ATS, 11 de Junio de 2015

Ponente:FERNANDO SALINAS MOLINA
Número de Recurso:2857/2014
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:11 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil quince.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 284/13 seguido a instancia de D. Gervasio y D. Obdulio contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., sobre cantidad, que estimaba las demandas origen de los pleitos acumulados (de forma parcial unas y total otras).

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 14 de mayo de 2014 , que estimaba en su petición subsidiaria el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 22 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Eduardo González Biedma en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 17 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

  1. La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, los trabajadores demandantes que vienen prestando servicios para la empresa demandada Fomento de Construcciones y Contratas SA (FCC), dedicada, entre otras actividades, al tratamiento del reciclaje y compostaje de residuos sólidos urbanos, plantearon demanda en reclamación de las diferencias salariales devengadas en el periodo de enero a diciembre de 2012 con arreglo al Convenio colectivo provincial y que ascienden a las cantidades que se señalan en el ordinal primero del inalterado relato fáctico.

    La empresa en el periodo objeto de reclamación en la presente litis ha venido abonando a los trabajadores sus salarios con arreglo a las previsiones del Convenio colectivo de empresa en el que se recogía una estructura salarial dividida por conceptos y en su artículo 10 se regulaba el plus de transporte estableciendo que "Todos los trabajadores afectados por este Convenio Colectivo percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en la tablas saláriales anexas. Se devengará por día realmente trabajado". En aplicación de esta norma convencional la empresa venía abonando a los actores en sus nóminas el denominado plus de transporte por los días efectivos de trabajo, en cuantía fija, con independencia de la distancia existente del domicilio al centro de trabajo, y también con independencia de que se generaran o no gastos por dicho concepto. La demandada no cotizaba por ese concepto pero si tributaba por el mismo en el exceso del 20 % de IPREM. En los periodos de vacaciones y de incapacidad temporal los trabajadores cobraban un complemento de hasta el 100% de su salario denominado complemento SOE/A.

    Por otra parte, hay que tener en cuenta que la STS de 21 de diciembre de 2009 casaba parcialmente la sentencia dictada por el TSJA con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2008 , y declara que para el año 2008 resultaba de aplicación la tabla salarial del Convenio colectivo provincial de Granada para el sector de limpieza y conservación de alcantarillado (BOP de 27 de abril de 2006), más los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4,1 % para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC más el 0,9 %, lo que supone una subida del 4,6 % para el año 2005, del 3,6 % para el año 2006, del 5,1 % para el año 2007 y del 3,4% revisable con el incremento del IPC para el año 2008.

    A raíz de esta sentencia la empresa demandada planteó un conflicto colectivo que fue resuelto por STSJA con sede en Granada de 21 de diciembre de 2011 , confirmada por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 10 de febrero de 2012 y 15 de abril de 2013 , en las que se establece que a partir del año 2008 el Convenio colectivo aplicable es el Convenio colectivo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, que prevé otra tabla salarial, con otros conceptos retributivos.

    La sentencia de instancia estimó las demandas acumuladas, sin dar lugar a la absorción y compensación que pretendía la empresa de las diferencias reclamadas con lo percibido en concepto del plus de transporte al considerarlo de naturaleza extrasalarial. Señala que los actores tienen derecho a ser retribuidos conforme a las previsiones del Convenio colectivo provincial del sector de 04/04/2006 (BOP 27/04/2006) - cuya vinculación al mismo no se cuestiona al ser un tema ya resuelto por la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo - con los incrementos del IPC para 2012 y sin descuento de las cantidades percibidas en el periodo reclamado por el plus de transporte, condenando a la empresa a su abono con el 10% de interés por mora.

    En suplicación la empresa cuestiona la ultraactividad del Convenio provincial argumentando que no debe extenderse la revisión de la tabla salarial más allá del 31/12/2010, lo que la sentencia rechaza atendiendo a lo dispuesto en el propio convenio que en su acuerdo cuarto establece que "entrará en vigor el día 1 de enero de 2004 con vigencia hasta el 31/12/2010 [... y que] Una vez terminada su vigencia inicial o la de cualquiera de sus prórrogas anuales, continuará rigiendo hasta que sea sustituido por otro". Con lo que la sentencia concluye que hay que estar a la literalidad de sus términos, sin que sea de aplicación las previsiones contenidas en la Disp. Transit. 4ª L 3/2012 , porque las cantidades reclamadas se refieren a un periodo anterior a la fecha de 23/01/2014, debiendo por ello estar al incremento pactado del IPC anual más el 0,9 €.

    En cuanto a la otra cuestión referida al plus de transporte, la sentencia llega a la conclusión de que en realidad bajo la denominación de "plus de transporte" se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados al haberse acreditado que no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte. En efecto, se da por acreditado que, aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, incluyéndose el importe del plus de transporte en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal. En este punto se acoge la pretensión empresarial, no así respecto de la pretensión de compensación del complemento de incapacidad temporal (IT).

    Respecto a esta última cuestión, la sentencia de instancia advirtió que no podía ser admitido el alegato de que el complemento abonado en IT en realidad viene a suplir el pago del plus de transporte cuando el trabajador por razón de enfermedad deja de acudir a su puesto de trabajo, pues se trata de previsiones convencionales diferentes. Tesis que confirma la Sala de suplicación, razonado que por más que en los periodos de IT pueda mantenerse prácticamente la misma remuneración, de ello no puede deducirse sin más que en dichos períodos también se abonaba el plus de transporte, pues se trata de previsiones convencionales diferentes que no pueden confundirse. El plus de transporte aparece regulado en el art. 10 Capítulo II relativo a las retribuciones económicas, junto al salario base (art. 6), Plus de convenio art. 7, Penosidad toxicidad y peligrosidad etc. Pero el complemento en IT se regula en el Capítulo IV Mejoras Sociales art. 22 Complemento por enfermedad o accidente y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23). La sentencia acoge en este otro punto la tesis de los trabajadores, estimando por ello parcialmente el recurso de suplicación formulado por la empresa.

  2. Contra dicha sentencia recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina reduciendo a uno los dos puntos inicialmente previstos en preparación, y alegando que ha sido objeto de una reformatio in peius porque la cuestión del complemento de IT no fue planteada en suplicación ni por la empresa ni por los trabajadores recurridos que ni siquiera impugnaron el recuso, y que dicho complemento lo percibieron los trabajadores porque se abonó con arreglo al Convenio colectivo de empresa que era el que FCC consideraba de aplicación, entendiendo por ello que dichas cuantías deben tenerse en cuenta para su compensación con las debidas en virtud del convenio provincial.

    La sentencia aportada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 21 de marzo de 2013 (R. 298/2013 ), que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, siendo el recurso desestimado por ATS de 19/11/2013, R. 1416/2013 .

    Se refiere esta sentencia a un trabajador de la empresa Gestión y Técnicas del Agua, S.A., a cuya relación laboral era de aplicación la tabla salarial del Acuerdo tercero del Convenio colectivo Provincial de Limpieza Pública de Granada, que reclama la cantidad de 25.784,78 € por diferencias devengadas entre lo percibido - con arreglo al Acuerdo de 12/12/2006, alcanzado ante el SERCLA por el que se ponía fin a la convocatoria de huelga - y lo debido por la aplicación del citado convenio de Limpieza Pública, tomando como base el importe anual dividiéndolo entre 5 mensualidades de salario y 3 pagas extras y sobre dicha base descontando las cantidades percibidas por el único concepto que estima compensable de salario base; asimismo reclama el complemento de IT de los meses en los que se ha devengado. El trabajador efectúa su reclamación con apoyo en la STS de 21/12/2009, RC 11/2009 dictada en conflicto colectivo, y en la que con estimación parcial del recurso del demandante declara que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen. Consta que se ha seguido proceso sobre reclamación de cantidad a instancia de otros trabajadores frente a la demandada en asunto idéntico al actual, en cuyo fallo se estima la demanda. La sentencia de instancia estimó la demanda, al entender que es de aplicación a la relación el convenio colectivo provincial de limpieza de Granada y que ha quedado acreditado que la empresa no ha abonado las retribuciones correspondientes. Asimismo considera que sólo cabría compensar el salario base y el complemento personal y durante los períodos en que estuvo en incapacidad temporal lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal. En suplicación la empresa opuso que la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado, lo que implicaría que la cantidad reconocida fuera rebajada hasta la suma de 11.417,83 euros. Y ello al entender que la STS de 21 de diciembre de 2009 conlleva un supuesto de modificación del cuadro retributivo, por lo que deben compararse conjuntamente las retribuciones y no considerando conceptos aislados. Sin embargo, la sentencia no comparte tal parecer al entender que la tan reiterada sentencia de esta Sala no analizó las pretensiones segunda y tercera de la demanda que fueron desestimadas y en particular la referente a qué complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales quedan fuera.

  3. No es posible apreciar la contradicción que se alega, esencialmente porque la sentencia de referencia confirma el criterio de instancia desestimando la pretensión de la empresa que suscita en fase de suplicación una cuestión diferente, a saber, si la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado. Se pronuncian, pues, sobre cuestiones diversas las resoluciones en liza, pues lo ahora suscitado por la empresa, relativo a la compensación del complemento de incapacidad temporal, no es objeto de debate en el caso de referencia.

  4. En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, y sin imposición de costas al no haber comparecido la parte recurrida, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eduardo González Biedma, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 14 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 607/14 , interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada de fecha 13 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 284/13 seguido a instancia de D. Gervasio y D. Obdulio contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., sobre cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.