STS, 23 de Junio de 2015

Por la representación de FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO.), y por la representación de FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT), se interpusieron demandas de CONFLICTO COLECTIVO ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, frente a la empresa "ALCAMPO, S.A." y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (FETICO), solicitando la primera: "se declare la nulidad del acuerdo impugnado y se condene a la empresa a reponer a los trabajadores afectados en las condiciones que tenían antes del acuerdo impugnado de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Que con carácter subsidiario se declare la nulidad del nuevo sistema de turnos y franjas horarias establecido en el acuerdo impugnado, condenando a la empresa a reponer los turnos y franjas horarias anteriores al acuerdo impugnado." y la segunda que: "declare la nulidad de las medidas de modificación sustancial de todas las condiciones de trabajo contenidas en el Acuerdo que pone fin al período de consultas de fecha 25 de abril de 2013 suscrito entre la Dirección de la empresa Alcampo, S.A. y la representación de Fetico en el Comité Intercentros; o subsidiariamente se declare su injustificación; condenando a la empresa Alcampo, SA a reponer las condiciones de trabajo modificadas y a estar y pasar por tal declaración y sus efectos."

Acumuladas ambas demanda, tuvo lugar el acto del juicio practicándose las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 12 de junio de 2013, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando las demandas interpuestas por CC.OO y UGT, a las que se adhirió el sindicato CIG, y dirigidas contra ALCAMPO SA, su Comité Intercentros y FETICO, debemos declarar y declaramos que el Acuerdo suscrito el 24 de Abril de 2013 entre la empresa y la mayoría del Comité Intercentros es plenamente válido y aplicable, y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra en los presentes autos".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan implantación en la empresa demandada.- CIG ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel autonómico y acredita implantación en la empresa demandada.- Segundo.- FETICO es el sindicato mayoritario en la empresa y acredita la mayoría de su comité intercentros.- Tercero.- ALCAMPO, SA reguló sus relaciones laborales por el convenio de Grandes Almacenes para el período 1-01-2009 a 31-12-2012, publicado en el BOE de 5-10-2009.- Cuarto. - El 22-04-2013 se publicó en el BOE el convenio estatal de Grandes Almacenes para el período 1-01-2013 al 31-12-2016. - Dicho convenio fue suscrito por FASGA y FETICO, además de ANGED, si bien CCOO, UGT y CIG participaron en la negociación, aunque no suscribieron finalmente el convenio colectivo.- Quinto. - Obran en autos y se tienen por reproducidos los acuerdos de distribución irregular de jornada de la empresa demandada de 11-03-1998 y 30-10- 2009.- Sexto. - El 13-11-2012 la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia, promovida por CCOO, UGT y FETICO por la que anuló la modificación de condiciones, promovida por la empresa demandada en los centros de trabajo de Madrid en el año 2012.- Séptimo. - El 10-04-2013 la empresa demandada comunicó al comité intercentros, compuesto por nueve vocales de FETICO; dos vocales de UGT y otros dos vocales por CCOO, la apertura de un período de consultas, cuyo objetivo era la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que obra en autos y se tiene por reproducido, fundado en causas económicas, organizativas y productivas. - La empresa anexó las cuentas anuales de 2010 y 2011 debidamente auditadas, así como las cuentas provisionales de 2012, junto con varios informes sobre distribución de ventas por cada día de la semana, su distribución media; distribución de ventas con inclusión de los domingos; distribución de ventas por días y franjas horarias; distribución media de la plantilla en el período 2010-2012; plantilla fija que supera el 90%; comparativa de horas trabajadas en domingos y festivos en 2011 respecto a 2012 y porcentaje de incidencia de las medidas propuestas; índices de consumo y otros medidores del sector; la tasa anual del comercio minorista.- Se produjeron reuniones los días 15, 18, 19, 23 y 24-04-2013, cuyas actas obran en autos y se tienen por reproducidas, sin que se requiriera más información por parte de los representantes de los trabajadores. - La empresa retiró parte de las medidas promovidas inicialmente y el 24-04-2013 se alcanzó finalmente acuerdo, que fue suscrito por los vocales de FETICO del comité intercentros de la empresa demandada.- Las medidas, asumidas por mayoría del comité intercentros, fueron las siguientes: 1.- Sobre la transformación de turnos fijos en turnos rotativos . - La Dirección de cada centro de trabajo de la empresa ALCAMPO, podrá transformar los turnos fijos en turnos rotativos semanales, del tipo Mañana/Tarde o M/M/T, a la plantilla perteneciente a los sectores comerciales de No Alimentación (Textil, Hogar, Bazar).- Las partes acuerdan que lo previsto en el párrafo anterior, afectará únicamente a aquellos trabajadores que a la fecha de la firma del-presente Acuerdo no estuvieran ya sujetos a turnos rotativos, pudiendo la empresa, al estar igualmente justificadas por las causas a que obedece la Modificación pactada en este Acuerdo, mantener aquellas otras rotaciones distintas a las aquí previstas para los trabajadores/as que ya estuvieran prestando sus servicios en ellas.- *(EI índice estimado de plantilla afectada es del 6,60% sobre la plantilla total de ¡a empresa de 13.050 trabajadores a marzo de 2013, incluyendo a lo plantilla ya afectada desde Julio de 2012 en ¡os centros de la Comunidad de Madrid).- 2.- Trabajo en Domingos v Festivos . - A fin de repartir más equitativamente la carga de trabajo en todos los días de la semana, y que este reparto no dependa como hasta ahora, de que el contrato del trabajador/a sea anterior o posterior a la incorporación de la cláusula de trabajo en domingos y festivos, los/las trabajadores/as sin esta cláusula, así como aquellos que teniéndola suscrita en contrato nunca hayan prestado servicios en tales días, o lo hayan hecho por un nº limitado de D/F, pasarán a prestar sus servicios de Lunes a Domingo, y Festivos, respetando los descansos semanales y entre jornadas, con el límite del 55% de los de apertura anual autorizada.- Los trabajadores/as que a la fecha de apertura de este período de consultas el día 10 de abril de 2013, ya hayan solicitado formalmente o se encuentren en situación de Reducción de Jornada por guarda legal de menor de 8 años, o de persona que por edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí misma, o disfrutando de Jornada concertada conforme al Art. 41 del Convenio Colectivo , y salvo que ya vinieran prestando sus servicios en D/F, se verán exceptuados/as de incorporarse a la prestación de servicios en tales días en tanto mantenga dicha Jornada.- Consecuentemente con este reparto equitativo entre toda la plantilla, aquellos trabajadores que ya vinieran prestando sus servicios en domingos y festivos, verán reducido en un nº máximo de domingos y festivos a trabajar, pasando igualmente del 70% de los de apertura autorizada, al 55%.- Todo ello con la excepción de la plantilla perteneciente a aquellos centros en los que el resultado de la aplicación de dicho porcentaje, 55% sobre el total de los de apertura autorizada, resulte inferior a 9 D/F año, en cuyo caso, y con el fin de no perjudicarles respecto al nº de D/F trabajados con anterioridad al nuevo Convenio Colectivo, se mantendrá la aplicación del 70% sobre los de apertura autorizada de cada año.- *( El Índice estimado de plantilla afectada es del 11,4% sobre la plantilla total de la empresa de 13.050 trabajadores a marzo de 2013, incluyendo a la plantilla ya afecta desde Julio de 2012 en los centros de la Comunidad de Madrid. - 3.- Calendarios Laborales .- La empresa seguirá llevando a cabo la comunicación de los calendarios laborales de cada trabajador con carácter anual, salvo para el Sector de Cajas, en lo que a la denominada estructura variable y a la de libre rotación se refiere, que se regirán por el Acuerdo General de Cajas del 89, o por el específico de cada centro.- No obstante, para el caso de que se produzca una necesidad organizativa posterior a la entrega del calendario al trabajador, la empresa podrá con 15 días de antelación al inicio de cada trimestre, modificar el horario del/de la trabajador/a, siempre dentro del respeto a los límites de los turnos de referencia pactados en el presente acuerdo y que se comunicaron al trabajador/a en su calendario laboral anual, y de forma que el turno en el que correspondiera prestar sus servicios al trabajador/a afectado/a, no se modifique a turno diferente por efecto de dicha modificación trimestral.- 4.- Complemento Personal de Consolidación para plantilla a Tiempo Parcial, en Reducción de Jornada v en situación de descanso maternal/paternal . - Para el cálculo del complemento de consolidación de la plantilla a T/P prevista en la D.T Séptima, la empresa aplicará un criterio de proporcionalidad y equivalencia, de modo y manera que tanto al importe de 350 , como al límite de los 500 a que se refiere dicha Disposición, se les aplicará la misma proporción que la jornada efectivamente trabajada a T/P en domingo y festivo representante respecto de las 6 horas de referencia de trabajo en D/F del TC.- Respecto de las personas que hayan estado en 2012 en situación de descanso de maternidad o paternidad se computarán estos períodos como tiempo efectivo de trabajo. Para aquellos trabajadores/as que no hubieran tenido Jornada planificada en este período, se tomará como referencia la media de la jornada realizada en D/F en los últimos 12 meses.- 5.- Franjas horarias de los turnos de referencia de Mañana y Tarde . - Los actuales turnos de referencia aplicados por la empresa en los calendarios laborales anuales/mensuales de la plantilla, en virtud de los Acuerdos "General de Cajas del 89", de "Redistribución Irregular de la Jornada del 98", y de "Descanso Semanal del 2009" se simplifican y unifican en una única franja horaria de referencia para cada uno de los turnos, dentro de cuyos límites se fijarán los horarios concretos de trabajo: - Turno de Mañana General: de 06:00 a 16:30 horas.- Turno de Mañana para sectores en Eficacia Operacional: de 05:00 a 16:30.- hs.- - Turno de Tarde: de 13:30 a 22:30 horas.- 6.-Vacaciones .- En aquellos centros que conforme al artículo 35 del Convenio reúnan los requisitos para poder hacerlo, la empresa aplicará 15 días continuados de vacaciones en el período de 1 de junio a 30 de septiembre frente a los 21 previstos en calendario para el año 2013, siempre respetando los plazos establecidos en la legislación vigente.- Las partes acuerdan constituir una Comisión Paritaria de Seguimiento del Acuerdo, constituida por 2 miembros de la empresa y 2 del sindicato firmante, cuyas facultades serán la resolución de incidencias en la aplicación y la interpretación del presente Acuerdo".- Octavo. - El importe de negocios de la empresa demandada fue en miles de euros: 3.330.468 (2009); 3.324.272 (2010); 3.284.382 (2011) y 3216.411 (2012).- Su resultado de explotación fue de 125.000 (2009); 118.406 (2010); 59.411 (2011) y 79.705 (2012).- Su resultado después de impuestos fue de 86.461 (2009); 84.171 (2010); 37.735 (2011) y 95.807 (2012).- Noveno. - La venta media por días de la semana es la siguiente: 14, 87% (lunes); 13, 06% (martes); 13, 18% (miércoles); 14, 12% (jueves); 18, 72% (viernes); 26, 05% (sábado) y 12, 21% (domingo).- Las ventas ascienden entre el 20 y el 24% en las franjas horarias de 12 a 14 horas y 19 a 21 horas.- La actividad comercial en los centros de Madrid ascendió un 174%, al incrementarse el número de horas de apertura, disminuyendo un 4, 01% el número de horas de trabajo efectivo.- Décimo. - Obra en autos el Plan de igualdad de la empresa demandada, que se tiene por reproducido.- Undécimo. - El 4-06-2013 se intentó la mediación ante el SIMA".

Por el letrado DON ANGEL MARTÍN AGUADO, en nombre y representación de La Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT CCOO), y por el letrado D. Bernardo García Rodríguez en nombre y representación de FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT) se formalizan recursos de casación contra la anterior sentencia basados ambos, en cuatro motivos al amparo del artículo 207 d ) y 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ambos recursos fueron impugnados por las partes contrarias.

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitidos los recurso de casación por esta Sala, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la improcedencia de dichos recursos, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de junio de 2015 fecha en que tuvo lugar.

1 . Por la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO) y por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ- UGT), se interpusieron sendas demandas de CONFLICTO COLECTIVO ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, frente a la empresa "ALCAMPO, S.A." y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES (FETICO) , impugnando el Acuerdo que puso fin al período de consultas de fecha 25 de abril de 2013, suscrito entre "ALCAMPO, S.A." y la representación de FETICO en el Comité Intercentros, solicitando la demanda de (FECOHT-CC.OO ) se dicte sentencia por la que :

"se declare la nulidad del acuerdo impugnado y se condene a la empresa a reponer a los trabajadores afectados en las condiciones que tenían antes del acuerdo impugnado de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Que con carácter subsidiario se declare la nulidad del nuevo sistema de turnos y franjas horarias establecido en el acuerdo impugnado, condenando a la empresa a reponer los turnos y franjas horarias anteriores al acuerdo impugnado."

Por su parte, la demanda de (CHTJ-UGT) , solicitó se dicte sentencia :

"que en definitiva declare la nulidad de las medidas de modificación sustancial de todas las condiciones de trabajo contenidas en el Acuerdo que pone fin al período de consultas de fecha 25 de abril de 2013 suscrito entre la Dirección de la empresa Alcampo, S.A. y la representación de Fetico en el Comité Intercentros; o subsidiariamente se declare su injustificación; condenando a la empresa Alcampo, SA a reponer las condiciones de trabajo modificadas y a estar y pasar por tal declaración y sus efectos."

1. Tras haberse acordado la acumulación de ambas demandas, haberse adherido a las demandas el Sindicato CIG y la celebración del acto del juicio oral, la Sala de lo Social de Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2013 ( procedimientos acumulados 213 y 232/2013 ), cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

"Que desestimando las demandas interpuestas por CC.OO y UGT, a las que se adhirió el sindicato CIG, y dirigidas contra ALCAMPO SA, su Comité Intercentros y FETICO, debemos declarar y declaramos que el Acuerdo suscrito el 24 de Abril de 2013 entre la empresa y la mayoría del Comité Intercentros es plenamente válido y aplicable, y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra en los presentes autos".

2. La Sala de instancia, fundamenta la decisión desestimatoria en las siguientes consideraciones: a) Se desestima la alegación de inicio extemporáneo del periodo de consultas, al no haberse publicado en esa fecha el Convenio que habilitaba la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Razona la Sala que en el Convenio publicado el 22/4/2013 se prevé una retroacción de sus efectos al 1/1/2013 y la falta de publicación no condiciona su vigencia;

   2. Se declara que no se ha acreditado ni la falta de entrega durante el periodo de consultas de la documentación exigible legalmente ni la falta de negociación efectiva. En el primer caso, los sindicatos no denunciaron durante la negociación tal deficiencia y en el segundo, consta que la empresa renunció a buena parte de las propuestas iniciales; c) Se declara que la transformación de los turnos de trabajo de fijos en rotatorios no vulnera la ley ni el convenio, aparte de que tal modificación se alcanza mediante acuerdo con el comité, sin que por los demandantes se aporte prueba de la inexistencia de causas justificativas de la medida; d) Se declara que la normalización de la jornada de lunes a domingo se deriva de lo recogido en el art. 27 del Convenio sectorial, por lo que el acuerdo impugnado se limita a plasmar lo en el recogido. Y lo mismo sucede con respecto a la posibilidad de alteración trimestral de los calendarios laborales y a la reducción de los días de vacaciones anuales de 21 a 15 días; e) Con respecto a las concreciones horarias de los turnos de trabajo se indica que tal medida no es propiamente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al no haberse acreditado que los horarios fueran diferentes antes de alcanzarse el acuerdo; f) Asimismo, se declara que la falta de fijación del término temporal de vigencia del acuerdo no lo convierte en irregular puesto que se trata de un acuerdo modificativo de las condiciones de trabajo, cuya duración puede ser indefinida, al contrario de lo que sucedería si en el acuerdo se hubiera previsto la inaplicación del convenio de grandes almacenes. Asimismo, por imperativo legal, el acuerdo impugnado decaerá ante la promulgación de un convenio colectivo posterior; y, g) Al hilo de lo anterior, se razona que, al no haberse pactado en el mismo la inaplicación de la norma convencional sectorial, no puede acogerse la alegación de que el acuerdo debería haberse alcanzado mediante el procedimiento contemplado en el art. 82.3 del ET . Al contrario, las modificaciones de condiciones de trabajo en él contempladas se ajustan a lo recogido en la nueva norma convencional.

3. Aun cuando los hechos probados de la sentencia de instancia constan ya en los antecedentes de la presente resolución, conviene destacar, antes de entrar en los motivos de recurso y cuestiones controvertidas, que en la empresa demandada venía siendo de aplicación el Convenio estatal de Grandes Almacenes para los años 2009/2012, publicándose el 22 de abril de 2013 el nuevo Convenio estatal de Grandes Almacenes 2013/2016, en cuyo artículo 3 se retrotrae su vigencia al 1/1/2013. El nuevo Convenio introduce modificaciones en materia de jornada -que incrementa en 28 horas anuales y distribuye de lunes a domingo, en vez de de lunes a viernes-, por lo que prevé que la aplicación en las empresas del sector debía realizarse por el procedimiento del art. 41.4 del ET . A tales efectos, la empresa Alcampo SA instó la apertura del periodo de consultas el 10/4/2013; negociación mantenida con el Comité Intercentros, compuesto por 9 vocales de FETICO, 2 de UGT y 2 de CCOO, alcanzándose un acuerdo el 24/4/2013 sobre las materias siguientes: turnos de trabajo, trabajo en días y festivos, calendarios laborales, cálculo del complemento personal de consolidación para plantilla a tiempo parcial por reducción de jornada o en situación de baja por maternidad o paternidad y vacaciones.

1. Frente a la sentencia de instancia, recurren en casación ordinaria la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO) y por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT).

2. FECOHT-CC.OO formula cuatro motivos de recurso. En el primero, con amparo en el art. 207.d) LRJS , se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, interesando la incorporación de un nuevo hecho probado; y en los tres siguientes, con amparo en el apartado e) del mismo artículo 207 de la LRJS , denuncia las siguientes infracciones : a) interpretación errónea de los artículos 41 , 82.3 y 90.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 27 y Disposición Transitoria Quinta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , alegando apertura extemporánea del periodo de consultas, al no haberse publicado el convenio que habilitaba para la modificación de condiciones de trabajo; b) infracción de los artículos 3 y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , y 1256 , 1258 y concordantes del Código Civil y jurisprudencia que cita en relación con el principio de respeto a la condición más beneficiosa, alegando que la prevista extensión de la jornada normal a los domingos y festivos supone una vulneración de las condiciones individuales pactadas y condiciones más beneficiosas concedidas a trabajadores, que, o bien fueron contratados específicamente para trabajar el fin de semana y festivos, o bien tienen derecho a descansar esos días; y, c) infracción de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 37 y 28 de la CE , reiterando que la duración indefinida del acuerdo impugnado supone de hecho una inaplicación del convenio sectorial, por lo que debería haberse seguido el procedimiento contemplado en el art. 82.3 del ET .

3 . Por su parte, CHTJ-UGT formula igualmente cuatro motivos de recurso, al amparo del art. 207.e) LRJS , denunciando las siguientes infracciones : a) vulneración de lo dispuesto en el artículo 41.4, tercer párrafo del Estatuto de los Trabajadores y de ese mismo precepto en relación con el artículo 90.3 del propio texto estatutario, al no haberse publicado el convenio que habilitaba para la modificación de condiciones de trabajo al inicio del período de consultas; b) vulneración del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , por falta de determinación, identificación y concreción de las medidas de modificación de condiciones de trabajo objeto de negociación; c) vulneración de la artículo 14 de la C.E . y doctrina constitucional que cita, en relación con lo dispuesto en el artículo 35.6 y 7 del RET, la discriminación de mujeres trabajadoras, al posibilitar el acuerdo la asignación de turnos de trabajo en domingos y festivos y resultar contraria la medida a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar; y d) vulneración del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 7.2 del Código Civil , alegando que la generalización del trabajo en domingos y festivos resulta injustificada, al no existir razones de equidad que avalen dicha modificación de las condiciones de trabajo y por no estar amparada por lo recogido en el convenio sectorial.

1. Entrando en el examen del recurso de FECOHT-CC.OO, y en concreto, en el primero y único, mediante el que denuncia error en la apreciación de la prueba, con cita de los documentos numero 5 (página 2 párrafos 2º y 3º) del ramo de la prueba de FETICO y número 6 del ramo de prueba de ALCAMPO, S.A.), consistentes en Actas de la quinta y última reunión del período de consultas, el recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente redactado :

"En la última reunión del período de consultas la empresa Alcampo retiró una serie de medidas no relacionadas con la aplicación del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, por considerar FETICO que la negociación del Acuerdo de empresa debía versar exclusivamente sobre las medidas derivadas del nuevo Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2013-2016".

2. Establece el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) que " el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; y, d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

3. La aplicación de la doctrina trascrita implica la desestimación del motivo, porque si bien la adición que se propugna responde a la realidad de lo acontecido - consta ya en los hechos probados, aunque no con la misma redacción, y así expresamente lo acepta la propia empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso-, tal adición carece de trascendencia -como más adelante se advertirá- para cambiar, en base al mismo, el signo del fallo.

1. Antes de entrar en el análisis y resolución de los motivos de los dos recursos ya referenciados, dedicados a la infracción de normas jurídicas, conviene resaltar, que la problemática controvertida -modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo- tiene su origen en el Acuerdo de fecha 25 de abril de 2013 suscrito entre la Dirección de la empresa Alcampo, S.A. y la representación mayoritaria de FETICO en el Comité Intercentros, que puso fin al período de consultas, iniciado por la empresa sobre la base de lo establecido en las Disposiciones Transitorias Quinta y Séptima del Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes para el período de 01-01-2013 al 31-12-2016 (BOE 22-04-2013) -recogidas ya en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia- trascribiéndose a continuación dichas disposiciones, así como los artículos 27 y 35 del citado convenio, al afectar la modificación a las siguientes materias : turnos de trabajo, trabajo en días y festivos, calendarios laborales, cálculo del complemento personal de consolidación para plantilla a tiempo parcial por reducción de jornada o en situación de baja por maternidad o paternidad y vacaciones.

2. Disposición Transitoria Quinta. " Las empresas, al objeto de dar cumplimiento a la nueva jornada máxima y a la aplicación del sistema de reparto solidario de la distribución del trabajo a lo largo de todos los días de la semana, procederán a la apertura de un período de consultas conforme a lo dispuesto en el art. 41 del estatuto de los Trabajadores , en la medida en la que, para poder cumplir con lo previsto en el presente convenio, es necesaria una redistribución ordenada de la jornada anual, por lo que para llevarla a cabo sin pérdida de jornada anual y de la debida atención al cliente, las empresas, teniendo en cuenta los períodos del año y/o días de la semana donde se produce una mayor actividad, habrán de acometer los cambios necesarios en los cuadros horarios de los trabajadores afectados, conforme la tramitación prevista en el art. 41 del ET , en el caso de que la modificación resultara sustancial.

   En orden a la tramitación de esta modificación, será competencia del Comité Intercentros el conocimiento tratamiento, negociación y aprobación en su caso de los criterios generales para el establecimiento de las modificaciones necesarias.

   La concreción práctica de los criterios generales tras el proceso de consultas con el comité intercentros y el alcance de tales modificaciones a nivel de centro serán objeto de comunicación a la representación legal de los trabajadores en el mismo, previamente a su aplicación, y sin necesidad de reabrir un nuevo proceso de consulta en tal ámbito.

   Los cambios producidos serán comunicados en los términos y plazos previstos legalmente a los trabajadores afectados.

   En todo caso se establece al efecto de facilitar y homogeneizar dicho procedimiento: a) que, por el necesario respeto al reparto equitativo del trabajo establecido en el art. 27 de este convenio y al sistema de distribución pactado concurre probada razón organizativa para ello; b) que estas modificaciones contribuyen a mejorar la conciliación de la vida familiar y laboral de la mayoría de los trabajadores del sector y a mejorar la situación de las empresas a través de una más adecuada organización de sus recursos; y c) que las empresas respetarán los siguientes límites para estas modificaciones que se realicen por vía del art. 41 E.T ., dando con ello cumplimiento a la atenuación de las consecuencias para los trabajadores afectados a que se refiere el párrafo primero del punto 4 del citado art. 41 del ET :

   En la distribución del tiempo de trabajo en el ámbito de las empresas en los centros comerciales abiertos al público, los trabajadores con más de tres días de promedio anual de trabajo a la semana no tendrán obligación de prestar servicios más que hasta el 55% de los domingos y festivos anuales autorizados de apertura, siempre que el número resultante sea superior a 9. A efectos del cálculo del número de domingos o festivos, la fracción resultante se elevará al entero.

   Dada la fecha de entrada en vigor de la nueva jornada, con efectos de 1 de enero de 2013, a lo largo del calendario correspondiente a 2013 se compensarán las horas que efectivamente deben realizarse en cómputo anual, distribuyéndolas durante el resto del año.

   Las discrepancias que puedan surgir con motivo de la tramitación de las modificaciones a que se refiere esta Transitoria se resolverán por la Comisión Mixta del Convenio con arreglo al procedimiento previsto en los arts. 87 y siguientes del mismo

   La tramitación de las discrepancias no paralizará la decisión empresarial tras el período de consultas, por lo que la resolución de la Comisión o del árbitro, que será ejecutiva, surtirá efectos a los quince días desde su comunicación a las partes".

   El art. 26 del convenio, que regula la jornada máxima anual prevé una jornada de 1798 horas, que incrementa notablemente las 1.770 horas de jornada máxima anual, que establecía el artículo 31 del convenio precedente para el período 01-01-2009 a 31-12-2012, (BOE 5-10-2009).

   El art. 27 del convenio, que regula la distribución de la jornada, dice lo siguiente:

   "1. La distribución de la jornada se efectuará a nivel de empresa con carácter general.

   Durante el primer trimestre del año natural, o en el momento que este establecido a nivel de empresa, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los modelos de cuadros horarios laborales generales anuales.

   Como mínimo trimestralmente, o con la antelación y periodicidad que esté establecida a nivel de empresa, los trabajadores conocerán el momentoen que deben prestar el trabajo, en dicha distribución se podrá tener en cuenta la mayor intensidad en la actividad comercial en determinados días de la semana y momentos del año, pudiendo ampliarse el número de horas ordinarias diarias, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

2. De la jornada anual contratada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , y una vez ya distribuida, se podrá disponer del porcentaje de horas previsto legalmente.

   La distribución de tales horas deberá respetar los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley, dando conocimiento al trabajador con un preaviso mínimo de siete días, del día y la hora de la prestación de trabajo.

   A los presentes efectos, la disposición por parte de la empresa de este tiempo de trabajo se producirá, bien sin previsión de tal número de horas, o bien modificando en igual número las horas planificadas, siempre con el preaviso previsto en el párrafo anterior.

3. Efectuada la planificación de la jornada, las empresas la podrán variar para atender imprevistos como ausencias no previstas de trabajadores para su sustitución. La comunicación del cambio se efectuará en el mismo momento en el que la empresa conozca la existencia del imprevisto, y se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores. La suma de estas horas y las contempladas en el punto anterior no podrán exceder anualmente del porcentaje contenido en el art. 34.2 del ET .

4. En los casos en que se autoricen o modifiquen los días u horarios de apertura comerciales con posterioridad a la formulación de la distribución periódica correspondiente, se estará a lo dispuesto en los dos números anteriores, respetando la legalidad vigente.

5. La jornada correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial que no exceda de 4 horas, se realizará de forma continuada.

6. Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa se podrá excepcionar a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes.

7. La distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana, quedando derogados y sin aplicación los preceptos del anterior convenio que se opongan a la presente disposición.

8. La prestación de trabajo cualquier día de la semana será exigible a todos los trabajadores a fin de repartir equitativamente la carga de trabajo, independientemente de que tuvieran o no compromiso personal de trabajo todos los días. Para la aplicación de esta medida, cuando suponga modificación del régimen actual, las empresas deberán proceder a modificar las condiciones de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 41.3 o 5 del E.T ., y mediante el procedimiento previsto en la Transitoria Quinta de este Convenio, siendo causa justificativa de la misma el reparto solidario del trabajo y la consecución del objetivo previsto en la misma" .

   El art. 35 del convenio, que regula el régimen de disfrute de las vacaciones, dice lo que sigue a continuación:

   1. Los trabajadores disfrutarán entre los meses de Junio a Septiembre de, al menos, veintiún días naturales ininterrumpidos de su período vacacional, salvo que ingresen en la Empresa con posterioridad al 1 de Septiembre, o su parte proporcional.

      Las empresas podrán excluir de los turnos de vacaciones aquellas fechas o períodos que coincidan con los de mayor actividad productiva.

      En aquellos centros donde la cifra mensual de ventas promedio en el período junio-septiembre, correspondiente al año anterior, sea superior en un 3% a la cifra mensual de ventas promedio del resto del año (octubre-mayo), las vacaciones del período de verano, en función de la organización del trabajo, podrán organizarse en 15 días continuados de junio a septiembre. De ambos periodos se excluirán las ventas de julio, diciembre y enero.

      Cuando, por la fecha de apertura del centro, no haya referencia histórica, la dirección podrá asignar los turnos de vacaciones en función de su previsión de venta.

   2. Fuera de los anteriores períodos, y en la medida que la organización del trabajo lo permita, los trabajadores tendrán opción para fijar la fecha de disfrute de su vacación anual.

   3. La bolsa vacacional podrá fraccionarse en función de los días efectivamente no disfrutados en los respectivos períodos. Su cuantía se fija en 350 durante la vigencia del Convenio referida al período de 21 días. Para el cálculo de la misma en el caso de corresponder quince días se efectuará la correspondiente proporción. Se abonará a aquellos trabajadores que, por necesidad del servicio u organización del trabajo, no sea posible concederles el disfrute en los periodos indicados.

      Si por la fecha de ingreso del trabajador le correspondieran menos de los días en los periodos indicados, de optar las empresas en dicho período por lo previsto en el apartado 3º de este mismo artículo, se abonaría la parte proporcional.

      El derecho al percibo de la bolsa de vacaciones no está sujeto a la naturaleza temporal o no del contrato, teniendo en consecuencia derecho al mismo tanto los trabajadores fijos como los temporales en los que coincidan las circunstancias a que se refiere este artículo, si bien se considera como condición indispensable para poder tener derecho a disfrutar vacaciones entre los meses de junio a septiembre el que durante esos meses esté el contrato de trabajo vivo y en activo, ya que, en otro caso, carecería de sentido el precepto, excluyéndose del cobro de la bolsa, por razones de pura lógica, exclusivamente a aquellos trabajadores contratados en ese período mediante la modalidad de interinaje, precisamente para poder sustituir a trabajadores que disfruten de las los días previstos en los períodos señalados.

   4. Como principio y preferencia única para el derecho de opción de los trabajadores a un determinado turno de vacaciones, se establece que quien optó y tuvo preferencia sobre otro trabajador en la elección de un determinado turno, pierde esa primacía de opción hasta tanto no la ejercite el resto de sus compañeros en una unidad de trabajo" .

      La Disposición Transitoria Séptima del convenio dice lo siguiente:

      " Con el objetivo de atenuar las consecuencias de merma de la retribución variable sobre los ingresos efectivamente percibidos a lo largo de 2012, los trabajadores que, en tal año, hubieran percibido, por aplicación de lo dispuesto en el art. 32.13 del Convenio anterior o acuerdo de empresa a él referido, cantidades superiores a los 350 , a partir del día primero de mes siguiente a la fecha de la firma del presente convenio, consolidarán, como complemento personal anual, la diferencia entre los 350 y la mayor cantidad percibida efectivamente a lo largo del año 2012, con el límite de 500 .

      Las cantidades ya percibidas en 2013 antes de la firma del convenio Colectivo, por pagos correspondientes al art. 32.13 del convenio anterior no serán objeto de compensación.

      Las discrepancias sobre la aplicación de esta medida serán resueltas por la Comisión Mixta con sujeción al mecanismo previsto en el art. 91.1 de este Convenio Colectivo " .

1 . El primero de los motivos infracción jurídico del recurso de FECOHT-CC.OO, coincidente totalmente con el también primero de los motivos del recurso de CHTJ-UGT, denunciando la interpretación errónea de los artículos 41 , 82.3 y 90.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 27 y Disposición Transitoria Quinta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , alegando apertura extemporánea del periodo de consultas, al no haberse publicado en la fecha de inicio de dicho período el convenio que habilitaba para la modificación de condiciones de trabajo, ha de ser desestimado, al estar acreditado -fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, pero con valor de hecho probado- que los negociadores del convenio pactaron retrotraer su vigencia al 01-01-2013 en su artículo tres, teniendo los demandantes -como destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- pleno conocimiento de dicho extremo, aunque no firmaran finalmente el convenio, puesto que participaron en su comisión negociadora. Y si ello es así, carece de fundamentación la alegación de los recurrentes, respecto a la falta de registro y publicación del convenio en el inicio del período de consultas, puesto que ello no vicia en absoluto dicho proceso negociado como acertadamente resuelve la sentencia recurrida, todo lo que impone el rechazo -como ya hemos anticipado- de los señalados motivos, rechazo crucial como más adelante se advertirá, en orden a la estimación o desestimación de los recursos.

2. También crucial resulta a juicio de la Sala la resolución del cuarto de los motivos del recurso de FECOHT-CC.OO -y por ello pasamos a examinarlo con carácter prioritario- mediante el que denuncia la infracción ya señalada de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 37 y 28 de la CE , reiterando que la duración indefinida del acuerdo impugnado supone de hecho una inaplicación del convenio sectorial, por lo que debería haberse seguido el procedimiento contemplado en el art. 82.3 del ET . Y para la resolución de este motivo hemos de tener en cuenta la doctrina sentada en nuestra reciente sentencia de 17 de diciembre de 2014 (recurso casación 24/2004 ), dictada en caso análogo. Razonábamos en el fundamento jurídico cuarto de la misma, lo siguiente :

   "

   1. Diferencias entre la MSCT ( art. 41 ET ) y la inaplicación del convenio ( art. 82.3 ET ).

   Pese al diverso enfoque del recurso, el artículo 82.3 ET aparece implícitamente como norma infringida cuando se razona que CAPRABO ha alterado las previsiones de diversos convenios colectivos, desplazándolas por el contenido del Acuerdo de 13 de febrero. Procede, por tanto, recordar las principales diferencias y semejanzas entre la MSCT y el descuelgue:

   · Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.

   · La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET ; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41 .

   · Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.

   · El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET ( art. 41.6 ET ).

   · La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.

   · Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

   · Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses."

3. Pues bien, la aplicación de esta doctrina de la Sala puesta en relación con la Disposición Transitoria Quinta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes que hemos trascrito, y que habilita a las empresas para la "apertura de un período de consultas conforme a lo dispuesto en el art. 41 del estatuto de los Trabajadores , en la medida en la que, para poder cumplir con lo previsto en el presente convenio, es necesaria una redistribución ordenada de la jornada anual, por lo que para llevarla a cabo sin pérdida de jornada anual y de la debida atención al cliente, las empresas, teniendo en cuenta los períodos del año y/o días de la semana donde se produce una mayor actividad, habrán de acometer los cambios necesarios en los cuadros horarios de los trabajadores afectados, conforme la tramitación prevista en el art. 41 del ET , en el caso de que la modificación resultara sustancial.", pone de manifiesto el acierto de la sentencia de instancia al considerar el procedimiento ajustado a derecho. Y a ello, hay que adicionar, que el Acuerdo al que se llegó en dicho procedimiento, fue suscrito por la Dirección de la empresa demandada y el Sindicato FETICO con representación mayoritaria -no cuestionada- en el Comité Intercentros de la empresa, por lo que resulta de aplicación el artículo 41.4, último párrafo del ET , conforme al cual, "Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y sólo podría ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho".

4. Pues bien, partiendo de esta presunción, del carácter abierto del listado del artículo 41 del ET , cuya figura permite alteraciones de cualesquiera condiciones de trabajo ( sentencia ya citada de 17 de diciembre de 2014 (recurso casación 24/2004 ), y con el recordatorio de esta misma resolución, con referencia a que, "Conforme a consolidada doctrina, cuando se trata de interpretar un convenio o acuerdo colectivo ha de respetarse el criterio del juzgador de instancia, que lo ha valorado con la inmediación propia del procedimiento laboral; naturalmente salvo supuestos de error manifiesto o contra legem ", hemos de examinar los restantes motivos ya expuestos de los respectivos recursos, cuales son : a) la vulneración de las condiciones individuales pactadas y condiciones más beneficiosas concedidas a trabajadores, que, o bien fueron contratados específicamente para trabajar el fin de semana y festivos, o bien tienen derecho a descansar esos días (tercer motivo del recurso de FECOHT-CC.OO); b) la falta de determinación, identificación y concreción de las medidas de modificación de condiciones de trabajo objeto de negociación; c) la discriminación de mujeres trabajadoras, al posibilitar el acuerdo la asignación de turnos de trabajo en domingos y festivos y resultar contraria la medida a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar; y, d) la generalización del trabajo en domingos y festivos, que resultaría injustificada, al no existir razones de equidad que avalen dicha modificación de las condiciones de trabajo y por no estar amparada por lo recogido en el convenio sectorial (motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de CHTJ-UGT ).

5. Con respecto a la denunciada vulneración de las condiciones individuales pactadas y condiciones más beneficiosas, siendo que éstas pueden precisamente ser dejadas sin efecto por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando concurren probadas razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, nada señala ni argumenta el motivo sobre cuál pueda ser la condición más beneficiosa afectada por la modificación que un determinado colectivo de trabajadores pudiera tener en la empresa, limitándose a una mera denuncia genérica que conlleva su rechazo, sin perjuicio de la acción individual impugnatoria que pueda ejercer un determinado trabajo. El mismo rechazo merece la alegada falta de determinación, identificación y concreción de las medidas de modificación de condiciones de trabajo objeto de negociación, en cuanto dichas medidas, contrariamente a lo que se afirma en el motivo, y tal como es de ver, están descritas de forma minuciosa en el séptimo de los hechos declarados de la sentencia de instancia. No mejor suerte ha de correr la alegación respecto a una pretendida discriminación de las mujeres trabajadoras, como consecuencia de posibilitar el Acuerdo -se dice- la asignación de turnos de trabajo en domingos y festivos y resultar contraria la medida a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. En efecto, como razona la Sala de instancia en el fundamente jurídico octavo de su resolución -y destaca el Ministerio Fiscal en su informe- aceptando como pacífico que la mayor parte de Alcampo son mujeres, " es el propio art. 27 del convenio, el que "normaliza" el trabajo durante todos los días de la semana, limitándose los negociadores del acuerdo a plasmar lo convenido en dicho precepto convencional. -Es cierto, que el acuerdo distingue entre trabajadores, que ya disfrutaban reducción de jornada antes del acuerdo, a quienes se mantiene dicho derecho, pero no es menos cierto que el acuerdo impugnado no está excluyendo, que las trabajadoras o trabajadores, que reclamen reducción de jornada por la misma causa en el futuro, disfruten de sus derechos legales ( art. 37 ET ) y convencionales en la materia (arts. 39 a 41 del convenio), que deberán cumplirse, como es natural en su plenitud. - Nos encontramos nuevamente con una modificación sustancial, concluida con acuerdo, que despliega las presunciones reiteradas, que no han sido destruidas por los demandantes"; razonamiento éste último, del valor de la presunción al que ya hemos aludido, y que sólo puede combatida ante la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, ninguna de cuyas circunstancias concurre en el presente caso, todo lo que nos sirve igualmente para desestimar la última de las alegaciones de los recurrentes, que aducen falta de justificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo referida al trabajo en domingos y festivos, cuando, como hemos dicho y reiterado, dicha modificación se ha efectuado precisamente en función de lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta del vigente Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes , conforme a las previsiones de la misma y en virtud de Acuerdo pactado por ALCAMPO con FETICO, que es el sindicato mayoritario en la empresa, y en el Comité Intercentros de la misma.

1. Los razonamientos precedentes conllevan, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.