan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se adoptan determinadas medidas relativas al equilibrio financiero del sistema gasista, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 27 de abril de 2.012. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de fecha 2 de julio de 2.012.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia declarando no ser conforme a derecho y anulando la disposición impugnada, todo ello con expresa imposición de costas conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional a la parte contraria si se opusiera temerariamente al recurso. Mediante los correspondientes otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, e interesa que se acuerde la celebración de vista pública o, subsidiariamente, el trámite de conclusiones; además, también por otrosí, pide que, de tener la Sala dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones impugnadas con el derecho comunitario, se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción . Por medio de otrosí se opone a la solicitud de recibimiento a prueba de la actora por no concretar los medios de prueba que propone.

Seguidamente se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar la demanda, sin que ninguna de ellas haya cumplimentado dicho trámite, por lo que se ha declarado caducado el mismo.

En decreto de 27 de mayo de 2.013 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía como indeterminada. Posteriormente, por auto de 17 de septiembre del mismo año se ha acordado el recibimiento a prueba, procediéndose a la práctica de los medios probatorios admitidos.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido plazo a las partes en el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que tan sólo han evacuado la demandante y la Administración demandada, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 7 de noviembre de 2.014.

Por providencia de fecha 21 de abril de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 23 de junio de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación de Comercializadores Independientes de Energía entabla el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/849/2012, de 26 de abril, por la que se actualizan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se adoptan determinadas medidas relativas al equilibrio financiero del sistema gasista.

La Asociación actora achaca a la Orden impugnada haber incrementado las tarifas y peajes en un 5% sin actualizar previamente las retribuciones a las actividades de transporte y distribución, por lo que tales tarifas y peajes no pueden considerarse establecidos bajo los parámetros de objetividad transparencia y no discriminación a que obligan la normativa nacional y comunitaria, dando lugar además a una sobre remuneración de las mencionadas actividades reguladas. La falta de actualización supone además infringir la previsión del Real Decreto 949/2001 de que la retribución de las actividades reguladas sea revisada cada cuatro años.

En segundo lugar, considera la parte recurrente que se ha infringido la normativa comunitaria al no haber sido el regulador, esto es, la Comisión Nacional de la Energía -hoy día la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, la que ha aprobado los peajes y tarifas o, en su caso, la metodología para su determinación, sino el Ministerio de Industria.

Finalmente, la actora considera que el incremento de un 100% (de 0.5 a 1) del coeficiente contemplado en el apartado 9 del Anexo de la Orden impugnada, relativo a los servicios de acceso a las instalaciones gasistas para contratos con una duración menor a un año (los denominados peajes de temporada), contraviene los artículos 9 , 24 y 103 de la constitución , así como los artículos 13 , 14 y 21 del Reglamento 715/2009 . Señala también que el anexo se remite a una norma inexistente, lo que supone establecer una regulación incompleta, que además no incentiva la contratación a largo plazo que se supone deseable.

El Abogado del Estado considera que las objeciones que formula la parte recurrente son ajenas a la Orden impugnada. Entiende que ésta aplica el modelo retributivo fijado por las órdenes 3995/2006 (almacenamientos subterráneos), 3994/2006 (plantas de regasificación), 3993/2006 (distribución y transporte) y por el Real Decreto 326/2008 (instalaciones de transporte con puesta en servicio posterior al 1 enero de 2.008); y dichas órdenes son las que establecen los parámetros a los que se ajustan las retribuciones, que no son, por tanto, arbitrarias. Así, entiende el representante de la Administración que si se considera que determinadas actividades están sobrerretribuidas, son las citadas disposiciones las que habrían de ser impugnadas, no la Orden 849/2012, la cual se limita a cumplir con la obligación de fijar peajes y cánones de acuerdo con la metodología en vigor.

En lo que respecta a que el regulador debería haber establecido una metodología para la fijación de peajes, señala que el propio Real Decreto-ley 13/2012 habilita al Gobierno a seguir cumpliendo con la obligación de establecerlos hasta que se elabore dicha metodología.

Finalmente y en cuanto al incremento lineal de peajes en un 5%, arguye el Abogado del Estado que tiene por objeto evitar la aparición de un déficit, debido a la caída de actividad ocurrida en 2.011. Y, por otro lado, el incremento del 100% del peaje de temporada se aprueba sobre la base de que dicho peaje sólo se paga ahora por los meses que se contrata, no por todo el año, con lo que los usuarios siguen beneficiándose de un ahorro sustancial.

Sobre la metodología para la fijación de peajes.

Como se puede observar, las objeciones formuladas por la Asociación recurrente, basadas tanto en el derecho nacional como en el comunitario, tienen una doble vertiente. Por un lado, la falta de revisión de las retribuciones de las actividades reguladas, que el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, prevé que haya de hacerse cada cuatro años ( art. 15.2); asimismo, que la metodología para la fijación de peajes y cánones no haya sido elaborada por el regulador, según requiere el artículo 92.4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos o que, en defecto de una metodología elaborada por el regulador, no haya sido éste mismo quien haya aprobado los peajes y cánones.

Por otro lado, se objeta la cuantía misma del incremento de tarifas y peajes, afirmándose que el incremento lineal del 5% originaría una sobre remuneración de la distribución y el transporte. Se critica asimismo por infundado y contrario a su propia finalidad el incremento del 100% del peaje de temporada.

En lo que respecta a la revisión de la metodología para la fijación de tarifas, peajes y cánones -y consiguiente actualización de las retribuciones de las actividades reguladas- y a la obligatoriedad de que la misma sea elaborada por el regulador, así como a las consecuencias del incumplimiento o retraso en aprobarla, nos hemos pronunciado ya en nuestras Sentencias de 20 de mayo de 2.014 (RCA 1/418/2.012 ) y de 24 de octubre de 2.014 (RCA 1/56/2.013 ). Así, en esta última, asumiendo también lo dicho en la anterior, dijimos:

" SEGUNDO .- Sobre la alegación referida a la inexistencia de metodología para la determinación de los peajes.

[...]

Como hemos señalado en el anterior fundamento de derecho, la primera alegación formulada por la empresa actora es que la Orden recurrida ha fijado los peajes del sistema gasista sin que se hubiera aprobado previamente por parte de la autoridad reguladora una metodología, de conformidad con lo que requiere la Directiva 2009/73/CE. Esta misma causa de impugnación la hemos rechazado ya en la Sentencia de 26 de mayo de 2.014 (RC 418/2012 ), dictada en relación con la Orden IET/849/2012, de 26 de abril, que modificaba determinadas disposiciones sobre la regulación de los peajes del sistema gasista y fijaba el peaje temporal para los antiguos usuarios de la tarifa para materia prima (PA) (artículo 5.4 de la misma, que modificada la disposición transitoria única de la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre). Dicha fijación es modificada por la Orden ahora recurrida, que vuelve a elevar el referido peaje, que afecta hoy día sólo a la recurrente. En aquella ocasión dijimos:

" SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

[...]

En este sentido, cabe significar que consideramos que carece de fundamento el enjuiciamiento de la legalidad de la disposición recurrida desde el parámetro normativo que proporcionan los artículos 32 , 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE, y otras disposiciones concurrentes, que establecen la obligación de los Estados miembros de garantizar el acceso de terceros a las redes de distribución y transporte del sistema gasista, fijando peajes, tarifas y cánones que aseguren la sostenibilidad económico-financiera del mencionado sistema, en la medida que los motivos de impugnación desarrollados están desvinculados del objeto del recurso contencioso-administrativo.

Al respecto, constatamos que el planteamiento que subyace en la exposición impugnatoria del Letrado defensor de la mercantil recurrente, se dirige, más que a demostrar la existencia de una clara contradicción entre la disposición controvertida adoptada por el Ministro de Industria, Energía y Turismo y el ordenamiento jurídico comunitario europeo, a que se reconozca su derecho a que se mantenga inalterable el peaje transitorio para materia prima, que beneficia, entre otros usuarios, a consumidores como Fertiberia, que consumen intensivamente gas natural en el proceso de fabricación de fertilizantes, lo que no resulta compatible con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 18 de febrero de 2013 (RCA 177/2011 ), en que hemos sostenido la imposibilidad de petrificar o congelar el régimen económico del sistema gasista, en cuanto que su regulación debe adaptarse y ajustarse a las características de carácter económico y social que inciden en la sostenibilidad, competencia y eficiencia del sistema gasista. [...]"

A lo anterior debemos añadir algunas consideraciones adicionales. En primer lugar, ha de decirse que el artículo 92.4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos ya incorporó la referida obligación de elaboración de una metodología para la fijación de peajes y cánones en el sector por parte del regulador (modificación establecida por el artículo 2.22 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se trasponen diversas Directivas en esta y otras materias).

En segundo lugar, que el eventual incumplimiento de la obligación de aprobar una metodología requerida por el derecho comunitario, en este caso para la fijación de los peajes y tarifas del sistema gasista, podrá determinar, en su caso, la responsabilidad del Estado por tal incumplimiento, pero no supone que el Gobierno no pueda proceder a la fijación de tales tarifas y peajes cuya actualización o revisión sea necesaria ni, por tanto, supone por sí misma la invalidez de la suposición que aborde dicha fijación. Esto es, la inexistencia de metodología previa no determina por sí sola y en todo caso la invalidez de la fijación de peajes y cánones, que en todo caso es preciso hacer.

Por último y como recuerda el Abogado del Estado, el regulador ha conocido la fijación del peaje controvertido, y se ha manifestado favorable a su elevación como transición a su supresión, tal como había reclamado en anteriores informes tarifarios:

"La Disposición transitoria primera de la propuesta de Orden, objeto del presente informe, regula el peaje temporal para antiguos usuarios de materia prima, con las mismas condiciones de aplicación que la establecidas en la Orden ITC/849/2012, aplicando un incremento de los términos fijo y variable del 612% respecto a los establecidos en la citada Orden.

La Memoria que acompaña a la propuesta de Orden señala que sería necesario incrementar el peaje de materia prima un 1.225.2% para alcanzar la recaudación prevista por el peaje ordinario.

En relación con dicho cálculo se señala que en la Memoria que acompaña a la propuesta de Orden se compara el peaje temporal de materia prima establecido en la Orden IET/849/2012 con el resultado de adicionar os peajes de regasificación, reserva de capacidad y término de conducción. Se considera que en la comparación se debería incluir el peaje de descarga (que de acuerdo la orden IET/849/2012 está incluido en el peaje temporal de materia prima) y el canon de almacenamiento de GNL.

Esta Comisión, como ha puesto de manifiesto en sucesivos informes tarifarios, considera necesaria la supresión del peaje temporal de materia prima, en la media en que todos los suministros deben sufragar los costes en los que un hacen incurrir al sistema, independientemente de sus condiciones particulares de consumo o abastecimiento, y en cumplimiento de la normativa comunitaria vigente.

En particular, el artículo 13 del Reglamento CE /715/1009 establece los siguiente: "Las tarifas, o las metodologías para calcularlas, deberán favorecer la competencia y el comercio eficiente del gas, al mismo tiempo que evitarán las subvenciones cruzadas entre los usuarios de la red y proporcionarán incentivos para la inversión y mantenimiento o creación de la interoperabilidad de las redes de transporte."

No obstante, si bien se señala que, de aplicarse el contenido de la propuesta de Orden, y según la información proporcionada en la Memoria que acompaña a la misma, los consumidores acogidos a dicho peaje temporal, tendrán un descuento del 612% respecto a lo que un consumidor de las mismas características pagaría de acuerdo con los peajes ordinarios, cabe indicar que el aumento propuesto sigue la tendencia exigida para la eliminación de dicho peaje temporal, (respecto al exigido supone un aumento necesario del 1.225,2% según la propuesta de Orden), aspecto que se valora positivamente.

Finalmente, se indica que, sobre la base del escenario de demanda y de las hipótesis de facturación considerados por esta Comisión, la aplicación del peaje de materia prima considerado en la propuesta de Orden supone una reducción de los ingresos, en términos anales, de 8,6 M€, esto es, 7,2 M€ menos que los que resultaría de aplicar las condiciones de facturación establecidas en la Orden IET/849/2012. Es decir, que la modificación introducida en la propuesta de Orden implica que los usuarios de dicho peaje sufraguen únicamente el 51 % del coste total del servicio, calculado aplicando los peajes generales."

Pues bien, aunque el informe previo emitido por el regulador no sustituye la necesaria elaboración de una previa metodología de fijación de peajes y cánones en el sector gasista, sí pone de relieve que la determinación del peaje controvertido no es una decisión arbitraria ni contraria a los criterios del regulador sobre la estructura de peajes en el sector." (fundamento de derecho segundo)

La aplicación de la doctrina sentada en la Sentencia de 24 de octubre de 2.014 nos lleva a rechazar esta alegación. Como decimos en ella es cierto que la Directiva 2009/73/CE requiere la aprobación por el regulador de una metodología para la fijación de los peajes y cánones, así como que el legislador nacional ha recogido dicha obligación en el artículo 92.4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos . También es cierto que en tanto el regulador no haya dado cumplimiento a dicha tarea, España se encontraría ya en retraso para el cumplimiento de dicha obligación comunitaria, ya que la citada Directiva 2009/73/CE daba como plazo para su transposición el 3 de enero de 2.011, lo que podría dar lugar a su responsabilidad por dicho incumplimiento.

Por otra parte hay que tener en cuenta también que, tal como recuerda el Abogado del Estado, el Real Decreto-ley 13/2012, dispone en su disposición transitoria primera que en tanto la Comisión Nacional de la Energía no elabore la metodología correspondiente a los peajes y cánones de acceso a las instalaciones previstos se aplicará el sistema vigente:

"Disposición transitoria primera. Establecimiento de peajes de acceso a las redes de energía eléctrica y al sistema gasista .

[...]

2. Hasta que la Comisión Nacional de Energía establezca la metodología para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las instalaciones gasistas, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional undécima.tercero.1.decimonovena.iv de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, serán de aplicación los criterios recogidos en la citada Ley así como lo dispuesto en el Real Decreto 949/2002, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural y las órdenes de desarrollo."

Ahora bien, la disposición adicional undécima de la Ley del Sector de Hidrocarburos a la que se refiere la disposición transitoria reproducida (y cuyo apartado tercero.1.decimonovena.IV fue introducido por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo) fue derogada (excepto su apartado sexto, que no hace al caso ahora) por la Ley de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que entró en vigor el 5 de junio de 2.013.

Sin embargo, en lo que se refiere al sector de hidrocarburos, tal derogación no obsta a que siga vigente el ya referido mandato al regulador de elaborar la metodología para la fijación de peajes y cánones en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 92.4 de la propia Ley del Sector de Hidrocarburos , precepto incorporado a la Ley del Sector de Hidrocarburos, al igual que el apartado mencionado de la derogada disposición adicional undécima, por el Real Decreto-ley 13/2012 . Por consiguiente, parece obligado aplicar la eficacia de la disposición transitoria mencionada, referida a la derogada disposición adicional undécima, a la obligación establecida por el articulo 92.4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos , equivalente, a los efectos ahora en cuestión, a la contemplada en el apartado tercero.1.decimonovena.IV de la derogada disposición adicional undécima.

La cuestión es si la referida omisión por parte del regulador puede acarrear la nulidad de las disposiciones dictadas por el Ministerio para fijar los peajes, en ausencia de una metodología aprobada por el regulador pero en cumplimiento de la metodología en vigor establecida por las disposiciones aducidas por el Abogado del Estado y que regulan los criterios a los que deben ajustarse los peajes y cánones según las previsiones de la Ley sectorial. Por otro lado no puede desconocerse tanto la necesidad económica de fijar los peajes y cánones con la periodicidad prevista en dicha normativa, como la obligación legal del Gobierno de proceder a dicha determinación, claramente estipulada en el artículo 92.4, segundo párrafo, de la Ley del sector de Hidrocarburos.

Dicha antinomia y la circunstancia de que no es el Ministerio, autor de la norma impugnada, el responsable de la no aprobación de la metodología previa, sino el regulador, llevó a esta Sala en la Sentencia de 24 de octubre de 2.010 que se ha transcrito a declarar, como hemos visto, que la inexistencia de dicha metodología "no determina por si sola y en todo caso la invalidez de la fijación de peajes y cánones, que en todo caso es preciso hacer". La misma razón nos lleva a rechazar de nuevo la pretensión de nulidad de la Orden impugnada por esta causa, si bien es preciso advertir que la persistencia de dicha omisión del regulador puede llevar a esta Sala a entender, transcurrido un período más que suficiente para el cumplimiento de la referida obligación, que la fijación de peajes y cánones por parte del Gobierno sin ajustarse plenamente a la normativa comunitaria y legal nacional pudiera no ser considerada conforme a derecho, con independencia de a quien cupiera la responsabilidad última de tal incumplimiento. Pues no cabe duda a este respecto que si bien el regulador es un órgano independiente que cuenta con autonomía funcional, ello no obsta a que el Gobierno deba instarle al cumplimiento de la referida obligación, cumplimiento que resulta imprescindible para que la fijación de peajes y cánones por parte del propio Ministerio responda a las exigencias legales y comunitarias. Quiere decirse con esto que el Ministerio no puede ampararse indefinidamente en la falta de actuación del regulador en cuanto al cumplimiento por éste de obligaciones que afectan directamente a las propias atribuciones legales del propio Ministerio, como lo es la aprobación de las tarifas y peajes de conformidad con una metodología aprobada por el regulador. Así, el deber del Ministerio de procurar el cumplimiento de sus propias funciones de acuerdo con la Ley presupone la necesidad de instar al regulador a que cumpla con los cometidos que le atribuye el ordenamiento jurídico, so riesgo de que, superado un plazo razonable, su propia actuación sin atender las exigencias legales devenga contraria a derecho. Las consideraciones anteriores excluyen por otro lado la necesidad de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no se plantean dudas a esta Sala sobre la interpretación de la Directiva invocada.

El resto de las alegaciones relativas al incremento del 5% lineal en tarifas y peajes no son atendibles. Por un lado, son una mera consecuencia de la queja por la falta de una metodología previa, pues en definitiva la parte achaca a dicha falta de metodología y a la no revisión de los parámetros retributivos el que las actividades de transporte y distribución hayan resultado en su opinión, sobrerretribuidas, afirmación que por lo demás está exenta de acreditación probatoria, aunque se mencionen determinadas afirmaciones al respecto de la Comisión Nacional de la Energía en informes del regulador. Y lo mismo cabe decir de la crítica referida a que los peajes y tarifas no han sido establecidos de acuerdo con los parámetros legales de objetividad, transparencia y no discriminación, que según el propio planteamiento de la recurrente sería una consecuencia de la falta de revisión de la metodología de elaboración de los mismos.

Por el contrario, al margen de la problemática ya examinada de la obligación de revisión de tarifas, peajes y cánones y de elaboración de una metodología por parte del regulador, la razón aducida por el Abogado del Estado de la necesidad de hacer frente a un déficit no previsto del ejercicio de 2.011 supone una razón suficiente como para admitir el incremento de peajes contemplado por la Orden impugnada.

Sobre el incremento de los peajes de temporada.

La Asociación actora aduce también, como se avanzó en el primer fundamento de derecho, que se ha incrementado en un 100% el peaje de temporada, como se denomina habitualmente a los peajes pagados por la utilización temporal de las instalaciones gasistas, y no de forma continuada durante todo el año. Al margen de la queja, común con la ya vista en relación con la subida lineal del 5% de tarifas y peajes, de la falta de metodología, la Asociación actora ofrece una argumentación crítica con el incremento del referido peaje en la que resulta difícil aislar las específicas y concretas infracciones de legalidad que se pretenden formular. A tal argumentación se opone la del Abogado del Estado explicando que al aplicarse dichos peajes sólo al período de contratación, el trato al usuario sigue siendo ventajoso, frente a lo que afirma la parte recurrente, lo que constituye una justificación razonable del incremento del peaje.

Se objeta también en la parte inicial de la demanda y en conclusiones la falta de completud de la Orden impugnada, puesto que el apartado 9 del anexo, en el que se establecen los coeficientes del peaje de temporada, se remite a un inexistente artículo 10 de la propia Orden. Tal errónea referencia no impide que el citado apartado regule de manera clara y completa los coeficientes a aplicar a los servicios de acceso a las instalaciones gasistas contratados con una duración menor a un año, que es el objeto de dicho concreto apartado, por lo que no constituye una causa de ilegalidad.

Conclusión y costas.

De conformidad con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso interpuesto por la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía contra la Orden IET/849/2012, de 26 de abril, por la que se actualizan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se adoptan determinadas medidas relativas al equilibrio financiero del sistema gasista.

Según lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte actora hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,