STS, 17 de Julio de 2015

"Gas Natural Distribución SDG, S.A." (después sustituida procesalmente por "Madrileña Red de Gas, S.A.") interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 561/2009 contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía y Minas de 18 de febrero de 2005, confirmada en alzada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid con fecha 5 de marzo de 2009, que en el expediente 2013 PG 1371 acordó otorgar a "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U." la autorización administrativa previa para la distribución de gas natural canalizado en el término municipal de Alcorcón.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 4 de octubre de 2009, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia que "estime el recurso contencioso-administrativo anulando la resolución recurrida". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda por escrito de 12 de marzo de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "desestimando la demanda y declarando la conformidad a Derecho de la resolución recurrida".

Cuarto.- "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U." contestó a la demanda con fecha 10 de mayo de 2010 y suplicó a la Sala que dicte "sentencia desestimando el recurso interpuesto por la mercantil Gas Natural Distribución SDG, S.A." contra la resolución de 6 de marzo de 2009, del Excmo. Sr. Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid que desestimando el recurso de alzada interpuesto por la citada mercantil confirma la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2005, por la que se acuerda resolver a favor de Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U. el procedimiento concurrente de solicitudes de ejecución de instalaciones de gas natural canalizado en el término municipal de Alcorcón, imponiendo las costas a la recurrente por su evidente temeridad y mala fe."

Quinto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 9 de julio de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el presente recurso jurisdiccional interpuesto una vez producida sustitución procesal, por el Procurador D Ludovico Moreno Martín en representación de Madrileña Red de Gas SA , contra resolución del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de 12 de Marzo de 2009 desestimando recurso de alzada contra resolución de la Dirección General de Industria Energía y Minas de 18 de Febrero de 2005 por la que se otorgaba a "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U." Autorización administrativa previa para la distribución de gas natural en el Termino municipal de Alcorcón. Sin costas".

Sexto.- Con fecha 5 de agosto de 2013 el Letrado de la Comunidad de Madrid interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1135/2013 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : "Único.- Vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".

Séptimo.- Por diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2013 se declaró caducado el trámite de oposición de "Madrileña Red de Gas, S.A."

Octavo.- Por providencia de 24 de junio de 2015 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 21 de febrero de 2013 , estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Madrileña Red de Gas, S.A." contra la decisión de la Dirección General de Industria Energía y Minas de la Comunidad de Madrid 18 de febrero de 2005 (confirmada en alzada el 12 de marzo de 2009) mediante la cual se otorgó a "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U." una autorización administrativa para la distribución de gas natural canalizado en el término municipal de Alcorcón.

La solicitud de autorización había sido presentada por "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U." el 29 de octubre de 2003 y comprendía todo el término municipal de Alcorcón. A ella se opuso la sociedad "Gas Natural Distribución SDG, S.A." en cuanto titular de una concesión administrativa -ulteriormente transformada en autorización- para la distribución en exclusiva de gas natural en aquel término municipal. La Administración autonómica rechazó las alegaciones de "Gas Natural Distribución SDG, S.A." y consideró que era viable jurídicamente la nueva autorización otorgada a "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U."

La Sala de instancia anuló la resolución administrativa antes reseñada. "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U", en cuanto entidad peticionaria de la solicitud y demandada en el litigio de instancia, se ha aquietado ante la sentencia contraria a sus intereses. No lo ha hecho así, sin embargo, la Comunidad de Madrid que interpone el presente recurso de casación.

Segundo.- La Sala de instancia, por el contrario, estimó la demanda, en síntesis, tras considerar que sobre idéntica cuestión se había ya pronunciado en una sentencia precedente (la de 3 de julio de 2008) al resolver otro recurso (número 608/2006 ) planteado por "Gas Natural Distribución SDG, S.A." contra una autorización administrativa análoga, expedida a favor de "Naturgás Energía Distribución, S.A.U." para distribuir gas natural canalizado en una urbanización sita en el término municipal de Madrid.

El hecho de que aquella sentencia de 3 de julio de 2008 hubiese sido confirmada en casación por la esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2011 (recurso número 5535/2008) reforzaba, a juicio del tribunal de instancia, su tesis. Conforme a ella una solicitud de autorización administrativa presentada en el año 2003 debía atenerse a -y ser resuelta según- las normas aplicables en aquel momento. Más precisamente, según la "[...] disposición transitoria decimoquinta de la Ley 34/1998 , vigente hasta el día 1 de enero de 2005 [lo que] debería haber determinado la denegación de la solicitud, pues hasta aquella fecha no finalizaba la exclusividad en la distribución, de acuerdo con el plazo que había instaurado el Real Decreto Ley 6/2000". A estos efectos, la Sala de instancia se remitió a la "anterior doctrina que en relación a lo declarado por esta Sección, en cuanto obra en autos copia de la sentencia. se tiene por reproducida y que en cuanto a la Sentencia confirmatoria en casación se transcribe a continuación".

Tercero. - En efecto, esta Sala del Tribunal Supremo desestimó en la sentencia de 25 de abril de 2011 el recurso de casación número 5535/2008 , interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de julio de 2008. Como acto seguido transcribiremos, aquel recurso de casación contenía dos críticas a la sentencia de instancia análogas a las del presente. Y no deja de ser sorprendente que, basada como está la sentencia ahora impugnada en la doctrina que contiene la nuestra de 25 de julio de 2011 , el Letrado de la Comunidad de Madrid no se refiera a ella en ningún pasaje de su escrito impugnatorio. Este último se limita, en la práctica, a reiterar lo que el Letrado de la Comunidad de Madrid ya había expuesto al mantener, en el año 2008, el recurso de casación 5535/2008, sin advertir debidamente al interponer el presente (ya en el año 2013) que su contenido fue rechazado por esta Sala en la tan citada sentencia de 25 de abril de 2011 .

Las consideraciones que determinaron nuestro fallo de 25 de abril de 2011, contrario a la tesis mantenida en casación por la Comunidad de Madrid, fueron las siguientes:

"[...] En el motivo en el que funda su recurso el Letrado de la Comunidad de Madrid realiza dos críticas a la Sentencia impugnada. En primer lugar, sostiene que la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2005 es aplicable a la solicitud efectuada por Naturgas el 14 de julio de 2.004, precisamente porque en esa fecha no había titulares de ningún derecho adquirido, tal como admite la propia Sentencia recurrida. Así pues, si bien la citada Naturgas formuló una solicitud de autorización previa de distribución de gas natural antes de la entrada en vigor de la modificación operada por el referido Real Decreto-ley, éste se encontraba en vigor en el momento de dictar la resolución del procedimiento, lo que se podía hacer por la circunstancia señalada que no se afectaba a ningún derecho adquirido.

La segunda objeción que se formula a la Sentencia es la relativa a la interpretación del concepto de "zona de distribución". Sostiene que al no considerar aplicable la Sala de instancia el citado Real Decreto-ley 5/2005 no ha considerado preciso analizar si el criterio sostenido por la Sentencia en relación con dicho concepto es o no ajustado a derecho, al entender que la argumentación sostenida por la Comunidad de Madrid no resulta trasladable al supuesto analizado, al que resulta aplicable una normativa propia del período de transición. Sostiene por el contrario el Letrado de la Comunidad de Madrid que sí debe aplicarse al caso la reforma operada por el referido Real Decreto-ley por ser la norma vigente en el momento de dictarse la resolución administrativa y no afectar a derechos consolidados e integrados en el patrimonio de Naturgas ni en el momento de efectuarse la solicitud previa de autorización ni en el momento de entrar en vigor dicho Real Decreto-ley.

En consecuencia, entiende la Administración recurrente que no puede sostenerse que el concepto de zona de distribución coincida en el caso de autos con el de la Ley 34/1998 antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 34/1998, que lo haría equiparable con la zona abarcada por la concesión y que en ningún caso puede admitirse que la zona de distribución de una autorización abarque la totalidad de un término municipal. Considera, por el contrario, que ha de concluirse que el concepto de zona de distribución debe entenderse en el sentido resultante de la reforma operada por el citado Real Decreto-ley, esto es, la zona de en la que una empresa distribuidora dispone de instalaciones en condiciones de prestar el suministro.

[...] Sobre la aplicabilidad al caso del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo.

Como ha quedado expuesto, la doble argumentación de la Comunidad de Madrid se asienta sobre un único postulado, y es la aplicación al caso del texto de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre), modificado por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, por ser el texto vigente en el momento de adoptar la resolución impugnada en la instancia. Así, se afirma, habría que aplicar, frente a la tesis de la Sala juzgadora, el citado Real Decreto-ley 5/2005 y el concepto de zona de distribución derivado del mismo, por lo que la autorización de distribución otorgada a la mencionada sociedad mercantil sería conforme a derecho.

No tiene razón la recurrente y debe rechazarse el motivo. Y es que la argumentación de la Comunidad autónoma parte precisamente de la errónea determinación de cuál es la norma aplicable al supuesto de hecho, que está correctamente fijada por la Sala de instancia en la Sentencia impugnada. En efecto, a la solicitud formulada por Naturgás el 14 de julio de 2.004 hay que aplicarle la normativa vigente en ese preciso momento, y no la de la fecha de la posterior resolución administrativa que resuelve sobre la misma, pues lo contrario sería tanto como permitir a la Administración seleccionar la norma aplicable con desprecio de todos los principios sobre derecho transitorio -ello sin perjuicio, claro es, de supuestos especiales en los que pudiera existir una norma de aplicación retroactiva-.

Pues bien, la Sentencia determina correctamente en el fundamento jurídico sexto la sucesión de redacciones de la disposición transitoria decimoquinta de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre). Así, su texto originario garantizaba la exclusividad de las concesiones transformadas en autorizaciones 'sobre la zona de distribución de gas natural de una concesión' durante un período equivalente al tiempo de vigencia de la concesión original, con un máximo de quince años desde la entrada en vigor de la Ley. Finalmente, el artículo 14 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios fijaba dicho plazo máximo de exclusividad en el 1 de enero de 2.005.

Resulta pues palmario que acierta la Sala de instancia al declarar que la solicitud de Naturgás formulada el 14 de julio de 2.004 se produce estando todavía vigente el plazo de exclusividad de la antigua concesión de distribución en el término municipal de Madrid en beneficio de Gas Natural, devenida autorización tras la Ley del Sector de Hidrocarburos, plazo que se extendía hasta la citada fecha del 1 de enero de 2.005. Debe ponerse de relieve que estos datos no han sido cuestionados por ninguna de las partes, pues la Comunidad de Madrid basa su recurso, como ya se ha dicho, en la afirmación apodíctica de que procede aplicar el texto de la Ley del Sector de Hidrocarburos vigente en el momento de dictar la resolución.

En consecuencia, debe rechazarse el motivo en su doble vertiente. Por un lado, la concesión de la autorización se produjo estando todavía reservado el ámbito territorial del término municipal de Madrid a la antigua concesión de distribución, devenida autorización, de Gas Natural. Y, consiguientemente, tal como sostiene la Sentencia recurrida, debe respetarse la noción de zona de distribución asociada a las antiguas concesiones -esto es, el ámbito al que se extendía la concesión, en el caso de autos el término municipal de Madrid-, que eran las figuras protegidas por el derecho transitorio establecido por la disposición transitoria decimoquinta de la Ley del Sector de Hidrocarburos , sin que proceda aplicar el posterior entendimiento de dicho concepto, ligado a la zona en la que una empresa distribuidora tiene instalaciones para acometer un suministro, como propone la Comunidad de Madrid".

Cuarto. - Según anteriormente hemos avanzado, en el presente recurso de casación la Comunidad de Madrid se limita a reiterar las mismas dos "críticas" contra la sentencia que ya efectuó en el recurso de casación 5535/2008 . Sin que llegue a citar con precisión cuál es la norma del ordenamiento jurídico, o la jurisprudencia de esta Sala, supuestamente vulnerada, vuelve a repetir que la solicitud efectuada (en este caso por "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U.") en el año 2003 debía resolverse según el régimen normativo -esto es, según las disposiciones de la Ley de Hidrocarburos- que entraría en vigor en enero de 2005, fecha hasta la cual la propia Comunidad reconoce que existía exclusividad de las concesiones/autorizaciones respecto de las zonas de distribución. Y añade, de nuevo en similares términos a los que sostuvo en su momento, que la Sala de instancia utiliza un concepto de "zona de distribución" erróneo.

Desde el punto de vista de la técnica casacional no deja de ser criticable que la Administración recurrente prescinda de analizar el concreto contenido de la sentencia de instancia -singularizado por la cita de nuestra sentencia de 2011- y la impugne sin tomar en cuenta este dato relevante. Tal circunstancia sería suficiente para rechazar su recurso, en la medida en que no combate propiamente el razonamiento del tribunal de instancia. Al margen de ello, basten las consideraciones que hemos transcrito en el fundamento jurídico precedente para concluir que no ha lugar a aquél.

En efecto, a la solicitud de autorización presentada en el año 2003, cuando estaba plenamente vigente el correspondiente texto de la Disposición transitoria decimoquinta de la Ley 34/1998 que después sería derogado por el Real Decreto-Ley 5/2005, debió aplicarse, como bien sostuvo la Sala de instancia en la sentencia ahora impugnada, aquel precepto. En su virtud, sobre las zonas de distribución de gas natural de una concesión que hubiera devenido en autorización no podían concederse nuevas autorizaciones para la construcción de instalaciones de distribución de gas hasta el 1 de enero del año 2005 o hasta la vigencia de la concesión original si el plazo fuera anterior a dicha fecha. No era procedente, en consecuencia, acceder a la solicitud de autorización instada por "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U." el 29 de octubre de 2003. Y la zona de distribución en exclusiva que correspondía a "Gas Natural Distribución SDG, S.A." abarcaba, en este caso, todo el término municipal de Alcorcón, esto es, precisamente el mismo territorio al que se refería en términos generales (apartado cuarto de la petición) "Iberdrola Distribución de Gas, S.A.U." cuando solicitaba la autorización "para la distribución de gas natural en el término municipal de Alcorcón".

Quinto. - Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso de casación número 1135/2013 interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 21 de febrero de 2013 en el recurso número 561/2009 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.