ATS 1061/2015, 25 de Junio de 2015

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2015:5958A
Número de Recurso489/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1061/2015
Fecha de Resolución25 de Junio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 7/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 53/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2015 , en la que se condenó "a Severiano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 9.092'36 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

En caso de impago de la multa, se fija una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, pudiéndose acordar su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

Absolvemos a los acusados Ramona , Victoria y Almudena , del delito contra la salud pública de que han sido acusadas, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales.

Declaramos la nulidad de los autos de interceptación de las comunicaciones telefónicas, a través de los números de teléfono NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y sus respectivas prórrogas judiciales, utilizados habitualmente por Almudena , Avelino , Zaira , Ezequias , Asunción , Zaira , Almudena (sic), Zaira y Ramona , respectivamente.

Asimismo, declaramos la nulidad de los dos autos de entrada y registro en los domicilios de los acusados de fecha 15 de abril de 2013.

Consecuencia de las nulidades declaradas, son nulas las pruebas conectadas jurídicamente con las anteriores." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Severiano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Julia Vaquero Blanco. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE ; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 4) al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por infracción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP , y por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

  1. Dice el motivo que la sentencia no ha resuelto sobre la nulidad de las escuchas telefónicas planteada por la defensa, al estar interceptados los teléfonos con anterioridad a que fuera dictada la resolución que autorizaba la intervención. Estando acreditada esta intervención ilegal, no sería aplicable la teoría de la desconexión jurídica aplicada en sentencia. La sentencia solo ha resuelto la nulidad de las escuchas por falta de motivación de la resolución, sin resolver sobre la ilegalidad derivada de la acreditada falta de autorización, cuyas consecuencias son distintas.

  2. Un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.

    En cuanto al fondo, hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento:

    1. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

    2. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

    3. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

    4. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte; y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado ( STS 23-07-14 ).

  3. El motivo no puede admitirse; el recurrente plantea que la nulidad de las intervenciones telefónicas de los dos números a que se refiere, NUM000 y NUM001 , ha sido declarada por las causas que la sentencia indica, sin dar respuesta a la causa de nulidad que el motivo reitera, y que tal distinción es relevante, en cuanto los efectos de la nulidad serían distintos, respecto de la conexión de antijuridicidad, que no cabría examinar en caso de que la causa de la nulidad fuese la ilegalidad -por carencia de autorización judicial y no, como razona la sentencia, por insuficiente motivación de la misma- que el recurrente dice que se adujo, sin obtener respuesta.

    El Tribunal sentenciador ha declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que constituye respuesta suficiente para la cuestión jurídica planteada, y produce los mismos efectos, en tanto que éstos no se ven alterados - ni el fallo de la sentencia tampoco - aunque existieran más razones para acordar la nulidad de la medida.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE .

  1. El recurrente aduce que, admitiendo la sentencia que se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones, no es aplicable la desconexión jurídica. Primero, el art. 11 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que pudieran extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. La confesión no debe operar en contra de este precepto. Se cita doctrina al efecto. En el caso, tras haberse interceptado ilegalmente infinidad de teléfonos, lo que provocó una nula entrada y registro en su domicilio, el reconocimiento del recurrente de que la droga era suya no puede operar como supuesto de desconexión. En segundo lugar, existió una situación sugestiva pues de no estimarse la nulidad de las escuchas, apareciendo la droga en el domicilio en que reside su esposa -sobre quien recaían las intervenciones telefónicas-, se intenta que no se considere a aquélla responsable de los hechos. La confesión, de otro lado, no es incriminatoria, pues se alega que la sustancia es para el consumo.

  2. La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La doctrina de esta Sala viene admitiendo, en supuestos como el presente en el que la naturaleza de la infracción constitucional determina que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender absolutamente dicha prohibición a todas las pruebas derivadas, que la prueba de confesión del inculpado puede considerarse desconectada jurídicamente de la prueba precedente declarada nula.

    Para ello es necesario que se cumplan determinados requisitos, y en concreto que se acredite que dicha declaración se hubiese efectuado: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar; b) con asistencia de su letrado; c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad; d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión; e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita (STS 3-3- 15).

  3. En el caso de autos, el recurrente niega cualquier posibilidad de valorar como prueba incriminatoria su confesión sobre la posesión de la droga, primero por aplicación del art. 11 LOPJ , estrictamente, y, después, por la concreta situación del declarante al manifestar sobre los hechos.

    La sentencia razona al respecto que, pese a que se hayan declarado nulas las intervenciones telefónicas y la entrada y registro en su domicilio, existe desconexión de antijuridicidad, por gozar de independencia jurídica, entre la incriminación del mismo y las nulidades declaradas. Se afirma que la declaración del recurrente acusado en el acto del juicio cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para valorarla como prueba de cargo desconectada jurídicamente de las pruebas declaradas nulas. Porque, primero, se le leyeron e informó de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, como lo acredita que manifestó que no respondería, como de hecho lo hizo, a las preguntas del Ministerio Fiscal; segundo, estaba presente su letrado; tercero, fue una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, pues no en vano respondió exclusivamente a preguntas de su Letrado; cuarto, respondió a las preguntas en el curso del juicio oral; y, quinto, ya tenía conocimiento, pues fueron planteadas por su Letrado en la fase previa del juicio en presencia del acusado, que se había planteado la posible anulación de seis autos de interceptación de las comunicaciones telefónicas y los autos de entrada y registro en su domicilio, que era la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación. De manera tal que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita.

    Esta constatación muestra, por tanto y con independencia de las motivaciones personales del recurrente -a las que alude el motivo en relación con su esposa- que la admisión de la posesión de la droga fue mantenida en el plenario, cuando ya se había planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas, reconociendo que la droga que encontró la Guardia Civil en el cajón de la mesilla del dormitorio en que duerme él -pues su esposa dormía en otro con su hijo- era suya, desconociendo ella su existencia, habiéndola comprado en gran cantidad para obtener mejor precio. En consecuencia y de acuerdo con esta consolidada postura jurisprudencial, la declaración del recurrente reúne todos los requisitos para afirmar que se trata de una prueba desconectada jurídicamente de la anterior prueba declarada nula y por tanto es prueba válida y puede ser valorada por el Tribunal.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Alega el recurrente que mantuvo en sus declaraciones que no se dedicaba al tráfico de drogas, siendo la única prueba de cargo la cantidad de droga incautada en un registro declarado ilegal, 31,77 gr. de cocaína pura. Acreditado que es consumidor, esa mera tenencia ha justificado la condena sobre el criterio de traspasar la cantidad para consumo propio. Aduce la implicación de su esposa como posible poseedora, la ausencia de útiles propios del tráfico, la negación de la propiedad de la droga por el recurrente, el hallazgo de la misma en registro ilegal, la alegación del consumo propio. Todos esos datos, frente al único constituido por la cantidad de droga, no pueden determinar la existencia de prueba de cargo suficiente.

  2. El ámbito del control casacional en relación a tales juicios de inferencia, se agota en la comprobación de la razonabilidad de las conclusiones extraídas y su adecuada valoración ( STS 28-10-04 ).

    Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).

  3. El recurrente ha sido condenado porque conforme al hecho probado, la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Zamora, llevó a cabo la investigación de un delito de homicidio ocurrido en la localidad de Manzanal del Barco, tramitándose diligencias previas el Juzgado de Instrucción, en el curso de cuya investigación y, tras autorización, mediante auto de octubre de 2.012, por el Juzgado de la intervención de números de teléfono usados habitualmente por los imputados en el delito de homicidio, aparecieron sospechas de que los acusados podían estar dedicándose al trafico de drogas, por lo que el Juzgado amplió la investigación al presunto delito de trafico de drogas, acordando, sucesivamente, las intervenciones telefónicas de 9 números de teléfono cuyas intervenciones han sido declaradas nulas. Fruto de las conversaciones telefónicas a través de los números de teléfono anteriores se autorizó judicialmente la entrada y registro en los domicilios de los acusados cuyo auto de autorización también ha sido declarado nulo. El recurrente en fecha 15-04-13 tenía en la mesilla del dormitorio donde duerme, de la vivienda donde habita, conociendo su existencia y que era de su exclusiva pertenencia, con el fin de destinarlas a la venta a terceros, dos trozos de resina de cánnabis con un peso total de 2,02 gramos y una riqueza media de 3% de THC y 110 % (sic) de pureza, una bolsa de Mercadona con sustancia blanca envuelta en papel de aluminio con un peso de 59,06 gramos, que analizada resultó cocaína con una pureza del 51,51 %, y un tupper de Hero Baby que contenía dos bolsas de plástico, con un peso de 17,63 gramos, que analizada resultó ser cocaína, con una pureza de 7,67 % que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 4.546,18 € (la cocaína), y 10, 78 € (la resina de cannabis). El recurrente fue condenado por un delito sobre sustancias nocivas para la salud a pena suspendida en fecha 3 de mayo de 2.012, por tiempo de 3 años. El recurrente siguió desde el 29-04-11 al día 27-01-12 un tratamiento ambulatorio de deshabituación a las drogas en el CAD, abandonándolo voluntariamente, habiendo consumido de forma repetida cocaína, al menos desde noviembre de 2.012 a junio de 2.013, sin que conste que dicho consumo le haya afectado negativamente a sus facultades volitivas e intelectivas.

    El Tribunal sentenciador ha valorado como pruebas en las que sustentar la condena del recurrente: 1) su declaración en el acto del juicio oral, manifestando que la sustancia -cocaína y cannabis- que encontró la Guardia Civil en su domicilio en el cajón de la mesilla mencionado, era suya, habiéndola comprado en gran cantidad para obtener un precio mejor; dice la sentencia que en el acto del juicio ratificó lo declarado a presencia de su Letrado ante la instructora, días después de la diligencia de entrada y registro -declarada nula-; 2) el pesaje y análisis de la droga (folios 1169 a 1.171, 1.580 a 1584 y 1.620) y la pericial, cuyo informe y documental no fueron impugnados; 3) la hoja histórico penal; 4) la prueba documental aportada por la defensa sobre el tratamiento seguido por el recurrente; 5) la prueba pericial de análisis de cabello del mismo; 6) el atestado, en cuanto a la valoración de la droga intervenida, si bien debe entenderse que la cantidad de cannabis, dado que es escasa, no estaba preordenada al trafico.

    Respecto de la posesión admitida así por el recurrente, sólo cabe valorar, en orden al motivo planteado que manifestó en el acto del juicio oral que las sustancias ocupadas lo eran para su consumo, pues es consumidor de cocaína -lo que en efecto se ha probado-, por lo que habría que determinar si hay pruebas de cargo sobre el fin preordenado al tráfico de la posesión de la cocaína. Atendiendo a la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia recurrida, la cantidad de droga ocupada, 31,77 gramos de cocaína pura, ciertamente viene a exceder -en cuatro veces dice el Tribunal- el acopio medio de un consumidor durante cinco días, por lo se erige en dato probatorio decisivo para presumir que la tenía destinada al tráfico, pese a que fuera consumidor de cocaína; estaba, añade el Tribunal, repartida en dos bolsas distintas, una con 59,06 gramos brutos y, la otra, con 17,63 gramos brutos y también tenía una cantidad de 2,02 gramos de resina de cannabis, sin que haya justificado que tuviera ingresos de alguna actividad laboral por cuenta propia o ajena.

    Es lógico y justificado inferir racionalmente de ello que el destino de, al menos, parte de la droga ocupada era la venta a terceros.

    De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

CUARTO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por infracción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP , y por error en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente alega que existe documentación que muestra la dependencia a las drogas: el informe del Instituto de Toxicología, el tratamiento en centro de desintoxicación, tratamiento médico crónico -en su mayoría relajantes y tranquilizantes-; junto a las manifestaciones del propio recurrente y sus familiares. La Sala no ha tomado en cuenta estos testimonios ni la medicación aludida para la deshabituación.

  2. El motivo que contempla el art. 849.2 de la LECrim obliga a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" ( STS 1-4-04 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

    Conviene recordar que, como viene expresando insistentemente esta Sala de Casación, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/o atenuantes ( STS 23-12-10 ).

    Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, todos ellos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS 20-7-01 ).

  3. Por la vía del art. 849.2 de la LECrim , el motivo no puede prosperar; el Tribunal sentenciador ha valorado los documentos que el recurrente cita -no lo son las manifestaciones de sus familiares ni su propia declaración- para conformar el relato de hechos probados, a tenor del cual, por otro lado, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos para apreciar una circunstancia como la pretendida.

    Dice la sentencia, al razonar sobre la improcedencia de la atenuante de drogadicción, que se acreditó por prueba documental que el recurrente siguió un tratamiento ambulatorio de deshabituación en un programa libre de drogas, debido a su adicción a la cocaína y el cannabis del 29-4-11 al 27-01-12, en que lo abandonó; desconociendo, pues dicho informe nada dice, el grado de adicción que tuvo cuando inició el programa y el grado que tenía y los resultados del tratamiento cuando lo abandonó. Se probó también el consumo repetido de cocaína, al menos desde noviembre de 2.012 a junio de 2.013, según el informe de toxicología sin que conste el grado de adicción y consumo a la cocaína.

    Se concluye en el razonamiento que no hay ninguna prueba (informes médicos, del forense, u otros datos) de que dicho consumo haya afectado negativamente a sus facultades volitivas e intelectivas, disminuyendo su imputabilidad.

    Y el motivo no desvirtúa estas apreciaciones, ni tan siquiera con la alegación relativa a la medicación que se dice crónica -en su mayoría relajantes y tranquilizantes- que, por sí misma, carece de suficiencia para acreditar la necesaria afectación y su alcance, así como la relevancia motivacional de la alegada drogadicción, habiendo valorado el Tribunal las pruebas practicadas y su resultado con arreglo a la doctrina aplicable al respecto.

    De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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