STS 424/2015, 22 de Junio de 2015

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:10803/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:424/2015
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO. DETENCIÓN ILEGAL. CONCURSO MEDIAL. Cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil quince.

En los recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Armando Julio , Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo Y Fulgencio Demetrio , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delitos de robo, detención ilegal, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Guerrero Cámara, por el Procurador Sr. Deleito García, por el Procurador Sr. Calor Carpintero y por la Procuradora Sra. Fernández Pérez..

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola instruyó Procedimiento Abreviado con el número 403/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Málaga que, con fecha 23 de junio de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que, aproximadamente sobre las 22,33 horas del día 25 de enero de 2009, el acusado Armando Julio , junto con otros dos individuos que no han sido identificados al llevar los tres el rostro cubierto por pasamontañas, puestos previamente de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, entraron el establecimiento de la cadena MacDonalds sito en la carretera N-340, KM. 196,5 término municipal de Mijas, amedrentando a los empleados y clientes que allí se encontraban con una pistola y un subfusil de asalto con silenciador que portaban, logrando de este modo apoderarse de la recaudación del establecimiento que ascendía a la suma de 2.276,02 euros, un teléfono móvil marca Nokia con IMEI nº NUM000 propiedad de Rebeca Josefina , empleada del establecimiento citado, y un teléfono con nº IMEI NUM001 propiedad del también empleado de Mac Donalds Higinio Bernardo . Los teléfonos sustraídos han sido tasados en 50 euros cada uno.

    SEGUNDO.- De los actuado resultado probado y así se declara que, aproximadamente sobre las 23:45 horas del día 12 de febrero de 2009, los acusados Patricio Alejo y Armando Julio , junto a un tercero que no ha podido ser identificado, llegaron a un vehículo Ford Focus con matrícula ....-SLD , conducido por Patricio Alejo , a la gasolinera Calipso sita en la Urbanización Calahonda, término municipal de Mijas, bajándose del mismo para repostar. A continuación, de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, Armando Julio y el sujeto no identificado siguieron a Adolfina Irene , que pasaba por el lugar, propinándole un fuete tirón del bolso que llevaba colgado del brazo, arrastrándola por el suelo sin causarle lesiones, dirigiéndose a continuación al vehículo antes citado en que les esperaba Patricio Alejo , si bien al percatarse de la presencia en el lugar de la Guardia Civil arrojaron el bolso al suelo, siendo el mismo recuperado y devuelto a su legítima propietaria, quien no reclama.

    TERCERO.- De lo actuado resulta probado y así se declara que en fecha no concretada, por entre los meses de enero y febrero de 2009, el acusado Epifanio Teodulfo , le propuso al también acusado Teodoro Ovidio , que organizara un robo en la vivienda llamada " FINCA000 ", situada en el exterior de la FINCA001 , zona de Entrerríos de la localidad de Mijas-Costa. No consta que Epifanio Teodulfo diera instrucciones concretas sobre cómo había de ejecutarse su encargo.

    A su vez Teodoro Ovidio encomendó la ejecución de dicho encargo a Valeriano Camilo , quien se puso de acuerdo para ello con Armando Julio , Nemesio Pelayo y Fulgencio Demetrio . Así, sobre las 23:45 horas del día 14 de febrero de 2009, estos cuatro acusados, armados con dos pistolas y un subfusil de asalto con silenciador, provistos de pasamontañas para ocultar su rostro y guantes para evitar dejar huellas, guiados de ánimo de ilícito beneficio, acuden a la zona donde se encuentra la vivienda que pretendían asaltar, equivocándose del objetivo y dirigiéndose a la finca vecina, donde abordaron a Argimiro Hipolito y Rebeca Josefina a la puerta de la vivienda cuando llegaban a la misma, obligándoles a entrar en la casa, donde procedieron a atarlos en el salón, amordazando a la chica y tapándoles la cabeza a ambos con fundas de cojines, que después retiraron, pues no podían respirar. Tras ello tres de los acusados se dirigieron a la habitación de Clemente Jeronimo , mozo de cuadra de la finca, sita en la parte baja de la vivienda, al que tras conminarle violentamente a que abriese la puerta obligan a subir al salón de la vivienda, en el que permanecían Argimiro Hipolito y Rebeca Josefina vigilados por el cuarto asaltante, siendo igualmente maniatado Clemente Jeronimo . Tras un tiempo en el salón, Argimiro Hipolito , Rebeca Josefina y Clemente Jeronimo fueron conducidos a la planta superior, colocando a la pareja en el dormitorio principal, tumbados boca a bajo sobre la cama, y a Clemente Jeronimo en otra habitación, aun maniatados. Horas más tarde llegaron a la vivienda la hermana de Argimiro Hipolito , Maria Beatriz , y algo mas tarde (sobre las 2:00 horas) sus padres y propietarios de la vivienda, Argimiro Hipolito y Raimunda Zaida , a los cuales igualmente maniataron y llevaron al dormitorio principal, donde ya se encontraban Argimiro Hipolito y Rebeca Josefina .

    Durante todo este tiempo lo asaltantes insistían violentamente a sus víctimas para que les indicasen donde se hallaba la caja fuerte con el dinero, contestando estas que no había caja fuerte, lo que les hizo sospechar que pudieran haber cometido un error, realizando llamada telefónica a Epifanio Teodulfo y comprobando que efectivamente se había equivocado de vivienda.

    Mientras permanecieron en este domicilio los acusados citados inutilizaron las líneas telefónicas, destrozaron los teléfonos móviles de los moradores y registraron toda la vivienda en busca de dinero y efectos de valor, llegando a apoderarse de un televisor tasado pericialmente en 200 euros y 370 euros en efectivo, propiedad de Clemente Jeronimo , así como diversos efectos y joyas tasados pericialmente 3515 euros, propiedad de Argimiro Hipolito y Raimunda Zaida .

    Comprobado su error, tres de los cuatro acusados antes citados se dirigieron, sobre las 2: 00 de la madrugada, a la vivienda vecina, la FINCA002 , su verdadero objetivo, permaneciendo uno de ellos vigilado a las seis personas que estaban, maniatadas en la vivienda de Argimiro Hipolito . Una vez allí, cuando Bernabe Obdulio llegaba a su domicilio, sobre la hora antes dicha, los acusados, todavía encapuchados, le abordaron, golpeándole y obligándole a entrar en la vivienda, procediendo a maniatarle. A la esposa e hijos pequeños del mismo los acusados tan sólo les conminaron a que no salieran de la habitación donde les recluyeron. A continuación registraron la vivienda y sus dependencias, logrando apoderarse de 7500 euros en efectivo y joyas y efectos pericialmente valorados en 7290 euros y no recuperados. Entre las cuatro y las cinco de la mañana, cuando ya los atracadores hacía tiempo que se habían ido de la vivienda, Bernabe Obdulio consiguió liberarse de sus ataduras, acudiendo a la vivienda de sus vecinos, donde estos permanecían atados e inmóviles, procediendo a liberarlos.

    Como consecuencia de la agresión sufrida, Bernabe Obdulio resultó con lesiones consistentes en contusión temporal izquierda y contusión en muñeca izquierda que precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa, tardando en curar 21 días de los cuales estuvo 7 impedido para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela una neurosis postraumática.

    Mientras todo estos sucedía Matias Urbano , quien obraba movido por su adicción a sustancias estupefacientes, junto con Teodoro Ovidio , ejercieron desde el exterior de la zona, labores de vigilancia, sin que se tenga constancia de que los mismos y Epifanio Teodulfo tuvieran conocimiento de las circunstancias concretas en que el hecho encargado por éste último se cometería.

    CUARTO.- De lo actuado resulta probado y así se declaran que, sobre las 21:50 horas del día 1 de abril de 2009, en el domicilio sito en PASEO000 nº NUM002 , NUM003 a de la localidad de Fuengirola, dos individuos que no ha podido ser identificados pues llevaba pasamontañas para evitar su reconocimiento y guantes para evitar dejar huellas, armados con un cuchillo de grandes dimensiones y otro que cogieron del mismo domicilio guiados de ánimo de ilícito beneficio, abordaron a Isidro Felix en el exterior de la mencionada vivienda, obligándole a entrar y golpeándole en la cara, ocasionándole lesiones que curaron con un sola asistencia médica, en 20 días, 7 de ellos impedido para sus obligaciones habituales, quedándole como secuela una neurosis postraumática. Una vez en el interior de la vivienda le ataron y amordazaron, mientras intentaban hacerse de todo cuanto de valor hallasen. En esto llegó al domicilio la esposa de Isidro Felix , Encarna Gemma , quien fue agarrada por el cuello y tirada al suelo por los asaltantes, sufriendo lesiones que curaron con una sola asistencia médica, en 20 días, 5 de ellos impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una agravación de sus dolencias anteriores valorada en 3 puntos y una neurosis postraumática. Encarna Gemma fue igualmente atada continuando dichos individuos con el registro del domicilio, haciéndose con joyas y efectos que ha sido tasados en 7490 euros, además consiguieron que Encarna Gemma les entregara dos tarjetas de crédito de las entidades UNICAJA y CITIBANK y les dijese el número pin de las mismas. Desde el interior de la vivienda uno de los asaltantes facilitó las tarjetas bancarias y el número secreto a otros individuos que ejercían funciones de vigilancia, acudiendo los mismos a una cajero automático de la zona donde intentan sacar dinero en efectivo con las tarjetas sin conseguirlo. Isidro Felix y su esposa Encarna Gemma consiguieron liberarse de sus ataduras con facilidad minutos después de comprobar que los asaltantes habían abandonado su domicilio.

    QUINTO.- De lo actuado ha quedado probado y así se declara que consecuencia de la explotación de la operación que investigaba los anteriores hechos, en registro domiciliario efectuado el día 2 de abril de 2009 en el PARAJE000 del Muerto, zona alta, polígono NUM004 , parcela NUM005 de la localidad de Mijas, lugar habitado por el acusado Basilio Urbano , se encontró una tableta de hachís de 253,31 gramos y un THC de 2,90%, otra tableta de hachís de 165,88 gramos y un THC de 1,58% y una bellota de hachís de 11,51 gramos y un THC de 1,56% con un valor toda ella en el mercado ilícito de 2239,64 euros, sustancia propiedad del acusado citado, quien la destinaba a su venta a terceros para sufragar su propio consumo.

    SEXTO.- En Registros domiciliarios practicados en la misma finca citada en el apartado anterior y, en la misma fecha, en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM006 NUM007 NUM008 de la Cala de Mijas, lugar de residencia del acusado Basilio Urbano , en el trastero NUM009 aparejado a la vivienda se encontraron diversas armas y munición, entre ellas:

    . Un arma corta tipo pistola marca BBM, modelo 315 Auto, del calibre 6,35 cuyo cañón ha sido objeto de manipulación para disparar munición de un calibre distinto al que le corresponde, tratándose de una modificación sustancial de sus características.

    . Un arma larga, tipo subfusil de asalto AK 47, con silenciador metálico, sin numeración y que en el momento de la intervención se encontraba totalmente inoperativo.

    . Un arma corta marca Tanfoglio Guisuppe, calibre 6,35, sin numeración, cuyo cañón ha sido objeto de manipulación para disparar munición de un calibre distinto del que originalmente le corresponde a este tipo de armas, tratándose de una modificación sustancial de sus características.

    Todas estas armas eran custodiadas por el acusado Basilio Urbano , siendo propiedad del también acusado Sabino Bernardo , quien se las proporcionó a los acusados que participaron en los hechos narrados en los apartados anteriores, sin que conste suficientemente que tuviera conocimiento de si iban a ser utilizadas y para que iban a ser utilizadas."

  2. - La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Gervasio Urbano , German Sebastian , Mario Urbano , Sebastian Narciso y Pablo Hernan de los delitos de que venían inicialmente acusados, declarando de oficio sesenta de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos absolver y absolvemos a Evaristo Gaspar de los delitos de robo con violencia y robo con fuerza en las cosas y las dos faltas de lesiones de que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio doce de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos absolver y absolvemos a Ana Zulima de los delitos de robo con violencia y robo con fuerza en las cosas de que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio doce y cuatro de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a Armando Julio a la pena de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; a la pena de VEINTITRES (23) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; a pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz ; a la pena de DOS (2) MESES de MULTA con cuota diaria de 12 euros (12 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de una falta de lesiones; y al abono de ochenta cuatro de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos absolver y absolvemos a Armando Julio de los delitos de robo con violencia y robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y dos faltas de lesiones de que también se le acusaba por el Ministerio Fiscal, declarando de doce de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a Patricio Alejo a la pena de VEINTITRES (23) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de ocho de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

    Que debemos condenar y condenamos a Epifanio Teodulfo a la pena de DOS (2) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de tres de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales, como autor de un delito de robo con violencia el intimidación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

    Que debemos condenar y condenamos a Teodoro Ovidio a la pena de DOS (2) AÑOS de PRISION con la accesoria del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de tres de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales, como autor del un delito de robo con violencia e intimidación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

    Que debemos condenar y condenamos a Matias Urbano a la pena de DIECIOCHO (18) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de tres de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo las atenuantes de drogadicción y reparación del daño.

    Que debemos condenar y condenamos a Valeriano Camilo a la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; a la pena de DOS (2) MESES de MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS (720 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de una falta de lesiones; y a abono de treinta y cinco de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a Nemesio Pelayo a la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; a la pena de DOS (2) MESES de MULTA con cuota diaria de 12 euros (720 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de una falta de lesiones, y a abono de treinta y cinco de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos de absolver y absolvemos a Nemesio Pelayo de los delitos de robo con violencia y robo con fuerza en las cosas de que también acusada el Ministerio Fiscal, declarando de oficio doce y cuatro de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio Demetrio a la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de SEIS (6) AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal en concurso con un delito robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; la pena de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del un delito de robo con violencia e intimidación concurriendo la agravante de disfraz; a la pena de DOS (2) MESES de MULTA con cuota diaria de 12 euros (720€) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de una falta de lesiones; y abono de treinta y cinco de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos la Basilio Urbano a la pena de SEIS (6) MESES de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2239,64 euros con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante analógica de drogadicción; a la pena de UN (1) AÑO DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y a pago de veinticinco de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a Sabino Bernardo a la pena de UN (1) AÑO de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a pago de veinticinco de las doscientas cuatroavas partes de las costas procesales, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

    Así mismo condenamos:

    -a Armando Julio a indemnizar al establecimiento Mac Donalds en 2276,02 euros, a Higinio Bernardo en 50 euros y Rebeca Josefina en 50 euros.

    -a Valeriano Camilo , Armando Julio , Nemesio Pelayo y Fulgencio Demetrio a indemnizar conjunta y solidariamente a Clemente Jeronimo en 570 euros; a Argimiro Hipolito y Raimunda Zaida en 3515 euros por los efectos sustraídos y en 5.000 euros a cada uno por los daños morales.

    -a Valeriano Camilo , Armando Julio , Nemesio Pelayo , Fulgencio Demetrio , Epifanio Teodulfo , Teodoro Ovidio y Matias Urbano a indemnizar conjunta y solidariamente a Bernabe Obdulio Cases en 1470 euros por los efectos sustraídos, 1400 euros por las lesiones y 750 euros por las secuelas.

    Se fija en DIECIOCHO (18) AÑOS de PRISION el límite máximo de incumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en la presente causa a Armando Julio , Valeriano Camilo , Nemesio Pelayo y Fulgencio Demetrio .

    Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga y armas intervenidas en la presente causa.

    Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

    Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado Armando Julio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y con el artículo 24.1 de la Constitución . Segundo.- En el tercer motivo del recurso (no consta el segundo) formalizado al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Tercero.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 en relación al artículo 241.1, ambos del Código Penal e indebida aplicación del artículo 163.1 del mismo texto legal .

    El recurso interpuesto por el acusado Nemesio Pelayo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución .

    El recurso interpuesto por el acusado Valeriano Camilo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dice que se ha infringido precepto penal y error en la apreciación de la prueba, sin mencionar precepto ni documentos que acrediten el error. Segundo.- Se dice cometida infracción de precepto constitucional; artículo 24 CE y 18.3 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho al secreto de las comunicaciones. Tercero.- En el tercer motivo se dice quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cuarto.- En un apartado cuarto se niega la existencia de prueba que pueda fundamentar su condena. Quinto.- En un apartado quinto se rechaza el delito de detención ilegal y la apreciación del concurso con el delito de robo. Sexto.- En un apartado sexto se limita a copiar un extracto de una sentencia de esta Sala sobre claridad en los hechos que se declaran probados.

    El recurso interpuesto por el acusado Fulgencio Demetrio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación al artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por previa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en relación a los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 74, en relación al artículo 242,1 e indebida aplicación del artículo 163.1, todos del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de junio de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Armando Julio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en relación con la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y con el artículo 24.1 de la Constitución .

Se dice cometida irregularidad en las intervenciones telefónicas aportadas como fuente de prueba y que el Auto inicial de fecha 11 de febrero de 2009 que autoriza esas intervenciones carece de fundamentación y acuerda la medida por simple remisión al oficio policial de 8 de febrero que contiene solo conjeturas y sospechas. También se señalan ausentes de motivación los Autos siguientes de fechas 18 y 21 de febrero de 2009. Se denuncia asimismo la ausencia de control judicial. Y asimismo se señala que al inicio del juicio oral el Fiscal aportó como prueba documental determinados testimonios de Diligencias Previas 890/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja en la que se había acordado la intervención de determinadas conversaciones telefónicas y cuyas transcripciones sirvieron de base para autorizar la intervención acordada por Auto de 21 de febrero de 2009, dictado en este procedimiento, y aduce que el Fiscal no aportó testimonio de los oficios policiales solicitando las intervenciones telefónicas autorizadas por Juzgado nº 2 de Torrevieja ni tampoco las transcripciones integras, constando en alguna ocasión meros resúmenes del contenido de las conversaciones, ni de su cotejo por parte del Secretario judicial.

Todas estas cuestiones planteadas en el recurso son resueltas en la sentencia recurrida. Así se expresa por el Tribunal de instancia que el Auto de 11 de febrero de 2009 que autoriza unas intervenciones telefónicas no lo hace para iniciar una investigación de carácter prospectivo sino que se recogen elementos objetivos que se aportaron en el oficio policial, que prácticamente se reproducen en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, comprobándose que se aportaron indicios bastantes de la participación de Armando Julio y German Sebastian en un robo con uso de armas de fuego cometido el 25 de enero de 2009 en el establecimiento McDonald's de Mijas, ya que a dicho oficio se acompaña copia de las denuncias formuladas por empleados de dicho establecimiento a quienes se les había sustraído sus respectivos teléfonos por los autores del robo mencionado y esos empleados manifestaron que uno de los atracadores, por su constitución física, les recordaba a una persona que solía frecuentar el local y que concretamente había estado la noche anterior y al oficio policial se unieron anexos fotográficos de las cámaras de seguridad correspondientes a las noches de los días 24 y 25 de enero, habiéndose identificado por los agentes a Armando Julio , de quien se acompaña reseña fotográfica, y que por la forma de andar y por su constitución el otro autor podría ser German Sebastian , añadiéndose que en otras investigaciones se ha observado a Armando Julio y a German Sebastian con vestimentas similares a las que llevaban los autores de los hechos y que igualmente por otras fuentes se ha tenido conocimiento de que ambos están implicados en éste y en otros hechos similares, explicándose a continuación que por los datos aportados se extraen sospechas fundadas de la participación en ese hecho de las personas cuyos teléfonos se solicitan sea intervenidos y como sustrajeron asimismo teléfonos de empleados también se solicita las intervenciones telefónicas de los números correspondientes a esos teléfonos, considerándose que era una medida necesaria para la plena identificación de quienes se presumían autores de ese robo con uso de armas.

Respecto al segundo Auto, de fecha 18 de febrero de 2009, por el que se autoriza las intervenciones de los teléfonos que utilizaban Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo y Fulgencio Demetrio , se indica por el Tribunal de instancia que fue precedido de un oficio policial en el que se informa del resultado de las conversaciones telefónicas escuchadas habiéndose detectado cruces de llamadas, el día 14 de febrero, entre Armando Julio y unas personas no identificadas y que utilizaban los nombre de Valeriano Camilo , Nemesio Pelayo y Fulgencio Demetrio , así como con German Sebastian , en las que se habla de perpetrar un hecho delictivo, utilizando un subfusil y una pistola que al parecer guardaba un hermano de German Sebastian , Y en posterior conversación del día 16 de febrero se escucharon conversaciones entre Armando Julio y los conocidos como Valeriano Camilo y Fulgencio Demetrio en la que hablaban de repartirse determinadas joyas y estas conversaciones las relacionó la policía con dos robos con violencia cometidos en dos viviendas contiguas en una urbanización de Mijas utilizando armas semejantes a las utilizadas en el atraco cometido en McDonaldŽs.

Dos días después de esta segunda autorización judicial, la policía remitió un informe en el que se daba cuenta de que en el curso de una operación policial denominada "Bedú", por la que se seguían Diligencias Previas 890/2009 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja, un tal Teodoro Ovidio , conocido por formar parte de un grupo dedicado a distintas actividades delictivas, en el teléfono que tenía intervenido, mantenía conversación con otra persona identificada como Gervasio Urbano en la que este último encargaba a Teodoro Ovidio un robo en una vivienda concreta de Mijas, en la que vivían Evelio Abilio y Epifanio Olegario , padre e hijo, y después de esa conversación Teodoro Ovidio se puso en contacto con un tal Sordo , que aparece como jefe de un grupo de delincuentes, quien el día 14 de febrero, junto con otros individuos entraron por error en la vivienda de unos vecinos de Evelio Abilio y Epifanio Olegario , reteniendo a los moradores de esa vivienda a la espera de que sus verdaderos objetivos llegaran a su domicilio y una vez que estos se produjo entraron en esa segunda vivienda provistos de las referidas armas, mientras mantenían retenidos a los moradores de la primera vivienda. En definitiva se ponía de relieve que las personas para las que se solicitaba la intervención de sus teléfonos habían intervenido en los robos con violencia y detenciones ilegales cometidos en esas dos viviendas. Este informe iba acompañado de la transcripción de las conversaciones contenidas en las Diligencias Previas tramitadas en Torrevieja, acordándose por Auto de fecha 21 de febrero de 2009 la intervención de las líneas utilizadas por Epifanio Teodulfo , Valeriano Camilo , Nemesio Pelayo , Sebastian Narciso , Sordo y Teodoro Ovidio . Se añade que en relación a ese informe se aportó por el Fiscal, al inicio del juicio oral, copia testimoniada de los oficios policiales solicitando la intervención de ciertos teléfonos y de los Autos que las autorizaba dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja. Y del examen de ese testimonio se pudo comprobar que los oficios policiales que solicitaban la intervención de varios números de teléfono dentro de la operación denominada "Bedu" se aportaban datos objetivos obtenidos de otras investigaciones que justificaban que por Auto de 19 de febrero de 2008 se autorizasen las intervenciones, comprobación que se extendió a los demás oficios solicitando las prórrogas o nuevas intervenciones así como a los Autos que las autorizaron. Igualmente, se dice, se aportaron transcripciones de esas conversaciones que fueron cotejadas por el Secretario judicial del Juzgado de Instrucción de Torrevieja, como consta al folio 3627. Por tanto, el Tribunal de instancia pudo examinar la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado nº 2 de Torrevieja, por lo que la segunda cuestión alegada por el recurrente carece también de fundamento.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para rechazar la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente deben ser compartidas.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , que respecto a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este caso, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos acaban de mencionarse para que tal injerencia pueda ser constitucionalmente legítima. Han sido autorizadas por la Autoridad judicial en resoluciones suficientemente motivadas y con observancia del principio de proporcionalidad y dirigidas a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, ya que se trata de investigar delitos graves contra la propiedad, con empleo de violencia y uso de armas de fuego, y resultaban idóneas e imprescindibles para la determinación de hechos relevantes para la investigación, aportándose razones y datos objetivos que permiten ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Ciertamente, precedió un oficio policial que contenía declaraciones de víctimas que creían identificar a quien usando armas de fuego se había apoderado de dinero y efectos, información que era acompañado de fotografías del presunto autor de los hechos, y una vez autorizadas judicialmente las primeras intervenciones, que se extendía a los teléfonos que habían sido sustraídos a los empleados del establecimiento, siguió el informe exigido judicialmente del resultado de las intervenciones, lo que aportó datos significativos sobre otros robos en los que asimismo se utilizarían armas y violencia, lo que justificaba las nuevas autorizaciones judiciales y las prórrogas de las ya intervenidas, y por la coincidencia de uno de los investigados y por el lugar en el que cometían las conductas delictivas se incorporaron conversaciones escuchadas en otras diligencias, precedidas de la debida y motivada autorización judicial, como se pudo comprobar al haber aportado el Ministerio Fiscal los oficios policiales y los autos que las autorizaban, habiendo existido el debido control judicial, como se señala el Tribunal de instancia, por lo que tales intervenciones y las resoluciones que las autorizaron eran constitucionalmente legítimas.

Es oportuno recordar que en el Pleno no jurisdiccional, celebrado el día 26 de mayo de 2009, se examinó la habilitación de intervenciones telefónicas acordadas en otra causa de la que se deduce testimonio y tras el debate correspondiente se toma el siguiente Acuerdo: En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

El caso que examinamos en el presente recurso, además, se han podido valorar, como se ha dejado expresado con anterioridad, por su incorporación a petición del Ministerio Fiscal, los oficios policiales y las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas pudiéndose comprobar que eran constitucionalmente legítimas.

Por todo lo que se deja expuesto, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos son precisos para que las injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones puedan ser constitucionalmente legítimas. Han sido autorizadas por la Autoridad judicial en resoluciones suficientemente motivadas y con observancia del principio de proporcionalidad y dirigidas a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, ya que se trataba de investigar delitos graves contra la propiedad y libertad, con empleo de violencia y uso de armas de fuego, y resultaban idóneas e imprescindibles para la determinación de hechos relevantes para la investigación, aportándose razones y datos objetivos que permiten ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida.

Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el tercer motivo del recurso (no consta el segundo) formalizado al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba respecto al primer hecho que se declara probado ocurrido en el establecimiento McDonaldŽs

Como hemos expresado con reiteración, esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia, debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

El Tribunal de instancia hace referencia a los plurales indicios acreditados, indudablemente incriminatorios, de los que se infiere la participación del ahora recurrente en ese robo y hace mención de que una empleada del establecimiento manifestó desde un principio que uno de los atracadores le recordó, por su forma de hablar y su constitución física, a un cliente habitual, que precisamente había estado en el local el día anterior al atraco y se comprobó por las grabaciones de la cámara de seguridad que el cliente al que se refería era Armando Julio ; que dos agentes de la guardia civil, cuyos números de indican, ratificaron en el acto del juicio oral que el teléfono móvil sustraído al empleado Higinio Bernardo , del que constaba su código de IMEI, estaba siendo utilizado con la tarjeta de un teléfono del que era titular Armando Julio y que se encontraba intervenido por el inicial Auto de 11 de febrero de 2009; y que en el registro de su domicilio se encontró una sudadera que coincidía, según la declaración de la empleada llamada Rebeca Josefina , con la utilizada en el atraco cometido el día 25 de enero de 2009.

Por todo ello, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el ahora recurrente intervino en los hechos que se le imputan, ocurridos el día 25 de enero de 2009 en el establecimiento McDonaldŽs, debe considerarse perfectamente acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, habiendo existido prueba de cargo lícita, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

TERCERO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 en relación al artículo 241.1, ambos del Código Penal e indebida aplicación del artículo 163.1 del mismo texto legal .

En este motivo se discrepa de la calificación jurídica que se hace en la sentencia recurrida de los hechos acaecidos el día 14 de febrero de 2009 en los domicilios de Argimiro Hipolito y de Bernabe Obdulio , entendiendo que debió apreciarse la continuidad delictiva dada la inmediatez temporal y la proximidad espacial, ya que una vez descubierto el error y aprovechando idéntica ocasión intentaron rectificar su error repitiendo la misma acción en la vivienda contigua que era su verdadero objetivo. También se dice indebidamente aplicado el delito de detención ilegal al afirmarse que la privación de libertad no excedió del tiempo estrictamente indispensable para realizar el registro de la vivienda y constituyó un medio necesario para cometer el robo en la vivienda de Bernabe Obdulio .

No es posible apreciar la continuidad delictiva en el delito de robo con violencia o intimidación al tratarse de uno de los que están excluidos de su aplicación por afectar a bienes eminentemente personales, como la libertad o la seguridad, siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala que rechaza su aplicación en tales delitos.

El Tribunal de instancia apreció que el delito de robo cometido en el domicilio de Argimiro Hipolito (primera vivienda), con uso de armas, estaba en concurso medial con seis delitos de detención ilegal; y los hechos cometidos en el domicilio de Bernabe Obdulio eran constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas.

La calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia que se acaba de dejar expuesta no es plenamente coincidente con la jurisprudencia de esta Sala.

Ciertamente, en relación al concurso de un delito de robo con detención ilegal, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 177/2014, de 28 de febrero , que pueden distinguirse distintas modalidades;

a saber:

  1. ) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución del delito de robo. En tal caso es patente que se está ante un de concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Se trata de supuestos en los que se perpetra la detención con posterioridad a la ejecución del robo, generalmente para facilitar su impunidad; o aquellos otros en los que la detención se dilata de forma muy ostensible en el tiempo, excediendo con mucho del tiempo necesario para ejecutar el acto depredatorio; y también, claro está, cuando la privación de libertad no es medio instrumental necesario para la ejecución del delito de robo, pues el Código exige para que se dé la relación concursal medial que la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso medial aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio meramente subjetivo, y que entre por tanto en el ámbito de lo imprescindible a tenor de la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes (ver sobre este último extremo STS 590/2004, de 6 de mayo). 2 º) Cuando la detención ilegal, aun operando como medio para perpetrar el delito de robo, se excede en el tiempo y en la forma de la instrumentalidad que se considera inherente para ejecutar el delito contra la propiedad, se dará un concurso de delitos ideal/medial, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio, aunque sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio, entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente en el concurso medial/instrumental hay dos delitos: el principal y el que facilita la comisión de este, siendo de aplicación las reglas del concurso ideal propio ( art. 77 del C. Penal ). 3º) Por último, cuando la privación de libertad dura el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, dándose pues un concurso de normas, con arreglo al cual el delito de detención ilegal quedaría consumido por el de robo ( art. 8.3º C. Penal ). Son aquellos casos en que la detención del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda, pues, limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Se trata por tanto de privaciones de libertad de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los autores del delito, sin sustantividad que las haga acreedoras a una condena punitiva complementaria a la prevista para el comportamiento depredatorio.

En el caso que examinamos en el presente recurso, dado que las privaciones de libertad de seis víctimas duró varias horas, queda evidenciado que tales privaciones de libertad no han quedado absorbida por el comportamiento delictivo contra la propiedad. En efecto, el periodo de tiempo de privación de libertad fue claramente superior al que era necesario para el acto depredatorio por lo que no puede considerarse que la privación de libertad quede embebida por esa conducta, toda vez que la necesidad del tiempo empleado con arreglo a la mecánica comisiva no puede dejarse al criterio de los asaltantes, de modo que la forma, el grado y la minuciosidad de la expoliación no puede justificarse a costa de la libertad de las víctimas, que en este caso fueron mantenidas maniatadas durante un largo periodo de tiempo que excedía con mucho del que normalmente se hubiese necesitado para apoderarse del dinero o determinados efectos que hubiese en la casa.

Por consiguiente, tanto por el tiempo de la detención como por la forma y las condiciones en que tuvo lugar la privación de la libertad de las víctimas se considera que la aplicación del concurso ideal-medial previsto en el art. 77 del C. Penal se ajusta a derecho.

Por otra parte, como se declara en la mencionada sentencia 177/2014, de 28 de febrero , cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial ( SSTS 452/2003, de 18-3 ; 73/2005, de 31-1 ; 1588/2005, de 16-12 ; y 372/2010, de 29-4 ), siempre con el límite previsto en el art 76 del C. Penal .

Y como se expresa en la Sentencia de esta Sala 1790/2000, de 22 de noviembre , al conocer de un supuesto en el que la detención ilegal afectó a dos víctimas, cuando se atenta contra la libertad deambulatoria de más de una persona la ofensa se produce a un bien personalísimo e individualizado por lo que la privación de libertad a cada víctima integra un delito distinto.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia 73/2005, de 31 de enero , en la que se expresa que fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalísimo como es el de la libertad, de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas (S.S.T.S., entre muchas 1846/02 o 452/03). Ahora bien, teniendo en cuenta que la determinación de si un delito es o no medio necesario para cometer otro no puede situarse en un plano abstracto sino concreto, es problemático en este caso sostener que tan sólo uno de los delitos de detención ilegal está en relación de concurso medial con el de robo con intimidación, mientras que el otro está desligado de dicha relación concursal y se recuerda que en la Sentencia 452/03 , en un supuesto similar, entendió que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso " lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los seis delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial ". En cualquier caso, podrán penarse siempre separadamente si ello fuese favorable para el acusado.

Y la Sentencia de esta Sala 816/2012, de 17 de octubre , se pronuncia claramente por la existencia de un concurso medial de un delito de robo con uno solo de detención ilegal y las demás detenciones ilegales se sancionan aisladamente y con independencia de ese concurso. Así, se expresa que resulta más acertado, en estos casos, para evitar indeseadas vulneraciones del principio "non bis in idem" y consecuencias punitivas desproporcionadas, vincular el delito de robo, con ese carácter instrumental, tan sólo con una de las detenciones, siendo sancionada la otra aislada e independientemente, sin consideración a la existencia del robo.

En el caso que examinamos en el presente recurso, en los hechos acaecidos en la primera vivienda, al ser seis las personas que fueron privadas de libertad, el Tribunal de instancia ha apreciado seis delitos de robo violento en concurso con seis delitos de detención ilegal, concurriendo la agravante de disfraz e impone por cada uno de los seis delitos en concurso, la pena de seis años de prisión.

Acorde con la jurisprudencia de esta Sala que acaba de dejarse expuesta, en los hechos acaecidos en esa primera vivienda, el concurso medial se produce entre el delito de robo y uno de los delitos de detención ilegal, los otros cinco delitos de privación de libertad se penan con independencia, por lo que se comparte con el Tribunal de instancia que el concurso medial de un delito de robo con otro de detención ilegal, en el que concurre la agravante de disfraz, puede castigarse con la pena de seis años de prisión, como se ha hecho en la sentencia recurrida, pero limitado a una de las privaciones de libertad. Lo que sucede es que al tener en cuenta la regla penológica del artículo 76 del Código Penal , resulta más beneficioso para el acusado recurrente castigar por separado los delitos de robo y detención que integran el concurso, a los efectos de determinar la pena más grave.

De ese concurso medial, al aplicarse el artículo 77 del Código Penal , la pena más grave sería la correspondiente al delito de detención ilegal, en el que ha concurrido la agravante de disfraz, lo que determina que se imponga la pena de cuatro a seis años en su mitad superior, por lo que se considera adecuada una pena de cinco años de prisión.

Habrá de tenerse en cuenta lo que se dispone en el artículo 76 del Código Penal respecto a todos los delitos por los que ha sido condenado el acusado ahora recurrente, y el triplo de la más graves de las impuestas, que es de cinco años por el delito de detención ilegal, da un resultado de quince años de prisión, que constituye el límite máximo, pena en el que quedan comprendidas todas las condenas impuesta a este acusado en la causa que enjuiciamos, y que es inferior a los dieciocho años que se señaló como límite máximo en la sentencia recurrida.

Con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Nemesio Pelayo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Se denuncia falta de motivación en los Autos de 11, 18 y 21 de febrero y nos remitimos a lo que se ha dejado expresado para rechazar similar motivo formalizado por el anterior recurrente y a lo declarado por el Tribunal de instancia, habiéndose explicado las razones por las que las intervenciones telefónicas y los autos que las autorizaron reúnen los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional y esta Sala para considerarlos constitucionalmente legítimos, sin que se haya producido, por consiguiente, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que se invoca en el presente motivo, habiendo existido un control judicial correcto, obteniéndose información puntual de las intervenciones, procediéndose al cotejo de las transcripciones por el Sr. Secretario, como se señala por el Tribunal de instancia, en relación a las conversaciones intervenidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja y a la audición en el acto del juicio oral de varias de las que tenían especial interés. No puede considerarse requisito de obligada exigencia la audición de todas las cintas y la lectura de las transcripciones por el Juez instructor con carácter previo a autorizar la ampliación de la medida siendo suficiente con que cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos ( STS 290/2010, de 31 de marzo ), como en esta causa ha sucedido.

Por otra parte, la relación existente entre los hechos realizados en el establecimiento McDonaldŽs y los acaecidos en las dos viviendas viene determinada por la coincidencia de la localidad, de las armas utilizadas y esencialmente porque uno de los interlocutores en las conversaciones era precisamente una de las personas que estaba siendo objeto de investigación en el robo violento cometido en McDonaldŽs.

Como recuerda el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la Guardia Civil aportó el resultado de conversaciones telefónicas entre Teodoro Ovidio y Epifanio Teodulfo , personas investigadas dentro de la operación denominada "Bedu, al Juez de Torrevieja, ante quien se seguía dicha investigación y obtuvo de ese juzgado autorización para informar al Juez de Fuengirola de unas escuchas que tenían evidente vinculación con la indagación que se estaba llevando a cabo por éste último juzgado, ya que a través de las escuchas del teléfono de Armando Julio se había conocido de la posible implicación de este último en los asaltos a las dos viviendas contiguas de una urbanización de Mijas. No se trataba de informar al Juez de Fuengirola de un hecho nuevo sino de dar a conocer la supuesta implicación de terceras personas hasta entonces desconocidas. Y como los delitos de robo en las dos viviendas ya estaban siendo investigados no se precisaba la deducción de testimonios. Se señala que no existe razón para que el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 26 de mayo de 2009, no sea aplicado en este caso. En ese el Pleno no jurisdiccional se examinó la habilitación de intervenciones telefónicas acordadas en otra causa de la que se deduce testimonio y tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo: En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

En la causa que examinamos, el Fiscal aportó la documentación referida a las intervenciones autorizadas judicialmente las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja, en un momento procesal en que el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo permitía, no generándose ninguna indefensión para las defensas que pudieron solicitar la suspensión para el examen y estudio de la documentación.

Por todo lo que se deja expresado y dándose por reproducido lo que se ha dejado expuesto, al examinar el anterior recurso, sobre la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que han sido cuestionadas, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24 de la Constitución .

Dada la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas basta la lectura del fundamento cuarto de la sentencia recurrida para comprobar la existencia de conversaciones del ahora recurrente, que han sido correctamente valoradas por el Tribunal de instancia, en las que se hace referencia a los robos y privaciones de libertad acaecidos en las dos viviendas a que se refieren los hechos que se declaran probados, que acreditan su participación en tales hechos como son bien significativas las conversaciones que mantuvo con el coacusado Armando Julio , reveladoras de su incriminación, habiéndose corroborado por las declaraciones de las víctimas que en la sustracción de dinero y efectos y en sus privaciones de libertad se usaron armas y pasamontañas, concretándose el tiempo que permanecieron en la vivienda.

Por ello, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia que queda reflejada en los hechos que se declaran probados, en relación al ahora recurrente, aparece acorde a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Ha existido, por consiguiente, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

TERCERO

En relación al acusado ahora recurrente, es de aplicar lo expresado sobre el límite máximo de la pena a imponer, que se ha dejado expuesto respecto al anterior recurrente, y por las razones allí expresadas procede sustituir el límite máximo fijado en la sentencia recurrida de dieciocho años de prisión por el más reducido de quince años de prisión.

Con este alcance procede estimar parcialmente el recurso formalizado por Nemesio Pelayo .

RECURSO INTERPUESTO Valeriano Camilo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dice que se ha infringido precepto penal y error en la apreciación de la prueba, sin mencionar precepto ni documentos que acrediten error alguno.

No obstante, de la lectura del motivo parece inferirse que lo que se denuncia es la nulidad de las intervenciones telefónicas, la indebida aplicación del art. 163.1 del Código Penal y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Sobre la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por los recurrentes anteriores. Las intervenciones telefónicas cumplen los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional y esta Sala para declararlas constitucionalmente legítimas, ha existido el debido control judicial y han sido incorporadas al acto del juicio oral, siendo correcta la valoración que se ha hecho por el Tribunal de instancia de sus contenidos.

Igualmente son de dar por reproducidas las razones que se han dejado antes expresadas para estimar que, en la primera de las viviendas, se ha producido un concurso medial entre el delito de robo y una detención ilegal, así como otros cinco delitos de detención ilegal y que el límite máxime de la pena a imponer al ahora recurrente, como sucede con los dos anteriores, es de quince años de prisión y no de dieciocho como se establece en la sentencia recurrida.

Y en lo que concierne a la vulneración al derecho a la presunción de inocencia también, respecto al ahora recurrente, el Tribunal de instancia ha podido valorar el contenido de las conversaciones telefónicas, a las que se hace mención en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que acreditan su participación en los hechos por los que ha sido condenado en la instancia, siendo bien esclarecedoras las conversaciones telefónicas mantenidas con el coacusado Teodoro Ovidio , en algunas de ellas se comenta el error cometido al haberse equivocado de vivienda, y asimismo se han valorado las declaraciones de las víctimas sobre el uso de armas, de disfraz, las violencias ejercidas y el modo y tiempo en el que quedaron privadas de libertad.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Se dice cometida infracción de precepto constitucional; artículo 24 CE y 18.3 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho al secreto de las comunicaciones.

En relación a las intervenciones telefónicas, ya se ha dejado expresado, al examinar anteriores recursos, que todas las denuncias sobre esta particular fueron resueltas en la sentencia recurrida. Así se expresa por el Tribunal de instancia que el Auto de 11 de febrero de 2009 que autoriza unas intervenciones telefónicas no lo hace para iniciar una investigación de carácter prospectivo sino que se recogen elementos objetivos que se aportaron en el oficio policial, que prácticamente se reproducen en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, comprobándose que se aportaron indicios bastantes de la participación de Armando Julio y German Sebastian en un robo con uso de armas de fuego cometido el 25 de enero de 2009 en el establecimiento McDonald's de Mijas, ya que a dicho oficio se acompaña copia de las denuncias formuladas por la encargada y otros empleados a quienes se les había sustraído sus respectivos teléfonos por los autores del robo mencionado y esos empleados manifestaron que uno de los atracadores, por su constitución física, les recordaba a una persona que solía frecuentar el local y que concretamente había estado la noche anterior y que se acompañaron al oficio policial anexos fotográficos de las cámaras de seguridad correspondientes a las noches de los días 24 y 25 de enero, habiéndose identificado por los agentes a Armando Julio , de quien se acompaña reseña fotográfica, y que por la forma de andar y por su constitución el otro autor podría ser German Sebastian , añadiéndose que en otras investigaciones se ha observado a Armando Julio y a German Sebastian con vestimentas similares a las que llevaban los autores de los hechos y que igualmente por otras fuentes se ha tenido conocimiento de que ambos están implicados en éstos y en otros hechos similares, explicándose a continuación que por los datos aportados se extraen sospechas fundadas de la participación en ese hecho de las personas cuyos teléfonos se solicitan sea intervenidos y como sustrajeron asimismo teléfonos de empleados también se solicita las intervenciones telefónicas de los números correspondientes a esos teléfonos, considerándose que era una medida necesaria para la identificación de quienes se presumían autores de un robo con uso de armas.

Respecto al segundo Auto autorizando intervenciones de los teléfonos que utilizaban Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo y Fulgencio Demetrio , de fecha 18 de febrero de 2009, se dice que fue precedido de un oficio policial en el que se informa del resultado de las conversaciones telefónicas escuchadas habiéndose detectado cruces de llamadas, el día 14 de febrero, entre Armando Julio y unas personas no identificadas y que utilizaban los nombre de Sordo , Nemesio Pelayo y Fulgencio Demetrio , así como con German Sebastian , en las que se habla de perpetrar un hecho delictivo utilizando armas que podría tratarse de un subfusil y una pistola que al parecer guardaba un hermano de German Sebastian , Y en posterior conversación del día 16 de febrero se escucharon conversaciones entre Armando Julio y los conocidos como Sordo y Fulgencio Demetrio en la que hablaban de repartirse determinadas joyas y estas conversaciones las relacionó la policía con dos robos con violencia cometidos en dos viviendas contiguas en una urbanización de Mijas utilizando armas semejantes a las utilizadas en el atraco cometido en McDonaldŽs.

Dos días después de esta segunda autorización judicial, la policía remitió un informe en el que se daba cuenta de que en el curso de una operación policial denominada "Bedú", por la que se seguían Diligencias Previas 890/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja, un tal Teodoro Ovidio , conocido por formar parte de un grupo dedicado a distintas actividades delictivas, en el teléfono que tenía intervenido, mantenía conversación con otra persona identificada como Epifanio Teodulfo en la que este último encargaba a Teodoro Ovidio un robo en una vivienda concreta de Mijas, en la que vivían Evelio Abilio y Epifanio Olegario , padre e hijo, y después de esa conversación Teodoro Ovidio se puso en contacto con el jefe de un grupo conocido como Sordo , quien el día 14 de febrero, junto con su grupo y Teodoro Ovidio entraron por error en la vivienda de los vecinos de Evelio Abilio y Epifanio Olegario , reteniendo a los moradores de esa vivienda a la espera de que sus verdaderos objetivos llegaran a su domicilio y una vez que estos se produjo entraron en esa segunda vivienda provistos de las referidas armas, mientras mantenían retenidos a los moradores de la primera vivienda. En definitiva se ponía de relieve que las personas para las que se solicitaba la intervención de sus teléfonos habían intervenido en el robo con violencia cometido en esas dos viviendas. Este informe iba acompañado de la transcripción de las conversaciones contenidas en las Diligencias Previas tramitadas en Torrevieja, acordándose por Auto de fecha 21 de febrero de 2009 la intervención de las líneas utilizadas por Epifanio Teodulfo , Valeriano Camilo , Nemesio Pelayo , Sebastian Narciso , Sordo y Teodoro Ovidio . Se añade que en relación a ese informe se aportó por el Fiscal, al inicio del juicio oral, copia testimoniada de los oficios policiales solicitando la intervención de ciertos teléfonos y de los Autos que las autorizaba dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja. Y del examen de ese testimonio se pudo comprobar que en el oficio policial que solicitaba la intervención de varios números de teléfono dentro de la operación denominada "Bedu" se daban datos objetivos obtenidos de otras investigaciones que justificaban que por Auto de 19 de febrero de 2008 se autorizasen las intervenciones, comprobación que se extendió a los demás oficios solicitando las prórrogas o nuevas intervenciones así como a los Autos que las autorizaron. Igualmente, se dice, se aportaron transcripciones de esas conversaciones que fueron cotejadas por el Secretario judicial del Juzgado de Instrucción de Torrevieja, como consta al folio 3627. Por tanto, el Tribunal de instancia pudo examinar la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado nº 2 de Torrevieja, por lo que la segunda cuestión alegada por el recurrente carece también de fundamento.

Como antes se dejó expresado, las razones expuestas por el Tribunal de instancia para rechazar la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente deben ser compartidas.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , que respecto a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este caso, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos acaban de mencionarse para que tal injerencia pueda ser constitucionalmente legítima. Han sido autorizadas por la Autoridad judicial en resoluciones suficientemente motivadas y con observancia del principio de proporcionalidad y dirigidas a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, ya que se trata de investigar delitos graves contra la propiedad, con empleo de violencia y uso de armas de fuego, y resultaban idóneas e imprescindibles para la determinación de hechos relevantes para la investigación, aportándose razones y datos objetivos que permiten ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Ciertamente, precedió un oficio policial que contenía declaraciones de víctimas que creían identificar a quien usando armas de fuego se había apoderado de dinero y efectos y que era acompañado de fotografías del presunto autor de los hechos, y una vez autorizadas judicialmente las primeras intervenciones, que se extendía a los teléfonos que habían sido sustraídos a los empleados del establecimiento, siguió el informe exigido judicialmente del resultado de las intervenciones, que aportó datos significativos sobre otros robos en los que asimismo se utilizaría armas y violencia, lo que justificaba las nuevas autorizaciones judiciales y las prórrogas de las ya intervenidas, y por la coincidencia de uno de los investigados y por el lugar en el que cometían las conductas delictivas se incorporo conversaciones escuchadas en otras diligencias, precedidas de la debida y motivada autorización judicial, como se pudo comprobar al haber aportado el Ministerio Fiscal los oficios policiales y los autos que las autorizaban, habiendo existido el debido control judicial, como se señala el Tribunal de instancia, por lo que tales intervenciones y las resoluciones que las autorizaron eran constitucionalmente legítimas.

Por todo lo que se deja expuesto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo se dice quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se desarrolla el motivo, limitándose el apartado sexto del recurso a reproducir parte de una sentencia de esta Sala que se refiere a que los hechos que se declaran probados deben ser claros.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala que la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En un apartado cuarto se niega la existencia de prueba que pueda fundamentar su condena.

Como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo de este recurso, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que sustentan el relato fáctico de la sentencia recurrida en el que se describe la participación del ahora recurrente en los robos y detenciones ilegales acaecidos en las viviendas que se dejan mencionadas, siendo bien esclarecedoras sobre su intervención, las conversaciones telefónicas mantenidas con el coacusado Teodoro Ovidio , en algunas de ellas se comenta el error cometido al haberse equivocado de vivienda, habiendo explicado las víctimas el uso de armas, de disfraz, las violencias ejercidas y el modo y tiempo en el que quedaron privadas de libertad.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En un apartado quinto se rechaza el delito de detención ilegal y la apreciación del concurso con el delito de robo.

Es de reiterar lo que se ha dejado expresado, al examinar el primer motivo y por las razones expuestas en relación a otros recurrentes, que ha existido un concurso medial entre el delito de robo y uno de detención ilegal, y cinco detenciones ilegales al margen de ese concurso, por lo que se ha modificado el pronunciamiento de la sentencia recurrida y se ha reducido a quince años, en lugar de a dieciocho, el límite máximo de la pena a imponer.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

SEXTO

En un apartado sexto se limita a copiar un extracto de una sentencia de esta Sala sobre claridad en los hechos que se declaran probados.

Es de reiterar lo que se ha dejado expresado para rechazar el tercer motivo de este recurso.

Este motivo también debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Fulgencio Demetrio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que ha sido condenado por delitos de detención ilegal que no estaban contemplados en el Decreto de Extradición del Reino de Marruecos, si bien se reconoce que no fue planteada esta cuestión ante la Sala de instancia,

La falta de mención de esta cuestión ante el Tribunal de instancia determina que la sentencia recurrida no se haya pronunciado sobre este particular.

No obstante ello, esta Sala rechaza esta denuncia al carecer de fundamento.

Ciertamente, las condenas impuestas por varios delitos de detención ilegal en concurso con un delito de robo con violencia se ajustaron al citado Decreto de Extradicción. La propuesta de extradición realizada por el Juzgado de Instrucción de Fuengirola comprendía los delitos de asociación ilícita, robo con violencia, tenencia ilícita de armas, detención ilegal y contra la salud pública. En la Nota remitida por el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de Marruecos a la Embajada de España se informa que se ha concedido la extradición interesada por las autoridades judiciales españolas sin que se haga mención de que se hubiese excluido de la extradición delito alguno. En la traducción de la Resolución de 5 de septiembre de 2012 de la Sala de lo Penal del Tribunal de Casación del Reino de Marruecos, aportada a este Rollo de casación por la parte recurrente, se puede leer que esa Sala acepta, sin más, la solicitud de entrega del requerido Fulgencio Demetrio a las autoridades españolas requirentes. Esta conclusión queda confirmada porque de haberse tratado de una aceptación parcial, excluyendo los delitos de detención ilegal, la Sala de lo Penal del Tribunal de Casación del Reino de Marruecos, conforme se dispone en el art. 13 del Convenio de Extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, de 24 de junio de 2009 , tenía que haber motivado las razones de la negación parcial. Por ello, al no constar una denegación expresa por los delitos de detención ilegal, que sí estaban incluidos en la solicitud, es claro que la extradición se aceptó por todos los delitos, máxime si se tiene en cuenta que en la resolución del Tribunal de Casación de Marruecos se mencionan los delitos de organización de banda criminal, robo con violencia, posesión de armas de manera ilegal, así como el delito de confiscación ilegal, delito no incluido en la solicitud y cuya mención se debe a un error en la traducción.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por previa vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en relación a los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución .

Una vez más es de reiterar lo que ya se ha dejado expresado para rechazar similares denuncias efectuadas por los anteriores recurrentes.

Ciertamente, en relación a las intervenciones telefónicas, ya se ha dejado expresado que todas las denuncias sobre esta particular fueron resueltas en la sentencia recurrida. Así se expresa por el Tribunal de instancia que el Auto de 11 de febrero de 2009 que autoriza unas intervenciones telefónicas no lo hace para iniciar una investigación de carácter prospectivo sino que se recogen elementos objetivos que se aportaron en el oficio policial, que prácticamente se reproducen en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, comprobándose que se aportaron indicios bastantes de la participación de Armando Julio y German Sebastian en un robo con uso de armas de fuego cometido el 25 de enero de 2009 en el establecimiento McDonald's de Mijas, ya que a dicho oficio se acompaña copia de las denuncias formuladas por la encargada y otros empleados a quienes se les había sustraído sus respectivos teléfonos por los autores del robo mencionado y esos empleados manifestaron que uno de los atracadores, por su constitución física, les recordaba a una persona que solía frecuentar el local y que había estado precisamente la noche anterior a los hechos y se acompañaron al oficio policial anexos fotográficos de las cámaras de seguridad correspondientes a las noches de los días 24 y 25 de enero, habiéndose identificado por los agentes a Armando Julio , de quien se acompaña reseña fotográfica, y que por la forma de andar y por su constitución el otro autor podría ser German Sebastian , añadiéndose que en otras investigaciones se ha observado a Armando Julio y a German Sebastian con vestimentas similares a las que llevaban los autores de los hechos y que igualmente por otras fuentes se ha tenido conocimiento de que ambos están implicados en éste y en otros hechos similares, explicándose a continuación que por los datos aportados se extraen sospechas fundadas de la participación en ese hecho de las personas cuyos teléfonos se solicitan sea intervenidos y como sustrajeron asimismo teléfonos de empleados también se solicita las intervenciones telefónicas de los números correspondientes a esos teléfonos, considerándose que era una medida necesaria para la identificación de quienes se presumían autores de este robo con uso de armas.

Respecto al segundo Auto, de fecha 18 de febrero de 2009, por el que se autorizaba las intervenciones de los teléfonos que utilizaban Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo y Fulgencio Demetrio , se indica por el Tribunal de instancia que fue precedido de un oficio policial en el que se informa del resultado de las conversaciones telefónicas ya escuchadas habiéndose detectado cruces de llamadas, el día 14 de febrero, entre Armando Julio y unas personas no identificadas y que utilizaban los nombre de Sordo , Nemesio Pelayo y Fulgencio Demetrio , así como con German Sebastian , en las que se habla de perpetrar un hecho delictivo, utilizando como armas un subfusil y una pistola que al parecer guardaba un hermano de German Sebastian , Y en posterior conversación del día 16 de febrero se escucharon conversaciones entre Armando Julio y los conocidos como Sordo y Fulgencio Demetrio en la que hablaban de repartirse determinadas joyas y estas conversaciones las relacionó la policía con los dos robos con violencia cometidos en dos viviendas contiguas en una urbanización de Mijas utilizando armas semejantes a las utilizadas en el atraco cometido en McDonaldŽs.

Dos días después de esta segunda autorización judicial, la policía remitió un informe en el que se daba cuenta de que en el curso de una operación policial denominada "Bedú", por la que se seguían Diligencias Previas 890/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja, un tal Teodoro Ovidio , conocido por formar parte de un grupo dedicado a distintas actividades delictivas, en el teléfono que tenía intervenido, mantenía conversación con otra persona identificada como Epifanio Teodulfo en la que este último encargaba a Teodoro Ovidio un robo en una vivienda concreta de Mijas, en la que vivían Evelio Abilio y Epifanio Olegario , padre e hijo, y después de esa conversación Teodoro Ovidio se puso en contacto con un tal Sordo , que aparecía como jefe de un grupo de individuos, quien el día 14 de febrero, junto con otros, entraron por error en la vivienda de los vecinos de Evelio Abilio y Epifanio Olegario , reteniendo a los moradores de esa vivienda a la espera de que sus verdaderos objetivos llegaran a su domicilio y una vez que estos se produjo entraron en esa segunda vivienda provistos de las referidas armas, mientras mantenían retenidos a los moradores de la primera vivienda. En definitiva se ponía de relieve que las personas para las que se solicitaba la intervención de sus teléfonos habían intervenido en el robo con violencia cometido en esas dos viviendas. Este informe iba acompañado de la transcripción de las conversaciones contenidas en las Diligencias Previas tramitadas en Torrevieja, acordándose por Auto de fecha 21 de febrero de 2009 la intervención de las líneas utilizadas por Epifanio Teodulfo , Valeriano Camilo , Nemesio Pelayo , Sebastian Narciso , Sordo y Teodoro Ovidio . Se añade que en relación a ese informe se aportó por el Fiscal, al inicio del juicio oral, copia testimoniada de los oficios policiales solicitando la intervención de ciertos teléfonos y de los Autos que las autorizaba dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja. Y del examen de ese testimonio se pudo comprobar que en los oficios policiales que solicitaban la intervención de varios números de teléfono dentro de la operación denominada "Bedu" se daban datos objetivos obtenidos de otras investigaciones que justificaban que por Auto de 19 de febrero de 2008 se autorizasen las intervenciones, comprobación que se extendió a los demás oficios solicitando las prórrogas o nuevas intervenciones así como a los Autos que las autorizaron. Igualmente, se dice, se aportaron transcripciones de esas conversaciones que fueron cotejadas por el Secretario judicial del Juzgado de Instrucción de Torrevieja, como consta al folio 3627. Por tanto, el Tribunal de instancia pudo examinar la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado nº 2 de Torrevieja, por lo que la segunda cuestión alegada por el recurrente carece también de fundamento.

Como antes se dejó expresado, las razones expuestas por el Tribunal de instancia para rechazar la alegada nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente deben ser compartidas.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , que respecto a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este caso, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos acaban de mencionarse para que tal injerencia pueda ser constitucionalmente legítima. Han sido autorizadas por la Autoridad judicial en resoluciones suficientemente motivadas y con observancia del principio de proporcionalidad y dirigidas a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, ya que se trata de investigar delitos graves contra la propiedad, con empleo de violencia y uso de armas de fuego, y resultaban idóneas e imprescindibles para la determinación de hechos relevantes para la investigación, aportándose razones y datos objetivos que permiten ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Ciertamente, precedió un oficio policial que contenía declaraciones de víctimas que creían identificar a quien usando armas de fuego se había apoderado de dinero y efectos y que era acompañado de fotografías del presunto autor de los hechos, y una vez autorizadas judicialmente las primeras intervenciones, que se extendía a los teléfonos que habían sido sustraídos a los empleados del establecimiento, siguió el informe exigido judicialmente del resultado de las intervenciones, que aportó datos significativos sobre otros robos en los que asimismo se utilizaría armas y violencia, lo que justificaba las nuevas autorizaciones judiciales y las prórrogas de las ya intervenidas, y por la coincidencia de uno de los investigados y por el lugar en el que cometían las conductas delictivas se incorporo conversaciones escuchadas en otras diligencias, precedidas de la debida y motivada autorización judicial, como se pudo comprobar al haber aportado el Ministerio Fiscal los oficios policiales y los autos que las autorizaban, habiendo existido el debido control judicial, como se señala el Tribunal de instancia, por lo que tales intervenciones y las resoluciones que las autorizaron eran constitucionalmente legítimas.

Por todo lo que se deja expuesto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que acredite la participación del ahora recurrente en los hechos que se le imputan acaecidos en las viviendas mencionadas en el relato fáctico.

Esta Sala, como antes se dejó expresado, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Esta triple comprobación puede afirmarse en relación a las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia en relación a la participación del acusado Fulgencio Demetrio en los hechos por los que ha sido acusado.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el Tribunal de instancia ha podido valorar las conversaciones telefónicas mantenidas por el ahora recurrente con el coacusado Armando Julio , el día 14 de febrero, en horas previas a la entrada en la primera vivienda, cuyo contenido son suficientemente ilustrativas, pues de ellas se desprende que estaban coordinados, igual que con otros intervinientes, llegándose incluso a escuchar en la conversación entre Armando Julio y Nemesio Pelayo la voz de Fulgencio Demetrio preguntando por las balas. Asimismo el día 16 de febrero, tras los hechos enjuiciados, se registraron dos conversaciones entre Armando Julio y Fulgencio Demetrio en las que hablan de los efectos sustraídos en las viviendas.

Por otra parte, ante las alegaciones que se hacen en el motivo sobre el número de los que entraron en la primera vivienda, a tenor de las declaraciones depuestas por las víctimas, lo cierto, como señala el Ministerio Fiscal, es que no han podido precisar la conducta desarrollada por cada uno de los agresores ya que lo hicieron con pasamontañas, pero sí se coincide en manifestar que en la primera vivienda accedieron cuatro individuos y que al darse cuenta de su error, tres de ellos se dirigieron a la segunda vivienda mientras el cuarto permanecía en la primera vigilando a los rehenes, por lo que se corresponde con los hechos que se declaran probados.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la intervención del ahora recurrente en los hechos por los que ha sido condenado, atendiendo a las pruebas practicadas, aparece acorde a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o arbitraria.

Han existido, por consiguiente, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 74, en relación al artículo 242,1 e indebida aplicación del artículo 163.1, todos del Código Penal .

El motivo coincide con el tercero formalizado por el coacusado Armando Julio , y se debe dar la misma respuesta que se dejó expresada al examinar dicho recurso.

Ciertamente, en el motivo se discrepa de la calificación jurídica que se hace en la sentencia recurrida de los hechos acaecidos el día 14 de febrero de 2009 en el domicilio de Argimiro Hipolito y de Bernabe Obdulio , entendiendo que debió apreciarse la continuidad delictiva dada la inmediatez temporal y la proximidad espacial, ya que una vez descubierto el error y aprovechando idéntica ocasión intentaron rectificar su error repitiendo la misma acción en la vivienda contigua que era su verdadero objetivo. También se dice indebidamente aplicado el delito de detención ilegal al afirmarse que la privación de libertad no excedió del tiempo estrictamente indispensable para realizar el registro de la vivienda y constituyó un medio necesario para cometer el robo en la vivienda de Bernabe Obdulio .

No es posible apreciar la continuidad delictiva en el delito de robo con violencia o intimidación al tratarse de uno de los que están excluidos de su aplicación por afectar a bienes eminentemente personales, como la libertad o la seguridad, siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala que rechaza su aplicación en tales delitos.

El Tribunal de instancia apreció que el delito de robo cometido en el domicilio de Argimiro Hipolito (primera vivienda), con uso de armas, estaba en concurso medial con seis delitos de detención ilegal; y los hechos cometidos en el domicilio de Bernabe Obdulio eran constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas.

La calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia que se acaba de dejar expuesta no es plenamente coincidente con la jurisprudencia de esta Sala.

Ciertamente, en relación al concurso de un delito de robo con detención ilegal, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 177/2014, de 28 de febrero , que pueden distinguirse distintas modalidades;

a saber:

  1. ) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución del delito de robo. En tal caso es patente que se está ante un de concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Se trata de supuestos en los que se perpetra la detención con posterioridad a la ejecución del robo, generalmente para facilitar su impunidad; o aquellos otros en los que la detención se dilata de forma muy ostensible en el tiempo, excediendo con mucho del tiempo necesario para ejecutar el acto depredatorio; y también, claro está, cuando la privación de libertad no es medio instrumental necesario para la ejecución del delito de robo, pues el Código exige para que se dé la relación concursal medial que la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso medial aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio meramente subjetivo, y que entre por tanto en el ámbito de lo imprescindible a tenor de la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes (ver sobre este último extremo STS 590/2004, de 6 de mayo). 2 º) Cuando la detención ilegal, aun operando como medio para perpetrar el delito de robo, se excede en el tiempo y en la forma de la instrumentalidad que se considera inherente para ejecutar el delito contra la propiedad, se dará un concurso de delitos ideal/medial, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio, aunque sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio, entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente en el concurso medial/instrumental hay dos delitos: el principal y el que facilita la comisión de este, siendo de aplicación las reglas del concurso ideal propio ( art. 77 del C. Penal ). 3º) Por último, cuando la privación de libertad dura el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, dándose pues un concurso de normas, con arreglo al cual el delito de detención ilegal quedaría consumido por el de robo ( art. 8.3º C. Penal ). Son aquellos casos en que la detención del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda, pues, limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Se trata por tanto de privaciones de libertad de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los autores del delito, sin sustantividad que las haga acreedoras a una condena punitiva complementaria a la prevista para el comportamiento depredatorio.

En el caso que examinamos en el presente recurso, dado que las privaciones de libertad de seis víctimas duró varias horas, queda evidenciado que tales privaciones de libertad no han quedado absorbida por el comportamiento delictivo contra la propiedad. En efecto, el periodo de tiempo de privación de libertad fue claramente superior al que era necesario para el acto depredatorio por lo que no puede considerarse que la privación de libertad quede embebida por esa conducta, toda vez que la necesidad del tiempo empleado con arreglo a la mecánica comisiva no puede dejarse al criterio de los asaltantes, de modo que la forma, el grado y la minuciosidad de la expoliación no puede justificarse a costa de la libertad de las víctimas, que en este caso fueron mantenidas maniatadas durante un largo periodo de tiempo que excedía con mucho del que normalmente se hubiese necesitado para apoderarse del dinero o determinados efectos que hubiese en la casa.

Por consiguiente, tanto por el tiempo de la detención como por la forma y las condiciones en que tuvo lugar la privación de la libertad de las víctimas se considera que la aplicación del concurso ideal-medial previsto en el art. 77 del C. Penal se ajusta a derecho.

Por otra parte, como se declara en la mencionada sentencia 177/2014, de 28 de febrero , cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial ( SSTS 452/2003, de 18-3 ; 73/2005, de 31-1 ; 1588/2005, de 16-12 ; y 372/2010, de 29-4 ), siempre con el límite previsto en el art 76 del C. Penal .

Y como se expresa en la Sentencia de esta Sala 1790/2000, de 22 de noviembre , al conocer de un supuesto en el que la detención ilegal afectó a dos víctimas, cuando se atenta contra la libertad deambulatoria de más de una persona la ofensa se produce a un bien personalísimo e individualizado por lo que la privación de libertad a cada víctima integra un delito distinto.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia 73/2005, de 31 de enero , en la que se expresa que fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalísimo como es el de la libertad, de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas (S.S.T.S., entre muchas 1846/02 o 452/03). Ahora bien, teniendo en cuenta que la determinación de si un delito es o no medio necesario para cometer otro no puede situarse en un plano abstracto sino concreto, es problemático en este caso sostener que tan sólo uno de los delitos de detención ilegal está en relación de concurso medial con el de robo con intimidación, mientras que el otro está desligado de dicha relación concursal y se recuerda que en la Sentencia 452/03 , en un supuesto similar, entendió que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso " lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los seis delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial ". En cualquier caso, podrán penarse siempre separadamente si ello fuese favorable para el acusado.

Y la Sentencia de esta Sala 816/2012, de 17 de octubre , se pronuncia claramente por la existencia de un concurso medial de un delito de robo con uno solo de detención ilegal y las demás detenciones ilegales se sancionan aisladamente y con independencia de ese concurso. Así, se expresa que resulta más acertado, en estos casos, para evitar indeseadas vulneraciones del principio "non bis in idem" y consecuencias punitivas desproporcionadas, vincular el delito de robo, con ese carácter instrumental, tan sólo con una de las detenciones, siendo sancionada la otra aislada e independientemente, sin consideración a la existencia del robo.

En el caso que examinamos en el presente recurso, en los hechos acaecidos en la primera vivienda, al ser seis las personas que fueron privadas de libertad, el Tribunal de instancia ha apreciado seis delitos de robo violento en concurso con seis delitos de detención ilegal, concurriendo la agravante de disfraz e impone por cada uno de los seis delitos en concurso, la pena de seis años de prisión.

Acorde con la jurisprudencia de esta Sala que acaba de dejarse expuesta, en los hechos acaecidos en esa primera vivienda, el concurso medial se produce entre el delito de robo y uno de los delitos de detención ilegal, los otros cinco delitos de privación de libertad se penan con independencia, por lo que se comparte con el Tribunal de instancia que el concurso medial de un delito de robo con otro de detención ilegal, en el que concurre la agravante de disfraz, puede castigarse con la pena de seis años de prisión, como se ha hecho en la sentencia recurrida, pero limitado a una de las privaciones de libertad. Lo que sucede es que al tener en cuenta la regla penológica del artículo 76 del Código Penal , resulta más beneficioso para el acusado recurrente castigar por separado los delitos de robo y detención que integran el concurso, a los efectos de determinar la pena más grave.

De ese concurso medial, al aplicarse el artículo 77 del Código Penal , la pena más grave sería la correspondiente al delito de detención ilegal, en el que ha concurrido la agravante de disfraz, lo que determina que se imponga la pena de cuatro a seis años en su mitad superior, por lo que se considera adecuada una pena de cinco años de prisión.

Habrá de tenerse en cuenta lo que se dispone en el artículo 76 del Código Penal respecto a todos los delitos por los que ha sido condenado el acusado ahora recurrente, y el triplo de la más graves de las impuestas, que es de cinco años por el delito de detención ilegal, da un resultado de quince años de prisión, que constituye el límite máximo, pena en el que quedan comprendidas todas las condenas impuesta a este acusado en la causa que enjuiciamos, y que es inferior a los dieciocho años que se señaló como límite máximo en la sentencia recurrida.

Con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados Armando Julio , Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo Y Fulgencio Demetrio , contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 23 de junio de 2014 , en Procedimiento Abreviado seguido por delitos de robo, detención ilegal, salud pública y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos en lo que se refiere a estos cuatro acusados, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil quince.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola con el número 403/2009 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de junio de 2014 , que ha sido casada y anulada, en lo que concierne a los cuatro acusados recurrentes Armando Julio , Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo Y Fulgencio Demetrio , por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del cuarto, en lo que se refiere a los acusados Armando Julio , Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo Y Fulgencio Demetrio , y en relación al concurso medial del delito de robo con seis delitos de detención ilegal, respecto a los hechos acaecidos en la primera vivienda de la que es titular D. Argimiro Hipolito , que se sustituye por los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación en aquellos extremos en los que se vincula el delito de robo en concurso medial con uno solo de los delitos de detención ilegal, siendo sancionadas las otras detenciones ilegales de forma aislada e independiente, sustituyéndose las penas de seis años de prisión, impuestas en esos cinco concurso mediales, por cinco años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal.

Conforme a la regla penológica del artículo 76 del Código Penal , resulta más beneficioso para los acusados recurrentes castigar por separado los delitos de robo y detención que integran el concurso, a los efectos de determinar la pena más grave.

De ese concurso medial, al aplicarse el artículo 77 del Código Penal , la pena más grave sería la correspondiente al delito de detención ilegal, en el que ha concurrido la agravante de disfraz, lo que determina que se imponga la pena de cuatro a seis años en su mitad superior, por lo que se considera adecuada una pena de cinco años de prisión.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal respecto a todos los delitos por los que han sido condenados los acusados ahora recurrentes, el triplo de la más graves de las impuestas, que es de cinco años por el delito de detención ilegal, da un resultado de quince años de prisión, que constituye el límite máximo, pena en el que quedan comprendidas todas las condenas impuesta a los acusados recurrentes y que es inferior a los dieciocho años que se señaló como límite máximo en la sentencia recurrida.

FALLO

Que manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, en relación a los acusados Armando Julio , Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo Y Fulgencio Demetrio , y referido a los hechos acaecidos en la primera vivienda de titularidad de Argimiro Hipolito , se sustituye el concurso medial del delito de robo con seis delitos de detención ilegal, por un concurso medial del delito de robo con uno solo de los delitos de detención ilegal, siendo sancionadas las otras detenciones ilegales de forma aislada e independiente, sustituyéndose las penas de seis años de prisión, impuestas en esos cinco concurso mediales, por cinco años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal.

A tenor de lo dispuesto en la regla penológica del artículo 76 del Código Penal , resulta más beneficioso para los acusados recurrentes castigar por separado el delito de robo y detención que integran el concurso, a los efectos de determinar la pena más grave.

La pena más grave es la correspondiente al delito de detención ilegal, por las razones expresadas en la sentencia de casación y se individualiza, en cada uno de los acusados recurrentes, en cinco años de prisión, y el triplo de esta pena más grave ( artículo 76 del Código Penal ) supone quince años de prisión, que constituye el límite máximo de cumplimiento efectivo para los acusados recurrentes Armando Julio , Nemesio Pelayo , Valeriano Camilo Y Fulgencio Demetrio , y que es inferior a los dieciocho años que se señalaron como límite máximo en la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Armando Julio Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.