STS, 17 de Julio de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 526/10, seguido ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por la Planta de Regasificación de Sagunto SA, contra la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía y gas natural (BOE 12 de noviembre 2010).

La mencionada Sala dictó Sentencia de fecha 31 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva dice textualmente:

ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO SA, quien actúa representada por la procuradora Doña Adela Cano Lantero y defendida por el letrado Don Gervasio Martínez-Villaseñor Fernández, contra la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural (BOE 12 Noviembre 2010), por no ser conformes a derecho, y en consecuencia anulamos la referida resolución.

Sin pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra la referida sentencia, la Administración del Estado formuló recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. Personada en tiempo y forma, mediante escrito de interposición de 15 de marzo de 2013, formuló los tres motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 3 y 4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos , y de los arts. 14 y 15 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en relación con el art. 4.1 CC . Alega una laguna legal lo que justificaría la aplicación analógica del RD 1955/00, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 CC .

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 3 y 4 de la Ley de Hidrocarburos y de los arts.14 y 15 del RD 1955/00.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 3 , 4 y 64.3.j) de la Ley de Hidrocarburos , en relación con los arts. 14 y 15 del RD 1955/00 , manifestando que los preceptos que se denuncian como infringido no configuran la propuesta del Gestor Técnico del Sistema como vinculante, por lo que el Ministerio puede introducir modificaciones no propuestas por éste, en la planificación de las instalaciones.

Terminando por suplicar a la Sala, dicte sentencia por la que, estimándose el recurso, se case y anule la recurrida y, en consecuencia, sea íntegramente desestimado el recurso 526/2010 interpuesto contra la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, al ser la misma conforme a Derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación y dado traslado para oposición, la representación procesal de PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO SA (SAGGAS), en su escrito de 17 de Julio de 2013, tras las alegaciones que consideró oportunas, suplicó a la Sala la desestimación íntegra del recurso de casación imponiendo a la recurrente las costas causadas.

Por Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2013, la Sala declaró caducado el trámite de oposición a Gas Natural SDG SA, Hidroeléctrica del Cantábrico SA y Enagás SA.

Se señalo para votación y fallo el día 14 de julio de 2015 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se interpone el presente recurso de casación por la representación de la Administración del Estado contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2012 dictada en el recurso 526/201 en la que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil <<Planta de Regasificación de Sagunto SA>>, se anula la Orden ITC/2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural.

Las consideraciones jurídicas en cuya virtud la Sala de instancia estima el recurso contencioso administrativo son del siguiente tenor literal:

[...] Este es el planteamiento del recurso, del que debemos de partir, para su resolución. La Orden impugnada deja constancia en su Exposición de Motivos del hecho de que el instrumento de Programación Anual es ajeno al sector gasista, conforme sienta la demandante:

"Si bien el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, se refiere a la red de transporte de energía eléctrica, no obstante se considera adecuado extender la elaboración del programa anual al sector gasista, y todo ello en coherencia con la elaboración de la planificación energética vinculante que comprende ambos sectores y de acuerdo con el informe de la Abogacía del Estado de 27 de abril de 2007. En consecuencia, de conformidad con los artículos 14.2 y 15 del citado Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, el Real Decreto 1182/2008 por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y haciendo uso de la facultad de avocación prevista en el artículo 14 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ..." la Orden procede a diseñar la actualización de la Programación.

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos atribuye al Gobierno, en los términos establecidos en la presente Ley las siguientes potestades:

"

a) Ejercer las facultades de planificación en materia de hidrocarburos.

b) Establecer la regulación básica correspondiente a las actividades a que se refiere la presente Ley.

c) Determinar los peajes por el uso de instalaciones afectas al derecho de acceso por parte de terceros así como las tarifas de último recurso, en aquellos casos en los que la presente Ley así lo establezca y fijar los tipos y precios de servicios asociados al suministro que se determinen reglamentariamente.

d) Establecer los requisitos mínimos de calidad y seguridad que han de regir el suministro de hidrocarburos. ...."( artículo 3.1)

El artículo 4 se refiere a la planificación en materia de hidrocarburos, para establecer su carácter indicativo salvo en lo referente a la planificación de las instalaciones básicas de la red de gas natural, transporte secundario y determinación de la capacidad de regasificación:

"1. La planificación en materia de hidrocarburos tendrá carácter indicativo, salvo en lo que se refiere a las instalaciones integrantes de la red básica de gas natural, a la red de transporte secundario, a la determinación de la capacidad de regasificación total de gas natural licuado necesaria para abastecer el sistema gasista, a las instalaciones de almacenamiento de reservas estratégicas de hidrocarburos líquidos y de almacenamiento básico de gas natural, a las instalaciones de transporte secundario y a la determinación de criterios generales para el establecimiento de instalaciones de suministro de productos petrolíferos al por menor, teniendo en estos casos carácter obligatorio para la garantía de suministro de hidrocarburos.

Para el reconocimiento de la retribución de instalaciones de gas natural sujetas a planificación obligatoria, será requisito indispensable que hayan sido incluidas en la planificación a que se refiere el párrafo anterior."

Y añade en el apartado 2 que "2. La planificación en materia de hidrocarburos, será realizada por el Gobierno con la participación de las Comunidades Autónomas y será presentada al Congreso de los Diputados".( redactado por el apartado dos del artículo único de la Ley 12/2007, de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural)

[...] El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, tiene por objeto desarrollar el marco normativo en el que han de desarrollarse las actividades relacionadas con el sector eléctrico, bajo el nuevo modelo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Por ello, en el Título I se establecen unas disposiciones generales al objeto de clarificar las distintas actividades eléctricas y los regímenes aplicables.

En el nuevo modelo aludido, la planificación eléctrica tiene carácter indicativo, salvo en lo que se refiere a instalaciones de transporte de energía eléctrica, que será realizada por el Estado, con la participación de las Comunidades Autónomas. Dicha planificación queda regulada en el Título II del presente Real Decreto, considerando entre sus objetivos, el mantenimiento de un adecuado nivel de conexión entre producción y demanda, así como garantizar la seguridad y calidad del suministro eléctrico al menor coste posible para los consumidores, todo ello de manera compatible con el respeto al medio ambiente.

El desarrollo de la planificación tiene lugar mediante la iniciativa del gestor del sistema (REE), y con la participación de las Administraciones y agentes implicados en el sector. El artículo 14 (Programa anual de instalaciones de la red de transporte ) dispone que:

"1. Sobre la base de dicho plan de desarrollo de la red de transporte, la Dirección General de Política Energética y Minas aprobará y publicará anualmente en el "Boletín Oficial del Estado", previo informe de la Comisión Nacional de Energía, el programa anual de instalaciones de la red de transporte, para lo que utilizará la actualización anual de las propuestas de desarrollo llevadas a cabo por el operador del sistema y gestor de la red de transporte.

2. El programa anual de instalaciones incluirá la actualización de los aspectos más significativos referidos a variaciones puntuales, así como aquellas actuaciones excepcionales a las que se refiere el artículo siguiente."

Como actuaciones excepcionales, el artículo 15 permite que "1. Excepcionalmente se podrán incluir en el programa anual de instalaciones de la red de transporte, nuevas instalaciones cuando, siendo aconsejable su incorporación de acuerdo con los criterios de planificación establecidos, se haya presentado como un hecho imprevisto"; y aclara que las mismas "deberán ser propuestas por el operador del sistema y gestor de la red de transporte explicando los motivos de su excepcionalidad, correspondiendo al Ministro de Economía su aprobación, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, quedando con ello incorporadas al programa anual de instalaciones de la red de transporte vigente".

[...] Tal y como establecen las partes, la Planificación del sector de Hidrocarburos corresponde al Gobierno, en los términos que se ha indicado, si bien, en el caso del sector eléctrico la legislación de desarrollo contiene un instrumento de planificación que permite ciertas adaptaciones anuales, que se plasman en el denominado Programa Anual. Ahora bien, este programa no se ha desarrollado en el sector gasista, porque no existe ninguna norma que atribuya al titular del Departamento o a otro órgano la potestad de revisar con carácter anual la planificación acorada por el Consejo de Ministro en los programas plurianuales.

No puede invocarse la posibilidad de aplicar mediante el recurso a la analogía otra norma, desde el punto de vista procedimental, porque el RD 1955/2000 no es solo una norma de procedimiento sino que atribuye al Ministerio de Industria un conjunto de potestades que inciden en la esfera de los agentes que operan en el sector del gas, y permite revisar la planificación prevista en los programas plurianuales. No se trata en suma de acudir a un mecanismo procedimental, sino de hacer uso de las potestades conferidas en una norma reglamentaria a un órgano determinado para aplicarlas en un sector regulado (el eléctrico), en otro distinto (el gasista), determinando nuevos escenarios de actuación por parte de los distintos agentes, que exceden con mucho de meras actuaciones de procedimiento, porque a la postre van a incidir en la Planificación prevista o desarrollada, como ocurre en este caso.

Sin embargo, no cabe este recurso a la analogía, porque la aplicación analógica de las normas requiere en primer lugar una laguna o vacío legal que no existe en materia de planificación; y de otro lado, no cabe extrapolar las normas civiles al ámbito administrativo, porque a diferencia de lo que sucede con los sujetos privados la Administración actúa, en todo caso, investida de unas potestades y a través del órgano competente a quien por Ley le han sido atribuida una y otra. El problema se sitúa entonces en el ámbito del principio de legalidad, en cuyo marco ha de actuar la Administración ( artículo 9.1 y 3 , 103.1 y 106.1 CE ). La potestad deriva de una atribución de competencia hecha por la Constitución y por el Ordenamiento Jurídico con carácter general. En particular, ningún órgano estatal puede obrar sin una cobertura normativa, que es habilitante.

Desde esta perspectiva, que es la adecuada, resulta que no cabe la aplicación de la analogía para atribuirse unas potestades de desarrollo de la Planificación contemplada en la LSH y atribuida con carácter general al Gobierno (artículo 4.2 LSH). Quiere ello decir que, sin perjuicio de que la Orden que se examina pueda tener una justificación que descansa en circunstancias coyunturales, que quedan reflejadas en el expediente y en el informe de la Comisión Nacional de la Energía, el modelo de desarrollo seguido no es procedente porque comporta arrogarse unas potestades que la Ley no ha otorgado al Ministerio de Industria en el caso de sector gasista. De otro lado, no podemos obviar que la nueva planificación y categorización lleva a desconocer las precedentes establecidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, de forma contraria al artículo 4.2 LSH.

En consecuencia, procede estimar el recurso, sin que sea preciso examinar el resto de los motivos, que se han invocado de forma subsidiaria. La Sala, tanto en este recurso como en el recurso 522/2010 que se ha deliberado de forma conjunta, al plantearse en ambos casos el mismo problema, se aparta de la solución ofrecida en la sentencia de 4 de julio de 2012 (recurso 530/2010 ). El cambio de interpretación se basa en una nueva consideración del caso, y resulta suficientemente razonado, conforme viene exigiendo la Jurisprudencia ( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 23 de julio de 2012, recurso 3763/2011 ).

El recurso de casación formulado la Administración del Estado, se articula en tres motivos acogidos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de los motivos se denuncia la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos , y de los arts. 14 y 15 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en relación con el art. 4.1 CC . Se alega en el desarrollo argumental del recurso la existencia de una laguna legal que justificaría la aplicación analógica del Real Decreto 1955/00, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado precepto del Código Civil.

En el segundo motivo de casación «si se entendiera que no cabe aplicación analógica del Real Decreto 1955/2000» se aduce que la propia Seccion Cuarta de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional declaró en su Sentencia de 4 de julio de 2012, dictada en el recurso 530/2010 , referida a la misma Orden ITC 2906/2010, que «la Orden impugnada al establecer una regulación conjunta del programa de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional en el sector de la energía eléctrica y del gas, ha venido a aplicar los trámites procedimentales de carácter reglamentario recogidos expresamente en uno de dichos sectores».

Y en el tercer motivo, se invoca la infracción de los artículos 3.4 y 64.3 j) de la Ley de Hidrocarburos , en relación con los artículos 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000 . Manifesta la Administración recurrente que los preceptos que se denuncian como infringidos no configuran la propuesta del Gestor Técnico del Sistema como vinculante, y en contra del criterio de la sentencia, no cierran ni limitan de forma taxativa la actuación planificadora del Ministerio, por lo que apreciándose la concurrencia de circunstancias no advertidas por el gestor técnico del sistema, el Ministerio puede, de forma motivada, introducir modificaciones no propuestas por éste, en la planificación de las instalaciones.

La sociedad mercantil recurrida «Planta de Regasificación de Sagunto SA», aduce una consideración general previa en su escrito de oposición al recurso de casación planteado por la Administración del Estado, afirmando que el recurso carece del exigido razonamiento, afirmando que la recurrente realiza simples afirmaciones abstractas y globales, sin contener una crítica concreta y particular a cada una de las pretendidas vulneraciones del ordenamiento jurídico que se imputan a la sentencia. La alegación ha de ser rechazada, pues consideramos que el escrito interponiendo el recurso de casación cumple con los requisitos exigidos por este Tribunal, puesto que se expone de forma suficiente la crítica razonada a la fundamentación jurídica de la sentencia discutida, lo que determina que debemos abordar los motivos de impugnación articulados en los tres motivos de casación formulados por la Administración recurrente.

El presente recurso de casación se ha deliberado de forma conjunta con los recursos de casación tramitados con los números 3285/2012 y 4448/2012, en los que es objeto de impugnación la misma Orden ITC 2906/2010, de 8 de noviembre, por la que se aprueba el programa anual de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional de las redes de transporte de energía eléctrica y gas natural, en las que hemos dictado las sentencias de 17 y 20 de julio de 2015 , a cuyos razonamientos jurídicos nos remitiremos en lo que interesa al presente recurso.

En el motivo primero de casación se alega la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , en relación con los artículos 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Aduce el Abogado del Estado que estos artículos 14 y 15 del Real Decreto 1955/2000 son aplicables por analogía ( artículo 4.1 del Código Civil ) porque, si bien la planificación del sector gasista se encuentra regulada en términos generales en la Ley de Hidrocarburos, tal regulación no contempla un régimen especial para su actualización, ni tampoco programación anual, lo que conlleva la existencia de una laguna legal que hace perfectamente posible la aplicación analógica de los preceptos señalados.

La sentencia recurrida desestima el planteamiento de la Abogacía del Estado en los fundamentos jurídicos tercero a quinto que hemos transcrito. Como señalamos en la sentencia de 20 de julio de 2015 , abundando en las consideraciones que allí expone la Sala de instancia, que compartimos y hacemos nuestras, interesa destacar ahora los siguientes puntos:

- La aplicación analógica sólo es viable en caso de que exista una laguna normativa, pero en este caso no la hay.

- En el ámbito del gas natural la potestad planificadora queda enunciada en los artículos 3.1.a ) y 4.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , como la relativa al sector eléctrico queda establecida en los 3.1.a) y 4.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Tales disposiciones legales encuentran luego desarrollo en normas reglamentarias diferentes, como son el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre (gas) y el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (sector eléctrico). Que uno y otro desarrollo reglamentario presenten diferencias no significa que existan lagunas, ni que sus respectivas regulaciones sean intercambiables; por lo que no cabe aplicar por analogía al sector del gas el mecanismo de modificación de la planificación previsto en el ámbito del sector eléctrico.

- La Orden impugnada alberga una decisión de indudable alcance planificador, por cuanto reforma los anteriores documentos de planificación; y tal vocación planificadora se confirma por la referencia que en ella se hace a los artículos 14 y 15 Real Decreto 1955/2000 , que son preceptos encuadrados en la rúbrica relativa a la planificación (del sector eléctrico).

- La aplicación analógica de la regulación propia del sector eléctrico al ámbito del sistema gasista comporta la vulneración del régimen de competencias en el seno de este último. Así como el artículo 3.1.a) de la Ley de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , atribuye la potestad planificadora a la "Administración General del Estado", sin especificar uno u otro órgano dentro de ésta, los artículos 3.1.a ) y 4.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , se refieren específicamente al "Gobierno". Por ello, el dictado de la Orden impugnada invocando para ello la aplicación analógica de Real Decreto 1955/2000, referido al sector eléctrico, significa que la reforma de la planificación que afecta al sistema del gas no ha sido aprobada por quien tiene legalmente atribuida la competencia para ello -el Gobierno, según los citados artículos 3.1.a ) y 4.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos - sino por el Ministro de Industria.

Por las razones expuestas, el motivo de casación primero debe ser desestimado.

Las mismas razones expuestas en el anterior fundamento jurídico conducen también a la desestimación del segundo de los motivos de casación.

En el segundo motivo se reitera la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , aduciendo ahora la Administración recurrente, como hemos expuesto, que si se entendiera que no cabe aplicación analógica del Real Decreto 1955/2000, referida al sector de la electricidad, al del gas, y con cita de una sentencia de la Audiencia Nacional, la Orden impugnada constituiría una normativa reglamentaria que aplicaría una regulación conjunta del programa de instalaciones y actuaciones de carácter excepcional en el sector de la energía -eléctrica y del gas- regulando los trámites procedimentales de carácter reglamentario aunque recogidos expresamente en uno de los sectores.

El planteamiento no puede ser acogido y carece de consistencia, pues, entre otras razones, no ofrece respuesta a una objeción a la que ya nos hemos referido, la referida al régimen legal aplicable al sector del gas atribuye la potestad planificadora específicamente al Gobierno ( artículos 3.1.a ) y 4.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos ), por lo que no tiene cabida una reforma en la planificación que afecta a las redes de transporte de gas natural -y también a las de energía eléctrica- se apruebe mediante Orden Ministerial.

En el tercero motivo de casación aduce la Administración recurrente nuevamente la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos y añade la infracción del 64.3.j) de la Ley de Hidrocarburos , manifestando que los preceptos que se denuncian como infringidos no configuran la propuesta del Gestor Técnico del Sistema como vinculante, en contra de lo que la sentencia recurrida parece entender. El motivo casacional que decae por las mismas razones que antes hemos indicado, a lo que hay que añadir que la cuestión que ahora suscita la parte recurrente sobre el carácter de las propuestas que en materia planificadora pueda realizar el Gestor Técnico del Sistema, es un tema que, como indica la recurrida no se suscitó en la instancia y no se aborda en la sentencia, y que, en consecuencia, además de su irrelevancia en la controversia casacional, resulta inviable.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del citado artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la distinta actividad desplegada por las partes recurridas en el trámite de oposición, la condena en costas no debe operar en favor de Gas Natural SDG SA, Hidroeléctrica del Cantábrico SA, ni Enagás SA. pues estas partes recurridas no formalizaron oposición al recurso; y en cuanto a la otra parte recurrida la mercantil «Planta de Regasificación de Sagunto SA» la cuantía de la condena en costas a la parte recurrente debe quedar limitada a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,