ATS 1028/2015, 18 de Junio de 2015

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2014 en autos con referencia de rollo de Sala nº 15/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Lorca como diligencias previas nº 63/2010, en la que se condenaba, entre otros, a Germán como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.243.522 euros, con 2 meses prisión en caso de impago, así como al pago de una treceava parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Bermejo Valiente, actuando en representación de Germán , con base en 7 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

7. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los 4 motivos planteados al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y arts. 849.2 , 851.1 y 852 de la LECrim ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, a tenor de su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo en síntesis la parte recurrente la ausencia de prueba para considerar que el hecho de ser titular de un turismo y de una embarcación, adquiridos de manera lícita, sirvan para fundamentar una sentencia condenatoria por participación en un entramado para introducir hachís en España desde Marruecos, actuando como testaferro.

   En apoyo de su tesis, argumenta que resultó acreditado que el citado turismo es un vehículo de segunda mano, matriculado en el año 1999, adquirido por 7.000 euros, y que la embarcación fue adquirida por 15.100,88 euros con ingresos derivados de su trabajo durante los años 2003 y 2005, de una transferencia recibida desde Rusia por la herencia de su mujer, de su empleo como vigilante de seguridad entre los años 2008 y 2010 y de una indemnización de 25.562,23 euros por accidente, al tiempo que cuestiona la entidad incriminatoria de los indicios que tiene en cuenta la Audiencia para formar su convicción.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STC 175/2012 y STS 193/2013 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el recurrente, junto con otros 12 acusados, formaban parte de una organización dedicada a transportar hachís desde Marruecos a España para distribuirla y venderla. La forma de actuar de dicha organización consistía en que los principales cabecillas de la trama alquilaban previamente almacenes en polígonos industriales, los cuales les otorgaban un amparo de discreción, bajo la apariencia de negocios de venta de vehículos de segunda mano, así como también alquilaban igualmente viviendas en el litoral, como centro de operaciones desde donde controlar las mismas mientras que registraban las embarcaciones, los remolques y los vehículos todo terreno a nombre de personas intermedias, que recibiera dinero a cambio de tener los vehículos y embarcaciones a su nombre, llegando algunos de ellos a realizar alijos.

   Así los acusados, que ejercían funciones de jefatura de la organización eran Marcelino , Martin , Mauricio , Nazario y Oscar , encargados de dirigir la infraestructura y controlarla, realizando los alijos y buscando a los testaferros, ocupándose asimismo de la adquisición por vía de arrendamiento de las naves donde se almacenaban las embarcaciones y los vehículos, realizando las operaciones de carga y descarga de las embarcaciones cuando llegaban a la costa y de transporte a las mencionadas naves, hasta que la distribuían en su ámbito comercial y preparaban el operativo determinando cuándo y en qué forma se realizaban los alijos. Asimismo se considera probado que actuaban como testaferros el recurrente Germán , Rubén , Segismundo , Marcelino , Tomás , Jose Manuel , Jose Pablo y Carlos Ramón , los cuales ponían a su nombre las embarcaciones y los vehículos.

   El día 30 de abril del 2010, sobre las 13.30 horas, se recibió una llamada de un trabajador del polígono industrial "El Labradorcico" de la ciudad de Águilas, informando que un todo terreno con un remolque y una embarcación fuera borda negra, iban circulando muy rápido por el interior del polígono y entraba en una nave. Ante esta denuncia se inició un dispositivo de vigilancia sobre la misma. Fruto de ello, ese mismo día 30 de abril del 2010, los agentes iniciaron un dispositivo de vigilancia mediante el cual se inició el seguimiento de un vehículo que salió de la mencionada nave, conduciéndoles a la playa de "La Cola" en Calabardina, donde se observó por los agentes a un joven que llegó con una embarcación y que dos chicos se bajaban de una furgoneta blanca, ayudando a subir la embarcación hasta el remolque de un todo terreno y que iban al polígono, seguido por los agentes, el cual dio varias vueltas hasta finalmente entrar por la puerta trasera de la nave, introduciéndose rápidamente en la misma.

   A las 14.15 horas, de una nave sita en dicho polígono industrial salió un vehículo todoterreno diferente al visto entrar antes, que fue seguido hasta una playa situada a 5 kilómetros. El coche aproximó el remolque, llegando una embarcación pilotada por Martin , al cual le ayudó la persona que se encontraba en el coche y dos chicos que se bajaron de una furgoneta, emprendiendo ambos vehículos marcha, portando gran peso.

   Sobre las 15.30 horas se procedió a la entrada y registro en la nave industrial antedicha, donde se procedió a detener en su interior a Marcelino y Martin , interviniéndose 7 remolques para embarcaciones, 2 GPS, 4 móviles y 2 embarcaciones lanchas fuera borda, así como 118 fardos de resina de cannabis con un peso de 1543 kg. con un valor en el mercado ilícito de hasta 7.221.240 euros. Una de dichas embarcaciones pertenecía al acusado Rubén . Esa misma tarde se encontró abandonada en una playa cercana una embarcación con restos de cintas de embalajes similares y 123 kg. de hachís.

   Fruto de la investigación policial se tuvo conocimiento de que en la localidad de Cuevas de Almanzora existía una infraestructura idéntica a la encontrada en Águilas y utilizada por la misma organización. Así, el 2 de mayo de 2010, se procedieron a realizar varias diligencias de entrada y registro, entre ellas una en una nave industrial sita en Cuevas de Almanzora, la cual estaba arrendada por el recurrente Germán y en la que se incautaron dos vehículos todo terreno con útiles para el arrastre y dos embarcaciones blancas, estando registradas a nombre del recurrente y del acusado Rubén . Se llevó a cabo asimismo registro en un chalet, sito en la Playa de DIRECCION000 en Cuevas de Almanzora, donde residían el recurrente Rubén y el acusado Germán , en el que se intervino diversa documentación relativa a las embarcaciones implicadas, así como permisos de navegación y facturas de compra de las embarcaciones. En un registro realizado en una nave en Almería arrendado por un coacusado se halló una embarcación de otro coacusado conteniendo 2.807 Kg. de resina de cannabis.

   Analizado el razonamiento jurídico 2º de la resolución impugnada se constata que los indicios incriminatorios derivados del resultado de la práctica de la prueba fueron los siguientes:

   i. El recurrente admitió haber comprado en marzo del año 2010 la embarcación y el remolque, así como el todo terreno que fueron hallados en la nave industrial, que tenía arrendada en la localidad de Cuevas de Almanzora, siendo el valor solamente de la embarcación de 15.000 euros.

   ii. La adquisición de dicha embarcación coincidió en el tiempo con la compra de otra embarcación por el acusado Rubén , respecto a quien se dictó sentencia condenatoria de conformidad por los presentes hechos.

   iii. El recurrente firmó el contrato de alquiler de la nave en febrero del 2010, junto con el alquiler del chalet donde habitaron ambos acusados hasta junio de 2010, refiriendo el propietario de dicha vivienda haber visto en la misma a ambos en las reuniones previas a la contratación.

   iv. En los meses anteriores a suceder los hechos enjuiciados, el recurrente y Rubén fueron vistos efectuando unas operaciones de compra de embarcaciones con motor fuera borda, remolques y automóviles todoterreno, así como el arrendamiento de una nave y de un chalet, operaciones económicas que requieren para su realización una relevante disponibilidad de dinero, dándose la circunstancia de que Rubén se encontraba en paro y el recurrente, que venía trabajando como guardia de vigilancia, terminó la relación laboral con su empresa en el mes de marzo de 2010.

   v. El hecho de haber realizado el recurrente una actividad laboral remunerada hasta entonces no excluye su colaboración con la organización enjuiciada, ya que la solvencia económica de la que aduce disponer la fundamenta en la herencia de su mujer, dándose la circunstancia de que ésta se marchó a Rusia en el mes de febrero y regresó a mediados de mes de marzo del año 2010, es decir, cuando ya se habían efectuado las operaciones de compra venta de las embarcaciones y de los vehículos todo terreno, así como el arrendamiento de la nave y chalet.

   vi. Al practicarse el registro en la nave industrial ubicada en Cuevas de Almanzora, arrendada por el recurrente, se comprobó que si bien las embarcaciones que allí se encontraban no contenían droga, habían sido lavadas, ya que tenían agua en el casco, y luego habían sido limpiadas por dentro y por fuera. Asimismo se constató que los puentes de las embarcaciones estaban a medio atornillar, que había destornilladores y útiles de limpieza en la nave, habiendo manifestado el vendedor de la nave que cuando la transmitió se encontraba ajustada.

   vii. Tanto el recurrente como el acusado Rubén reconocieron no tener carné de patrón de yate, pero sí haber usado y limpiado las embarcaciones.

   viii. El hecho de que las embarcaciones guardadas en la nave, esto es, lanchas fuera borda, se encontrase manipuladas y con liberación del sellado, listas para ser desatornilladas y así facilitar el habitáculo dentro del interior de la lancha para esconder la droga, presentando unas características similares a las demás lanchas intervenidas, en las que se encontró droga en su interior.

   ix. Al practicarse la diligencia de entrada y registro, efectuada en la vivienda chalet donde estaban viviendo el recurrente y Rubén , se observó que presentaba evidencias manifiestas de haber sido abandonada rápida y precipitadamente, concretamente las luces encendidas, las maletas a medio hacer, restos de comida y destornilladores con cargadores idénticos a los destornilladores usados en la nave para el desmontar el puente de las embarcaciones, teléfonos móviles, un GPS y documentación no solo de su propia embarcación, sino también de la otra perteneciente al acusado conformado Rubén .

   x. Las embarcaciones intervenidas son de las habitualmente utilizadas para la introducción de alijos de hachís desde el norte de Africa en la Península, encontrándose en una nave situada en un lugar cercano a la costa y al que se encontraron los alijos en la costa de Aguilas, Cuevas de Almanzora y Almería.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Partiendo de dichas premisas, en contra de lo alegado, el tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí inferir una serie de indicios para estimar acreditado que el acusado participó en una estructura organizada de personas que actuaban con la finalidad de introducir hachís en España desde el norte de Africa; realizando una contribución relevante en el seno de la misma mediante una conducta de favorecimiento, al adquirir una embarcación y un vehículo todoterreno así como arrendando una nave para, en suma, aportar una infraestructura que facilitase la ejecución de su ilícito propósito. Este conjunto indiciario constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues desde el punto de vista formal la sentencia expresa los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y da sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. Y desde el punto de vista material los indicios son plurales, están plenamente acreditados, son concomitantes al hecho que se trata de probar y están interrelacionados, de modo que se refuerzan entre sí. Y la inferencia es razonable, respondiendo a las reglas de la lógica y de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los 3 motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, la indebida inaplicación del artículo 29 del Código penal ya que, de sostenerse la condena, la calificación jurídica correcta de la conducta del recurrente sería la de cómplice y no autor de un delito de tráfico de drogas; así como del tipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5 del Código Penal , pese a no haberse incautado cantidad alguna de hachís al acusado.

   Por otra, se aduce la indebida inaplicación del tipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , con la consiguiente reducción punitiva, imponiéndose, en su caso, una pena de 1 año y 6 meses de prisión y de multa de 2.243.522 euros, a sustituir por 2 meses de prisión en caso de impago; argumentando que a los coacusados respecto a los cuales se dictó sentencia por conformidad, y que habrían realizado una conducta similar a la del recurrente, se les impuso una pena de 1 año y 6 meses de prisión, en lugar de la de 3 años y 1 día de prisión, así como que el hecho de actuar como testaferro es una acción de menor entidad.

   Finalmente denuncia que se aplica incorrectamente el tipo agravado de organización del artículo 369.1.2 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo mediante Ley Orgánica 5/2010, ya que no resultaron probados los elementos del tipo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, procede recordar que reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 359/2014 ) ha puesto de manifiesto las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor, con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP .

   En el presente caso ha resultado probado que el acusado, actuó conjuntamente con los coacusados en el marco de una organización persistente en el tiempo, dedicada a transportar hachís desde Marruecos a España, realizando diversos alijos para, a su vez, distribuirlo y venderlo en España con ánimo de lucro, existiendo una división de funciones entre sus integrantes. Concretamente, su contribución consistía en poner a su nombre las embarcaciones y vehículos adquiridos por otros miembros de la organización para transportar la droga, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico subsumible en el ámbito de la autoría y no de la complicidad, sin que el hecho que al recurrente no se le ocupara droga alguna implique la imposibilidad de efectuar la calificación jurídica llevada a cabo, precisamente por el reparto de funciones aludido, si bien dirigidas en conjunto a operaciones de tráfico de sustancias.

   En cuanto a la segunda queja formalizada, el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 CP responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado, sin que concurran las circunstancias que permitirían su aplicación en el presente caso habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario; a saber, la existencia de una organización persistente en el tiempo para introducir droga en España, con una amplia infraestructura para trasladar la droga y ocultar los medios utilizados para ello y la ocupación de alijos de 1.543 kg., con un valor en el mercado ilícito de 2.243.522 euros, y otro alijo de 2.807 kg. de hachís, circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad y una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de menor entidad.

   Finalmente, en cuanto a la aplicación del tipo agravado de organización, la Audiencia ha estimado probado que los 13 acusados actuaban de forma concertada y jerarquizada, estableciendo un reparto de funciones y contando con una amplia infraestructura material que otorgaba una apariencia de licitud a su conducta. Así pues, se constata la existencia de una estructura normalizada con estabilidad temporal, habiendo transcurrido varios meses desde la organización de la infraestructura; la adquisición, tenencia y uso de unos medios de cierta entidad para llevar a cabo el transporte de la sustancia estupefaciente, esto es, embarcaciones, vehículos todoterreno y naves en donde ocultarlas, así como de viviendas en la costa desde las que controlar las operaciones, habiéndose practicado varios alijos de gran relevancia. Elementos fácticos de los que se deriva sin forzar las reglas del razonamiento la existencia de una coordinación y estabilidad que le otorgaba una eficacia superior a los supuestos de mera coautoría coyuntural y que posibilita la calificación jurídica realizada por la Audiencia.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: