STS, 30 de Junio de 2015

Con fecha 23 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Everardo contra el ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, declarando la improcedencia del despido practicado con efectos al 1 de junio de 2013, condenando al Ayuntamiento a indemnizar al trabajador en la cantidad de 3.787,19 euros".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, con un pequeño añadido en vía de suplicación. La reproducción literal resultante de ello es la siguiente:

"1º) El demandante, D. Everardo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, prestó servicios para ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, en virtud de los siguientes contratos:

- Contrato de obra o servicio determinado. Temporada de baños de 2007 en las Playas del Concejo de Gijón, desde el 15 de junio de 2007 hasta fin de obra con la categoría profesional de SOCORRISTA ACUÁTICO. El actor cesó el 16 de septiembre de 2007.

- Contrato para obra o servicio determinado. Temporada de baños de 2008 en las Playas del Concejo de Gijón, desde el 1 de junio de 2008 hasta fin de obra con la categoría profesional de SOCORRISTA ACUÁTICO. El actor cesó el 30 de septiembre de 2008.

- Contrato para obra o servicio determinado a tiempo parcial (sábados, domingos festivos y días excepcionales) Temporada de baños de 2009 en las Playas del Concejo de Gijón, desde el 1 hasta el 31 mayo de 2009 con la categoría profesional de SOCORRISTA ACUÁTICO.

- Contrato para obra o servicio determinado Temporada de baños de 2009 en las Playas del Concejo de Gijón, desde el 1 de junio de 2009 hasta fin de obra con la categoría profesional de SOCORRISTA ACUÁTICO. El actor cesó el 2 de octubre de 2009.

- Contrato para obra o servicio determinado Temporada de baños de 2010 en las Playas del Concejo de Gijón, desde el 1 de junio de 2010 hada fin de obra con la categoría profesional de SOCORRISTA ACUÁTICO. El actor cesó el 30 de septiembre de 2010.

2. ) Por resolución de 19 de mayo de 2011 se declaró al trabajador D. Maximino ( sic ) en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público con efectos al 1 de mayo de 2011 en la relación laboral indefinida discontinua, al haber sido nombrado funcionario interino como socorrista acuático.

3. ) El demandante solicitó al Ayuntamiento el reconocimiento de que su relación era de naturaleza indefinida discontinua, estimándose tal pretensión por sentencia de 21 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón , dictada en autos 794/2010.

4. ) Por sentencia de 17 de agosto de 2011 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón , dictada en autos 506/2011 se estimó parcialmente la demanda del actor, declarando la improcedencia del despido del que fue objeto el actor con efectos al 1 de mayo de 2011, condenando al Ayuntamiento a que indemnizara al demandante en la cantidad de 4.137,43 euros, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de junio de 2011 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 69,13 euros diarios. El Ayuntamiento reconoció la improcedencia del despido de que fue objeto el actor, optando por la indemnización y consiguiente extinción de la relación laboral.

5. ) El demandante es nombrado funcionario interino por Resolución de 14 de junio de 2012, formando parte del equipo de salvamento en las playas del Concejo de Gijón en la temporada de 2012, tras haber superado el proceso de selección para incorporarse como funcionario interino, tomando posesión del puesto de trabajo mediante acta de 15 de junio de 2012 con la categoría profesional de socorrista y prestando servicios del 15 de junio al 3 de septiembre. Percibió un salario diario, integrados todos los conceptos retributivos, de 55,49 euros diarios, siendo cesado opr Resolución de 27 de agosto de 2012.

6. ) El trabajador no ostentó en el último año ningún cargo de representación sindical o de los trabajadores.

7. ) El Ayuntamiento de Gijón publicó, en el año 2013 las bases de la convocatoria de selección de socorristas y auxiliares de playa en régimen de funcionarios interinos para formar parte del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón durante la temporada 2013. Tras superar el sistema de selección en la modalidad de oposición, los aspirantes se incorporarían como funcionarios interinos, determinando el orden de clasificación la incorporación al servicio según las necesidades del mismo.

8. ) Por sentencia de 27 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón , dictada en los autos de procedimiento abreviado 136/2012, siendo recurrente el sindicato USIPA, se anuló la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 6 de marzo de 2012 por la que se aprobaban las bases de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento de playas del Concejo de Gijón para la temporada estival 2012, anulando la base primera de la convocatoria que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho.

9. ) Recurrida la anterior sentencia en apelación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia el 28 de octubre de 2013 que desestimaba el mismo.

10. ) El 30 de marzo de 2013 el Ayuntamiento de Gijón realizó llamamiento al trabajo, para incorporarse el 1 de mayo como socorrista acuático, al trabajador D. Jose Luis , que había obtenido la calificación de trabajador indefinido discontinuo.

11. ) El trabajador D. Artemio fue convocado, por notificación del 17 de abril de 2013 para prestar servicios como socorrista acuático a partir del 1 de mayo de 2013. También este trabajador había sido declarado como trabajador indefinido discontinuo.

12. ) El 27 de mayo de 2013 el actor solicitó al Jefe de Relaciones Laborales del Ayuntamiento de Gijón que le fuera efectuado el llamamiento como socorrista lanchero en virtud de su relación laboral de carácter indefinido discontinuo.

13. ) El 27 de mayo de 2013 presentó el actor reclamación previa por despido nulo y subsidiariamente improcedente. Fue ésta desestimada por resolución de 7 de agosto de 2013."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y estimando el del actor, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, recaída en autos nº 549/2013, declaramos la nulidad del despido del que fue objeto el trabajador, condenando al Ayuntamiento citado a que le readmita en su puesto de trabajo (relación fija discontinua) y le abone los salarios dejados de percibir durante la temporada que no pudo prestar servicios".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Procuradora Sra. Julia Corujo en representacion del ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, mediante escrito de 8 de agosto de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de marzo de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 9.5 de la LOPJ y art. 2.a) de la LJS , art. 9.4 LOPJ y art. 1 de la LRJCA .

Por providencia de esta Sala de 11 de febrero de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 24 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos de debate casacional.

1. - Cuestión suscitada.

   La cuestión a unificar en el presente recurso se centra en precisar el orden jurisdiccional competente, social o contencioso-administrativo, para conocer sobre la resolución de un contrato de socorrista de playa por falta de llamamiento para la temporada del año 2013.

   Con estimación del recurso deducido por el trabajador y desestimación del recurso formulado por el Ayuntamiento de Gijón recurrente, la STSJ recurrida declara que corresponde al orden social de la jurisdicción el conocimiento del litigio, y que el cese del actor constituye un despido nulo, condenando a la Administración demandada a las consecuencias derivadas de tal declaración.

   La recurrida STSJ Asturias 27 de junio de 2014, dictada en el recurso de suplicación nº 1120/2014 , rechaza la incompetencia de jurisdicción alegada por el Ilustre Ayuntamiento de Gijón y declara la nulidad del despido del actor. La base de tal pronunciamiento radica en que no lo llamó a fin de que desarrollase su tarea de Socorrista para la temporada de 2013, pese a ostentar reconocimiento judicial de su cualidad de trabajador indefinido discontinuo ( sentencia 17 agosto 2011 ), y a haber procedido a convocar públicamente las plazas de Socorrista en régimen de funcionarios interinos.

   La nulidad del despido se anuda a la existencia de una represalia por haber reclamado previamente la fijeza "y no acatar ese intento de la empresa de convertir al demandante (y todos) en funcionarios interinos", lo que comporta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (indemnidad).

2. - El recurso de casación unificadora.

   La referida sentencia de suplicación es recurrida ahora por la Corporación municipal, aduciendo la infracción de los arts. 9 [apartados 4 y 5] LOPJ , 2.a) LRJS y 1 LRJCA , señalando como contradictoria la STSJ Asturias 28/Marzo/2014 [rec. 616/14 ], que declara la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo en supuesto de Socorrista al servicio del mismo Ayuntamiento, pero cuyo debate versa sobre reclamación de la cualidad de trabajador fijo discontinuo, tras haber superado las correspondientes pruebas de selección, como «funcionario interino».

3. - Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 5 de marzo de 2015, el Ministerio Fiscal emite su Informe en el sentido de considerar improcedente el recurso porque no concurren los requisitos de identidad que exige el artículo 219 LRJS para entrar en el juicio de contradicción.

Análisis de la contradicción.

El Ministerio Fiscal y la impugnación del recurso, ponen de manifiesto que la diversidad de pronunciamientos de las sentencias contrastadas obedece a sustanciales divergencias fácticas. Por tanto, hemos de analizar este presupuesto procesal del recurso con especial atención.

1. - Las exigencias del artículo 219.1 LRJS .

   Como tantas veces hemos recordado, el art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales [entre las últimas, SSTS 09/12/13 -rcud 101/13 -; 12/12/13 -rcud 2929/12 -; y 04/02/15 -rcud 96/14 -].

2. - La sentencia recurrida.

   Consta que el actor ha venido prestando servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Gijón desde el 15 de junio de 2007 como socorrista en las playas del Concejo, habiendo suscrito cinco contratos para las temporadas correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010.

   El actor es nombrado funcionario interino, tras superar el correspondiente proceso de selección, por resolución de 14 de junio de 2012, con la categoría de socorrista, prestando servicios del 15 de junio al 3 de septiembre de 2012, siendo cesado por resolución de 27 de agosto de 2012. Por sentencia del orden contencioso administrativo de 27 de marzo de 2013 se anuló la resolución del Ayuntamiento de 6 de marzo de 2012 por la que se aprobaban las bases de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamento en playas. También en el año 2013 el Ayuntamiento convocó proceso de selección de socorristas y auxiliares de playa en régimen de funcionarios interinos, no concurriendo al mismo el actor. El demandante tiene reconocida judicialmente la condición de trabajador indefinido discontinuo del Ayuntamiento desde el año 2011.

   Ante la falta de llamamiento en la temporada 2013, presentó el actor la demanda rectora de las actuaciones, en la que solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido. La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión, calificando el despido de improcedente. Y frente a dicha resolución formulan recurso de suplicación ambas partes. El actor, insistiendo en la nulidad de la decisión extintiva y el Ayuntamiento de Gijón, para reiterar la incompetencia del orden jurisdiccional social, dado el carácter funcionarial de la relación existente entre las partes. La Sala de Asturias rechaza tal pretensión, siguiendo el criterio de sentencia previa, y con base en dos razonamientos. En primer lugar, porque se impugna por el actor la falta de llamamiento en el año 2013, ejercicio en el que no existe relación funcionarial alguna entre las partes puesto que la que hubo en el año 2012 terminó al finalizar la temporada. En segundo lugar, porque el orden contencioso administrativo anuló la convocatoria de 2012 al entender irregular la cobertura de las plazas de socorristas mediante funcionarios interinos. Circunstancias que llevan a estimar competente al orden social para conocer de la demanda.

   En suma, la sentencia considera competente al orden jurisdiccional social para conocer de la demanda y declara la nulidad del despido.

3. - La sentencia de contraste.

   La sentencia invocada para el contraste es la STSJ Asturias 28 de marzo de 2014 (Rec . 616/2014 ). Declara la incompetencia del orden social para conocer de la pretensión deducida (reconocimiento del carácter indefinido discontinuo de la relación), porque en realidad se trata de impugnar la decisión del Ayuntamiento de nombrar al actor funcionario interino, lo que corresponde al orden contencioso-administrativo.

   En este supuesto el actor prestó servicios como socorrista para el Ayuntamiento de Gijón entre el 1 de mayo y el 30 de septiembre de 2011 y entre el 1 de junio y el 2 de octubre de 2012, mediante nombramientos como funcionario interino y sin que en el año 2013 solicitara participar en el proceso selectivo. En la demanda solicita se declare el carácter fijo-discontinuo de la relación laboral existente como socorrista desde el 1 de mayo de 2011, dentro del equipo de Vigilancia y Salvamento de las playas de Gijón y subsidiariamente se declare la relación como indefinida discontinua desde la fecha establecida o, en su defecto, y en ambos casos, desde el 1 de mayo de 2012 la declaración de relación laboral de carácter interino hasta la cobertura de vacante.

   Argumenta la Sala que, al no haber constancia de que el Ayuntamiento haya revocado los actos administrativos derivados de la convocatoria anulada (en particular, el nombramiento del actor como funcionario interino) debe concluirse que el actor conserva tal condición. En consecuencia, el conocimiento de la pretensión ejercitada, en cuanto impugnatoria del un acto administrativo, debe corresponder al orden contencioso-administrativo.

4. - Contraste entre las sentencias comparadas.

   De la comparación efectuada se desprenden las indudables coincidencias existentes entre las sentencias comparadas, pero no puede apreciarse la existencia de contradicción, al ser distintas las pretensiones ejercitadas y los datos fácticos contemplados.

   1. En efecto, en el caso de autos consta -hecho probado 3º- que el actor tiene reconocida por sentencia de 21 de febrero de 2011 la condición de trabajador indefinido discontinuo del Ayuntamiento y lo que plantea en la demanda es que, en base a tal condición, la falta de llamamiento en la temporada 2013, debe ser calificada como despido nulo o, subsidiariamente improcedente.

      Sin embargo, en el supuesto de contraste lo que se reclama por el actor es, precisamente, el reconocimiento de su condición de trabajador indefinido discontinuo desde el año 2011, en el que comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento como funcionario interino.

   2. En el presente caso el nombramiento de funcionario interino fue para la temporada de baños 2012 y finalizó una vez cumplida ésta (hecho probado quinto), a lo que se une la publicación en 2013 de una convocatoria para este último año a la que no se apuntó el actor. La sentencia recurrida versa sobre la falta de llamamiento de quien tiene judicialmente reconocida la cualidad de trabajador fijo discontinuo por servicios prestados en régimen de laboralidad.

      Pero en la sentencia referencial se reclama precisamente esa cualidad de fijo discontinuo, y además en función de una actividad -siquiera materialmente la misma- que se prestaba como funcionario interino y tras superar -cada año- el proceso de selección pública convocado al efecto.

   3. El debate desarrollado en los dos supuestos contrastados tampoco ha sido el mismo. En el caso ahora resuelto se centra en la existencia de despido (por no haberse llamado a quien tiene reconocido derecho a ser convocado cada temporada). En la resolución opuesta se discute solo acerca del presupuesto de la discusión actual (existencia de un vínculo laboral de carácter fijo discontinuo).

   4. También debe destacarse la heterogeneidad de la naturaleza del vínculo de prestación de servicios que discurre entre el Ayuntamiento y el socorrista (servicios laborales en un caso; servicios a título funcionarial en el otro).

   5. La disparidad puesta de relieve en párrafos anteriores en absoluto queda enervada por el hecho de que el actor en las presentes actuaciones hubiese realizado su cometido -temporada 2012- tras haberse incorporado a la bolsa de funcionarios interinos.

      Con independencia de que tal convocatoria hubiese sido anulada -con carácter firme- por el orden contencioso-administrativo, esos servicios no comportaron la renuncia a su condición de socorrista de régimen laboral. Así lo considera, acertadamente, la sentencia recurrida y ello no altera los términos del debate (consecuencias atribuibles a la falta de llamamiento de un trabajador fijo).

      Sin perjuicio de lo que pudiera derivarse de la anulación de esa convocatoria, lo cierto es que en el supuesto de la sentencia recurrida el actor demanda por despido en función de una relación laboral como trabajador indefinido discontinuo ya reconocida con anterioridad y eso no sucede así en el caso de contraste.

Desestimación del recurso.

Puesto que el actor ya era trabajador indefinido discontinuo del Ayuntamiento y se quejaba de la falta de llamamiento, mientras que en el caso de contraste lo interesado es, precisamente, que se reconozca esa condición, las sentencias contrastadas no ofrecen la preceptiva similitud. Tanto las pretensiones sostenidas, como los hechos de cada una de las sentencias ofrecen disparidades relevantes.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que el recurso debió en su día haber sido inadmitido a trámite, y a la fecha presente debe ser desestimado por inexistencia de contradicción (03/04/92 -rcud 1439/91-; [...]; 17/04/15 -rcud 3309/13-; y 27/04/15 -rcud 1881/14-].

Con pérdida del depósito e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.