ATS 1053/2015, 25 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 5720/2013 dimanante del Sumario 4/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 5 de febrero de 2015 , en la que se condenó a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años y seis meses de prisión; y a indemnizar a Aurelio en la cantidad de 3.000 euros y a Virginia en la cantidad de 709,73 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Cosme , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez De Rada González De Castejón, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el principio acusatorio del art. 24 CE .

1. Alega que se ha vulnerado el principio acusatorio, al no recoger la sentencia la descripción fáctica contenida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el sentido de que el acusado después de efectuar varios disparos "advirtió su error" (se refiere a que el recurrente se equivoca de persona al percatarse de que no era Ismael , apodado " Avispado "), "momento en que huyó del lugar". Considera que el M. Fiscal afirma que el acusado desiste de manera voluntaria de la acción iniciada, por lo que debió ser absuelto del delito intentado de homicidio. Destaca que a pesar de lo expresado por el Ministerio Fiscal la Sala de instancia se aparta de los hechos concretos descritos en la conclusión primera del escrito de la parte acusadora, y declara en los hechos probados que "el procesado avanzó ligeramente hacia el vehículo, huyendo finalmente del lugar al comenzar a llegar otras personas". Por ello, concluye, se habría vulnerado el principio acusatorio.

2. En relación a la vulneración del principio acusatorio, es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 180/2010, de 10 de marzo , 493/2006 de 4 de mayo y 61/2009 de 20 de enero , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E ., tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

   1. que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación.

   2. que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

3. El motivo carece manifiestamente de fundamento. El hecho nuclear imputado resulta plenamente coincidente entre el que se relata en el escrito de acusación y el reflejado en la sentencia. El que, a la vista de las pruebas testificales practicadas en el juicio, se incorpore en el relato fáctico de la sentencia, lo ocurrido inmediatamente después de los hechos, no altera en modo alguno los hechos imputados y de los que en todo momento estuvo informado el encartado y pudo defenderse solicitando las pruebas que consideró oportunas. No se observa mutación fáctica esencial entre el objeto de acusación y la sentencia, que resultó absolutamente congruente con el hecho y delito de los que se acusaba. Además de que no se exige una coincidencia mimética en la descripción de las acusaciones y la que finalmente, y a través de las pruebas practicadas en el juicio, acoge el Tribunal de instancia. En el caso no hay discrepancia en el hecho nuclear, pues como el propio recurrente reconoce el M. Fiscal en su escrito afirma previamente que el acusado, con la "finalidad expresada de acabar con la vida de Aurelio , (...) efectuó varios disparos más hasta que advirtió su error (...)". Es decir, la descripción del M. Fiscal y la de la Audiencia recogen todos los elementos del delito intentado de homicidio, y la conducta posterior no tiene relevancia o trascendencia en relación con la calificación final.

   No se observa, en definitiva, incongruencia alguna ni vulneración del principio acusatorio.

   El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos segundo, tercero y cuarto, formalizados los tres al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (motivo segundo) y de ese mismo derecho en relación con el derecho a la presunción de inocencia (motivos tercero y cuarto). En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 CP . Los cuatro motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Denuncia, en el fundamento segundo, falta de motivación lógica respecto a la intención o ánimo de matar, pues los ocupantes del vehículo, al oir los disparos efectuados por el acusado contra la puerta de la vivienda del apodado " Avispado ", se refugiaron ( Virginia en la casa de su novio y Aurelio detrás del vehículo), de lo que se concluye que cuando efectúa el cuarto disparo en dirección al vehículo, ni Virginia ni Aurelio se encontraban en el interior del vehículo. Al igual que se absolvió por el delito de homicidio intentado respecto a Virginia se debió también absolver del mismo delito en relación a Aurelio , teniendo en cuenta además que por la distancia a la que se efectuó el disparo se trataba de un tentativa inidónea para el resultado, como la propia Audiencia viene a reconocer.

   En el motivo tercero afirma que existe una clara relación entre la deficiente motivación de la sentencia y el derecho a la presunción de inocencia: la inferencia del dolo homicida es ilógica e irracional. En el motivo cuarto, insiste en que no hay prueba mínima que acredite la autoría ni el elemento subjetivo. Ninguna de las víctimas (los ocupantes del vehículo) reconoció claramente al recurrente como el autor de los disparos, y en todo caso un solo disparo realizado en dirección al vehículo efectuado a una distancia de 35 metros, con una munición del calibre 7, que tan solo produjo cinco pequeñas picaduras en el cristal del vehículo, no tenía capacidad alguna de matar, por lo que no concurre el dolo exigido para la condena por el delito de homicidio intentado. En el motivo quinto vuelve a postular, por otro cauce procesal, que no concurre el ánimo de matar.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: I) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; II) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y III) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

   En lo que se refiere a la acreditación del dolo de matar la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 333/2009 y 614/2009 ), cuando se trata de descubrir la intención de matar del sujeto activo del delito, ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión infiriéndose a partir de los hechos objetivos consignados el ánimo o intención del ejecutor.

3. En el hecho probado de la sentencia se declara expresamente probado que, sobre 22'30 horas del día 11.3.13, tuvo lugar una reyerta en la que, entre otras personas, intervinieron Ismael , apodado " Avispado " y el procesado Cosme y a resultas de la cual este resultó con heridas por mordedura de un perro, al parecer del primero. Minutos después, Cosme se dirigió en el vehículo de su propiedad a la calle en la que se encuentra el domicilio del apodado " Avispado ", provisto de una escopeta semiautomática o de repetición cargada con perdigones calibre 12 de caza. Una vez allí, advirtió la presencia, a la altura del número NUM000 de la mencionada calle, de un vehículo OpeI Astra blanco en el que iban Aurelio y su novia Virginia , creyendo, por tratarse de vehículo de la misma marca y color que el utilizado por " Avispado ," que la persona que se encontraba en su interior era éste. Con la intención de acabar con la vida de quien pensaba era " Avispado ", Cosme efectuó, a corta distancia, tres disparos que impactaron contra la puerta de la vivienda y un disparo que impactó contra la luna delantera del vehículo Opel Astra, en el lado del conductor, que ocupaba Aurelio , efectuado éste último desde una distancia mínima de 35 metros. Mientras disparaba con la escopeta el acusado gritaba "bájate del coche Avispado , que te mato"," bájate, bájate". Virginia , al oír el primer disparo, se refugió rápidamente en la casa de su novio en el número NUM000 de la citada calle mientras Aurelio lo hacía detrás de su vehículo. El procesado avanzó ligeramente hacia el vehículo, huyendo finalmente del lugar al comenzar a llegar otras personas.

   Existe prueba de cargo abundante que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. En cuanto a la realidad de los disparos y a su autoría se dispuso de los informes policiales, de la inspección ocular y de la declaración persistente y coincidente prestada por Virginia y Aurelio . Ambos reconocieron a Cosme como el autor de los disparos, cuando los agentes les llevaron poco después de los hechos ante los dos individuos que habían detenido, cuando circulaban en el vehículo Seat Altea de color blanco, del que se había bajado la persona que disparó primero contra la puerta de la vivienda y después contra el vehículo de Virginia y Aurelio . Éste en el juicio manifestó que no recordaba nada, pero reconoció, cuando se leyó su declaración en la instrucción, prestada con todas las garantías y con la asistencia del letrado que representaba al ahora recurrente, que la firma era suya y que lo que dijo entonces era verdad, y en esa manifestación judicial identificó sin duda alguna a Cosme como el autor de los disparos, y ya entonces advirtió que estaba recibiendo amenazas de gente del barrio para que no identificara a Cosme , lo que justificaría su actitud en el juicio. La Sala de instancia se decanta razonablemente por lo declarado en instrucción, destacando que ofreció una detallada participación del acusado aquí recurrente.

   En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.

   Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   Se constata pues que la relación de hechos probados se basa en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia así como a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado ni del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por otra parte, el dolo de matar que se afirma en la sentencia se asienta lógica y racionalmente en una serie de datos objetivos que lo acreditan. Los indicios en los que basa la Audiencia su juicio deductivo respecto de la acción concreta de Cosme son: la utilización de una escopeta de caza de incuestionable potencialidad para causar heridas letales; la realidad de una reyerta previa con la persona a la que luego disparó con la intención de acabar con su vida, confundiendo eso sí a la víctima; el número de disparos es también relevante, pues primero efectuó tres disparos al domicilio de la persona con la que había tenido el incidente previo y después efectuó otro disparo dirigido al vehículo en el que pensaba que estaba éste (el apodado " Avispado ") y que en realidad ocupaban Aurelio y Virginia ; el disparo al vehículo iba dirigido al lugar del conductor, pues los perdigones impactaron en el cristal justo en el lado del conductor; el autor manifestó su intención, pues al disparar gritó "bájate del coche, Avispado , que te mato", según refirió sin duda Virginia ; la reiteración en el ataque ya que el imputado disparó en varias ocasiones y una de ellas al lugar en el que pensaba que estaba la víctima. De la valoración conjunta de todos esos elementos se infiere sin forzar el razonamiento la existencia del dolo de matar en su autor.

   La circunstancia de que el disparo al vehículo se efectuara a una distancia (al menos a 35 metros según el informe pericial), que impedía conseguir el propósito perseguido, nos sitúa en una posible tentativa inidónea relativa, que no excluye la comisión del delito. En STS de 20 de enero de 2002 , argumentábamos, en síntesis, que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento". Se afirma asimismo en la referida sentencia que existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 y 13 de marzo 2000 , entre otras, según las que la tentativa inidónea, es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

   Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción. Posteriores sentencias de esta Sala ratifican dicha doctrina (SSTS 822/2008 de cuatro de diciembre ; 289/2007, de 4 de abril ; y 749/2004, de 7 de junio , entre otras).

   Existe pues, una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición de la tentativa inidónea relativa.

   Es correcta la calificación del hecho como tentativa de homicidio, puesto que el autor con su acción demuestra la intención de acabar con la vida de la víctima y el resultado no se produce por causas independientes a su voluntad. En efecto, aplicando la doctrina antes reseñada al caso debatido, el comportamiento del autor, en todos sus actos, hubiera llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia de que tuvo que abandonar su intención al llamar la atención de las personas que transitaban en la calle y de los vecinos del barrio alertados por los disparos.

   El plan del acusado, pues, era racionalmente apto para la consecución del fin propuesto. Cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin, son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración, en su categoría de relativamente inidónea. Partiendo, pues, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado dio principio a la ejecución del delito perseguido, por hechos exteriores. Estos hechos "objetivamente" hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inocua, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En el motivo sexto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 16.2 CP .

1. En el motivo sexto finalmente denuncia la indebida inaplicación del desistimiento activo, pues únicamente efectúa un disparo y no continúa con la acción, es decir, no continúa disparando con la intención de dar muerte a quien supuestamente creía era " Avispado ".

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es dependiente de los anteriores y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos. En efecto, partiendo de esa premisa corresponde aquí analizar exclusivamente, dado el cauce procesal utilizado por el recurrente, si en el relato de hechos probados que asume el Tribunal de instancia concurren todos los elementos para integrar los tipos penales aplicados, y para comprobar si han sido indebidamente aplicados o inaplicados los preceptos sustantivos invocados por el recurrente.

Se ha de rechazar el invocado desistimiento, pues es la presencia de otras personas la que lleva al acusado a deponer su actitud y a huir del lugar, pero los actos previos ya se subsumen en el delito intentado de homicidio.

El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede dictar la siguiente