ATS, 9 de Junio de 2015

PonenteJESUS SOUTO PRIETO
ECLIES:TS:2015:6075A
Número de Recurso3567/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 9 de Junio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil quince.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 2 de agosto de 2013 , en el procedimiento nº 253/13 seguido a instancia de D. Cipriano contra Nicolasa , Hipolito , OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Porfirio , COMITÉ DE EMPRESA OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Angelica , Luis Miguel , Bienvenido , Franco , Joaquina , Tomasa y Olegario , sobre modificación sustancial condiciones de trabajo, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 22 de julio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de octubre de 2014 se formalizó por la Letrada Dª María Teresa Utrilla Díaz en nombre y representación de D. Cipriano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 18 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1 . El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

  1. Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, la cuestión suscitada en el recurso consiste en determinar si el ERTE impugnado se adoptó en fraude de ley por no responder verdaderamente a necesidades coyunturales, y si los pluses de teléfono, kilometraje y transporte de arma tienen naturaleza indemnizatoria o salarial.

    En el supuesto de la sentencia recurrida el trabajador recurrente planteó la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones para la impugnación de la suspensión colectiva de los contratos de trabajo acordada en enero de 2013 por la empresa demandada OMBUDS Compañía de Seguridad, SA (en adelante OMBUDS). El actor presta servicios como escolta, y ya estuvo afectado por los ERTEs anteriores de abril y septiembre de 2012.

    El ERTE que ahora se impugna fue acordado en periodo de consultas con los representantes de los trabajadores el 31/01/2013, para la suspensión de los contratos de trabajo de 157 trabajadores, por un periodo de 1 de febrero a 30 de noviembre de 2013, debido a razones productivas y organizativas. El actor lo impugnó siendo estimada la demanda por la sentencia de instancia que declaró nula la decisión empresarial al entender que el acuerdo de consultas se había adoptado en fraude de ley por no encontrarse la empresa en una situación coyuntural de falta de empleo, sino estructural que requería haber adoptado medidas de extinción, con reposición del trabajador en los derechos que habría ostentando de no haberse procedido a la misma. Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada estima el recurso de OMBUDS y declara justificada la suspensión del contrato de trabajo del trabajador demandante.

    La sentencia recurrida llega a dicha conclusión tras rechazar en parte la pretensión revisora del trabajador deducida en la impugnación del recurso y ordenada a hacer constar el carácter salarial de los pluses de transporte, kilometraje, vestuario, dietas, etc y a fin de que el salario mensual se fije en la cuantía que indica, porque la cuestión ha sido ya resuelta por el Pleno de la Sala de suplicación en el sentido de que los citados pluses tienen carácter indemnizatorio en aplicación de la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 15/03/2009 (R. 2175/1998 ) en interpretación de un precepto convencional de igual redacción al art. 72 del Convenio colectivo de aplicación al actor, aparte de este tampoco ha realizado el debido esfuerzo para demostrar que los citados pluses no responden a ningún gasto realizado.

    En cuanto al acuerdo alcanzado en periodo de consultas la sentencia entiende que se favorece de la presunción de concurrencia de las necesidades alegadas por el empresario para justificar la medida adoptada en su virtud, pudiendo sólo ser impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho ( art. 47.1 ET ), y considerar que la suspensión colectiva acordada no es fraudulenta ya que el desajuste de plantilla era coyuntural, y porque visto el acuerdo en su conjunto no se advierte la existencia de perjuicios en comparación con la situación de extinción a que abocaría un déficit permanente o estructural.

  2. En casación para la unificación de doctrina el actor plantea dos puntos de contradicción, acompañados de sendas sentencias de contraste.

    3.1. Como primer punto de contradicción señala que el ERE suspensivo aplicado no responde a una situación coyuntural y que por esa razón fue acordado en fraude de ley.

    La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de febrero de 2014 (R. 220/2014 ), confirma la de instancia que estimó la demanda interpuesta por la representación de los trabajadores y declaró nulo el expediente de suspensión de contratos que había aplicado la empresa en ese caso demandada Industrias Juno SA, para el período del 25 de enero a 30 de junio de 2013, afectando a 57 trabajadores de los centros de Erandio y Ortuella, la práctica totalidad de los operarios. La sentencia razonaba que la situación es estructural y no coyuntural y que por ello es inadecuado proponer la suspensión de los contratos de trabajo. En lo que a la cuestión casacional importa, se debatió sobre la denuncia del art. 41.7 ET y de los arts. 16 y 18 del Reglamento de 2012, a los efectos de determinar si la empresa se hallaba o no ante una situación coyuntural, cuestión a la que la sentencia da una respuesta negativa a la vista de que los periodos de suspensiones previos alcanzan los 39 meses, y la negativa situación de la empresa (HP 9º), lo que evidencia una práctica defraudatoria por parte de la empresa.

    No hay contradicción porque las situaciones de hecho que resuelven y deciden las sentencias comparadas no guardan la necesaria homogeneidad. En efecto, la sentencia de contraste tiene en cuenta que se trata de un ERTE aplicado sin el acuerdo de consultas con los representantes de los trabajadores y sumando el tiempo de los ERTs anteriores producidos de manera prácticamente encadenada, se alcanzan 39 meses de suspensión, lo que anudado a la importante situación negativa de la empresa, evidencia a juicio de la sala una situación definitiva o estructural. Y esta situación no guarda la necesaria identidad con la resuelta por la sentencia recurrida, en la que pese a constar la existencia de dos ERTEs previos, en el que ahora se examina el desajuste de plantilla vino provocado por la reducción de los servicios de escolta, que dio lugar a un transitorio exceso de plantilla con posibilidades de ser reabsorbido en un plazo de tiempo. Por otra parte, el ERTE fue acordado en periodo de consultas con los representantes de los trabajadores y se contemplan en el mismo unas "medidas acompañatorias" relativas a ofertas de recolocación principalmente, que se han materializado en contrataciones efectivas y ofertas de traslado; y existe el compromiso de la empresa de ofrecer las vacantes que se fueran produciendo en la categoría de vigilancia de seguridad, todo lo cual sitúa el debate en términos diversos.

    3.2. En el segundo punto de contradicción insiste en el carácter salarial de los pluses de teléfono, kilometraje y transporte de arma, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 7 de febrero de 2012 (R. 3097/2011 ), que estima en parte el recurso de suplicación de la empresa en lo relativo al salario aplicable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. En ese caso el trabajador había trabajado como vigilante de seguridad para la misma empresa demandada OMBUDS hasta que fue despedido el día 01/04/2011 reconociendo la empresa la improcedencia del despido, con abono de una indemnización que luego resultaría insuficiente. En la instancia se declaró el despido improcedente con condena a una cuantía indemnizatoria superior a la recibida por el trabajador y al abono de los salarios de tramitación. En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la empresa pretende hacer valer en suplicación que la indemnización abonada era la correcta, que los además de lo percibido en concepto de dietas y kilometraje -únicos pluses excluidos del salario por la sentencia de instancia - deben excluirse también pluses de transporte y vestuario, teléfono (móvil) y transporte de arma, que no tienen carácter salarial, recibía el trabajador deben excluirse de la cuantía salarial. La sentencia señala que el plus de mantenimiento del vestuario y el de distancia y transporte del art. 72 del Convenio tienen naturaleza indemnizatoria y no salarial, a tenor de lo dispuesto en la STS 17/03/1999 (R. 2175/1998 ), pero que los demás conceptos que pretende excluir la recurrente son salariales y de hecho el convenio sólo otorga el carácter de indemnizaciones o suplidos a los pluses de vestuario y el de distancia y transporte y no al resto, estimando por ello en parte la pretensión de la empresa.

    No hay contradicción porque la sentencia recurrida no accede a la revisión de hechos probados suscitada en suplicación por la impugnante del recurso y ahora recurrente, al limitarse a afirmar el carácter no salarial de los pluses sin realizar el más mínimo esfuerzo en demostrar que los conceptos señalados no respondían a ningún gasto realizado. En la sentencia de contraste la situación es la inversa porque es la empresa la interesada en que se excluyan del salario los pluses que señala a efectos del cálculo de la indemnización por despido, llegando la sentencia a la conclusión de que sólo pueden excluirse los del art. 72 del Convenio colectivo referidos a vestuario, distancia y transporte. El ahora recurrente pretendía que todos los pluses - incluidos los tres señalados en el Convenio - se consideraran salario, no prosperando como ya se ha indicado la revisión, lo que impide que ahora pueda hacer valer la misma pretensión en casación para la unificación de doctrina por cuanto los hechos probados de las sentencias comparadas son distintos, y eso determina que la contradicción no pueda ser apreciada.

SEGUNDO

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

De acuerdo con dicha doctrina el recurso carece de contenido casacional en el tocante al segundo punto contradictorio, ya que en realidad lo que pretende la recurrente es la revisión de los hechos probados que no consiguió en suplicación.

TERCERO

En sus alegaciones la recurrente insiste en su pretensión y en la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, sin añadir ningún argumento de peso que permita a la Sala reconsiderar la solución adelantada en la providencia de inadmisión, habiendo ya recaído autos en el mismo sentido en otros recursos tramitados sobre el mismo asunto (así, por todos, ATS 11/03/2015, R. 2619/2014 ; y 15/04/2015, R. 2487/2014 ) por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Teresa Utrilla Díaz, en nombre y representación de D. Cipriano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 22 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 1230/14 , interpuesto por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao de fecha 2 de agosto de 2013 , en el procedimiento nº 253/13 seguido a instancia de D. Cipriano contra Nicolasa , Hipolito , OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Porfirio , COMITÉ DE EMPRESA OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Angelica , Luis Miguel , Bienvenido , Franco , Joaquina , Tomasa y Olegario , sobre modificación sustancial condiciones de trabajo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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