ATS 1071/2015, 25 de Junio de 2015

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2015:5943A
Número de Recurso517/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1071/2015
Fecha de Resolución25 de Junio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Castellón (sección 1ª), en el Rollo de Sala 70/2014 dimanante de las Diligencias Previas 217/2013, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2015 , en la que se condenó a los acusados Sergio Y Jose Ángel como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 570 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

- El Procurador de los Tribunales D. José Noguera Chaparro actuando en representación de Jose Ángel con base en cuatro motivos: 1)Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . 2) y 3) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 28 y 368 del CP , y del artículo 369.1.6º del CP . 4) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

-El Procurador de los Tribunales D. Eduardo Martínez Pérez, actuando en representación de Sergio con base en dos motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 28 del CP , y de los artículos 368.1 y 2 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el primer motivo del recurso de Jose Ángel se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no hay suficiente prueba de cargo. El testigo negó en el juicio oral haber comprado la sustancia a los acusados; el grado de pureza de la sustancia que portaba Teodulfo es distinto al de la sustancia hallada en el coche; solo se cuenta con las declaraciones de los agentes, y uno de ellos dijo que no recordaba las manifestaciones inculpatorias que se recogen en el atestado.

Con carácter subsidiario se solicita la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 del CP . El recurrente no es conocido por los agentes como una persona que se dedique habitualmente al menudeo, no hay prueba de que utilice el trafico como medio de vida, y la cantidad de droga y el dinero hallado, suponiendo que viniera de la venta de la misma, da idea de la escasa entidad de la actividad realizada.

En el primer motivo del recurso de Sergio se alega infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que las pruebas en que se apoya la sentencia no son concluyentes. El recurrente, aunque no declaró en juicio oral, sí lo hizo en fase de instrucción y negó todos los hechos que se le imputaban, alegando que las sustancias encontradas estaban destinadas al consumo compartido entre los ocupantes del vehículo. El testigo Teodulfo , aunque declaró entre titubeos y falta de precisión, dejo ver que se encontró con los acusados y se fueron de fiesta. El resto de prueba, declaraciones de los agentes, son vagas, se trata en muchos casos de meras apreciaciones y están hechas a posteriori. En definitiva, no existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

En cualquier caso, con carácter subsidiario, se solicita que se aplique el tipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del CP , por la escasa entidad del hecho, que viene determinada por la poca cantidad de sustancia encontrada y el escaso valor económico de la misma.

El segundo y tercer motivo del recurso de Jose Ángel se alegan conjuntamente, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 28 y 368 del CP , y del artículo 369.1.6º del CP .

En el desarrollo del motivo se alega que no existen indicios respecto del recurrente sobre anteriores ventas de droga al comprador, ni se le han encontrado grandes cantidades de sustancia o de dinero, por lo tanto no puede ser considerado autor de un delito contra la salud pública, sino que en el peor de los casos, únicamente podría imputársele un delito del artículo 368.2 del CP .

En el segundo motivo del recurso de Sergio se alega infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 28 del CP , y de los artículos 368.1 y 2 del CP .

En el desarrollo del motivo el recurrente incide en que, en caso de no acordarse la libre absolución, con carácter subsidiario, debería aplicarse el artículo 368.2 del CP , y da por reproducido el análisis de la prueba que ya realizó en el motivo anterior.

Todos los motivos pueden resolverse conjuntamente, puesto que tienen un mismo contenido, la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la aplicación del artículo 368.2 del CP .

  1. La STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2) ( STS 190/2015, de 6 de abril ).

Recordemos la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga es para su tráfico. La STS 21- 12-2011 reitera, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 23-5-2002 , 24-6-2004 , 12-6-2008 , entre otras), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

Respecto al artículo 368.2 del CP , el mismo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

  1. La sentencia declara como hechos probados que cuando una patrulla de la Policía Nacional prestaba servicio en un polígono, conocido por los locales de ocio y alterne allí existentes y por ser frecuentado por personas consumidoras de estupefacientes, observaron un vehículo en cuyo interior iban tres personas, que circulaba a velocidad muy superior a lo permitido en el lugar y que se detenía frente a un local, por lo que los agentes se dirigieron hacia allí y procedieron a identificar a los ocupantes, que resultaron ser los dos acusados y Teodulfo , que ocupaba el puesto del copiloto.

Los agentes realizaron un registro del turismo, hallando debajo del asiento del conductor dos bolas de papel de plata, en cada una de las cuales se encontraron 13 bolsitas de plástico con un cierre de plástico de color verde, en el interior de las cuales existía una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 15,25 gramos y una pureza del 23%, y un precio en el mercado ilícito de 522,97 euros, además se les ocuparon 150 euros a Jose Ángel .

Con posterioridad, se realizó un cacheo en la comisaria y se le encontraron a Teodulfo , en el interior del calcetín, dos bolsitas iguales a las halladas en el coche que contenían cocaína, con un peso neto de 0,98 gramos, una pureza del 21%, y un precio en el mercado de 45,38 euros.

Aquella noche Teodulfo había quedado en un bar con Sergio , a quien ya conocía por haberle conseguido en otras ocasiones cocaína, para que se la consiguiese de nuevo, y cuando llegó a dicho lugar, el acusado estaba allí con Jose Ángel , que fue quien le dio las papelinas, después de que Jose Ángel le entregara los 120 euros que le había dado Teodulfo ; decidiendo tras ello acercarse las tres personas al polígono, momento en que son detenidos por la policía.

No consta que los acusados fueran consumidores de cocaína.

Establece la sentencia que no habiéndose impugnado el hallazgo de la droga en el coche, ni en el calcetín de Teodulfo , así como tampoco el análisis pericial de la misma, ni la fotografía obrante al folio 26, que muestra la similitud entre las bolsitas del coche y las que portaba el testigo, los indicios con que contó la Sala para comprobar la realidad de la transacción y el potencial destino al tráfico del resto de sustancias intervenidas fueron:

-La declaración del testigo Teodulfo que en el plenario ratificó, a preguntas del Ministerio Fiscal, las manifestaciones efectuadas en sede policial, donde expuso los hechos que se han declarado probados en la sentencia, tanto en lo que se refiere al encuentro con los acusados, como al modo de adquirir la cocaína. Es cierto que después quiso desdecirse, pero considera la Sala que lo hizo sin convicción, tanto por la forma de expresarse como por las respuestas dadas, de modo que no transmitió credibilidad, sino que dio la sensación de que no quería involucrar a los acusados, diciendo que no recordaba, que había pasado mucho tiempo, y que iba «pasado de alcohol y drogas».

-La fotografía que obra al folio 26 de las actuaciones, que permite acreditar que las bolsitas halladas en el coche son similares a las que portaba Teodulfo . El agente NUM000 declara que todas estaban atadas con el mismo cordel.

Es cierto que existe una pequeña diferencia en la pureza (23 %) en un caso, y 21% en otro, si bien considera la Sala que no es significativa, pues no toda la droga tiene que venir de la misma partida.

-La localización de las bolsas, debajo del asiento, y la cantidad encontrada, pues aun cuando los acusados hubieren sido consumidores, no hubieran podido consumir tal cantidad en una sola noche, a lo que se añade que no consta acreditada su condición de tales; el Sr. Jose Ángel se ratificó a presencia judicial en lo declarado en comisaría, donde dijo que no consumía ofreciendo una explicación de la posesión de las sustancias extraña, dijo que tenía la droga como garantía de una deuda, y huérfana de prueba; el otro acusado dijo también en fase de instrucción que no consumía drogas. Ninguno de ellos declaró después en el plenario.

-El origen del dinero, el acusado Jose Ángel dijo que en la fecha de los hechos no trabajaba, sin embargo le fueron encontrados 150 euros

-La zona donde se intercepta a las tres personas es frecuentada por consumidores de droga.

Examinados los indicios de que dispuso la Sala: declaración inicial del comprador, que luego se desdice en modo no creíble para el Tribunal; similitud entre las bolsas de los acusados y la de Teodulfo ; localización y cantidad de la droga encontrada; ausencia de acreditación de la condición de consumidores de los acusados y del origen del dinero; la inferencia que realiza la Sala de que la droga que portaba Teodulfo se la vendieron los acusados, y que el resto de sustancia que éstos poseían estaba también destinada al tráfico, es racional y fundada y está exenta de arbitrariedad.

Mención especial merece la declaración de Teodulfo , en el sentido de que debe indicarse que sus manifestaciones en sede policial no tienen el valor de prueba. Así lo venía estableciendo el Tribunal Constitucional ( STC 165/2014 , entre otras muchas), y así lo ha declarado el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de 3 de junio de 2015, sobre valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía.

No obstante, no es este el supuesto con que nos encontramos, pues el testigo en sus manifestaciones en el plenario, inicialmente, ratifica lo declarado en el atestado cuando es preguntado por el Ministerio Fiscal, y solo después intenta desdecirse con frases vagas y ambiguas, siendo estas manifestaciones posteriores las que la Sala, en el ejercicio de la libre valoración de la prueba que le otorga el artículo 741 de la LECrim , no considera creíbles. A mayor abundamiento, esta prueba viene corroborada por otros tantos indicios, los enumerados anteriormente, y es la valoración conjunta de todos ellos, la que conduce a la conclusión que alcanza el Tribunal. Es decir, el testigo al ratificar lo declarado anteriormente, hace suyo en el plenario lo dicho con anterioridad, que pasa a ser de tal manera una declaración en el propio juicio oral. Sin perjuicio, de que luego añadiera lo que tuviera por conveniente en tal declaración.

En cuanto a las manifestaciones contenidas en los recursos, se pretende desvirtuar, uno a uno, cada indicio expuesto, considerando que cada uno de ellos, por separado no tiene entidad para fundar una sentencia condenatoria, siendo que este tipo de prueba exige una valoración conjunta de los indicios de que se dispone, como la que ha efectuado la Sala, que resulta, como se apuntó, adecuada y racional, y fundamenta correctamente la conclusión alcanzada.

En cuanto a la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP , considera la Sala que la cantidad de droga encontrada asciende a 16,23 gramos, y estaba preparada para ser distribuida a terceras personas, de modo que no puede hablarse de menor antijuridicidad de la acción sin que tampoco concurran circunstancias personales de los acusados que justifiquen una menor reprochabilidad, pues han negado su condición de consumidores.

Entendemos que la decisión es adecuada. La cantidad de sustancia y el hecho de que la droga estuviera preparada en papelinas, que pudieran haber sido vendidas a distintas personas, supone un aumento del riesgo del bien jurídico tutelado, sin que por otra parte, como indica la sentencia, concurra circunstancia alguna de carácter personal, dependencia, mala situación económica, etc, en ninguno de los acusados, que justifique una atenuación de la pena.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como cuarto motivo del recurso de Jose Ángel , se alega, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

  1. Se invocan como documentos erróneamente valorados, la declaración del testigo Teodulfo , y la declaración del segundo de los agentes, que dijo no recordar autoinculpación alguna por parte de los acusados.

    Se incide en que en el plenario se han desvirtuado las premisas sobre la transacción de la droga, no solo por los acusados, sino también por los propios agentes, que no existe suficiente prueba, y que subsidiariamente debería aplicarse el artículo 368.2 del CP , por cuanto no hay una habitualidad en la venta de droga.

  2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. La declaración del testigo es una prueba personal, que no constituye documento a efectos casacionales.

    El recurrente pretende en este motivo realizar una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de su contenido, y ya ha sido analizado en el primer fundamento de esta resolución, al pronunciarnos sobre la presunción de inocencia.

    En cuanto a la aplicación del tipo penal atenuado, nos remitimos a lo dispuesto en los anteriores motivos.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículo 884 nº 3 y 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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