STS 447/2015, 29 de Junio de 2015

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa de Cristobal , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) y a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 CE ) en relación con la indemnidad de la prueba.

La tesis de la defensa es que la Sala de instancia ha tenido en consideración como uno de los medios de prueba las declaraciones prestadas ante la Guardia Civil por el titular del patrimonio defraudado, Julio , sin que esa declaración fuera prestada a presencia judicial ni tampoco estuviera presente ningún letrado de los dos acusados que han sido condenados, por lo que estima la parte que no podía operar en juicio esa declaración policial (folios 49 a 52 de la causa), ni siquiera a través de la declaración de los agentes que estuvieron presentes cuando la declaración fue prestada en las dependencias de la Guardia Civil.

Y otro tanto refiere sobre la declaración judicial prestada en otro procedimiento judicial que se siguió en el mismo Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana de la Frontera, procedimiento abreviado 128/2002, en el que tampoco estuvo presente la defensa del ahora recurrente (folios 388 y 389 de las presentes actuaciones), por lo que considera que tampoco es válida esta prueba ya que no pudo tampoco ser sometida a contradicción en la vista oral del juicio, debido a que el testigo falleció varios años antes (en el 2005) de que se hubiera celebrado la vista oral del juicio. Por lo cual, la lectura de esa diligencia judicial con el fin de que operara como prueba de cargo contra el acusado no podía realizarse, en cuanto que infringía la jurisprudencia de la jurisdicción ordinaria y constitucional, al tratarse de una declaración que no se ajustaba a los principios de contradicción y de defensa.

Señala la parte recurrente que ninguna de las dos diligencias referidas cumplimenta las garantías mínimas exigibles para operar en la vista oral del juicio como pruebas preconstituidas aptas para enervar la presunción de inocencia.

Para sostener su tesis sobre la nulidad de esas pruebas cita de forma reiterada la defensa la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre , y también alguna de esta Sala, como 541/2007, de 14 de junio , acerca de que las declaraciones policiales no ratificadas a presencia judicial solo pueden valer como medio de investigación y no como pruebas de juicio oral.

2. Pues bien, en lo que respecta a esta clase de declaraciones en dependencias policiales , esta Sala ha recordado recientemente la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las consecuencias procesales que genera. Y así, conviene subrayar que el Tribunal Constitucional , en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , al examinar el valor probatorio de la declaración de un coimputado prestada en sede policial, resume su doctrina precedente sobre la eficacia procesal de las diligencias policiales argumentando que se ha " condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

   1. Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

   2. Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción .

   3. Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado , a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

   4. Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ). Como recuerda la citada STC 345/2006 , en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim , siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y 187/2003, de 27 de septiembre )".

   El Tribunal Constitucional advierte a continuación que, no obstante lo anterior, "la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial . Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba , con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre )".

   Y después de exceptuar el supuesto de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos y fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental garantizando de forma efectiva su contradicción, operando así como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983 ; 303/1993 ; 173/1997 ; 33/2000 ; y 188/2002 ), el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 que tal excepción " no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial".

   A este respecto, refiere que "en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que ' tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible . Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, 'únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ' (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo ' ( STC 51/1995 )".

   Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la sentencia 68/2010 se enfatiza que "las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003, FJ 2 c )). Por otra parte, ' tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".

   Por último, afirma el Tribunal Constitucional "que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia , de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)" .

   Esta resolución del Tribunal Constitucional ha sido ratificada en su línea argumental en la sentencia 53/2013 , de 28 de febrero , del propio Tribunal, en la que se han reiterado los mismos criterios sobre las declaraciones prestadas en comisaría que después no han sido ratificadas en sede judicial. En la sentencia se argumentó incluso que no puede basarse en esa clase de diligencias una condena aunque sean sometidas a contradicción en el plenario y el imputado reconozca que sí las manifestó pero que lo hizo coaccionado por la policía. Y se volvió a insistir en que el atestado "se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba".

3. Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en las sentencias 1117/2010, de 7 de diciembre , 546/2013, de 17 de junio , y 715/2013, de 27 de septiembre , la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En estas resoluciones se dijo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.

   Esta Sala señaló que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria.

   En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC solo atribuye a la autoridad judicial (ver STC 68/2010 , ut supra ).

   Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues la dosis de constreñimiento y presión ambiental con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los matices inquisitivos que albergan las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias y matizaciones que resultan incompatibles con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda operar con eficacia probatoria en el juicio oral.

   Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole ( SSTC 136/1992 y 142/1997 ) se reciba una declaración policial a un imputado o a un testigo y, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido.

   Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía" .

   Esta Sala ha insistido en diferentes resoluciones, aparte de las ya citadas, en que toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013, de 6- 3 ; 283/2013, de 26-3 ; 546/2013, de 17-6 ; y 421/2014, de 16-5 , entre otras).

   Muy recientemente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre , y 33/2015, de 2 de marzo , cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algunos efectos incriminatorios a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.

   En efecto, en las dos referidas sentencias del TC que se acaban de citar se apunta la posibilidad de que las declaraciones policiales sean sometidas a contradicción en la vista oral del juicio y que se le pueda pedir explicaciones al imputado sobre sus modificaciones o contradicciones en que hubiera incurrido. Y, además, se afirma que una declaración policial no puede integrar prueba de cargo "por sí sola" o fundamentar una condena con su "exclusivo apoyo", y también se hace referencia a posibles efectos en el ámbito de la "credibilidad" del sujeto que incurre en alguna contradicción entre su declaración policial y la judicial. Incisos jurisprudenciales que parecen inconciliables con otros apartados de las mismas sentencias en los que se remarca que las declaraciones autoinculpatorias prestadas en diligencias policiales no tienen ningún valor probatorio.

   Así las cosas, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del TC suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:

   " Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

   No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

   Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

   Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

   Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006".

4. La aplicación de la doctrina precedente al caso concreto nos lleva a concluir que carece de toda eficacia probatoria la declaración prestada en dependencias policiales por el testigo fallecido. Pues, en primer lugar, no ha sido ratificada en sede judicial en la fase de instrucción y tampoco en la vista oral del juicio, ya que no llegó a ratificarlas ante el Juez de instrucción, y en la vista oral del juicio no pudo intervenir por haber fallecido varios años antes a su celebración. Por lo cual, es claro que no procedía introducirlas en la vista oral a través del testimonio de referencia de los funcionarios que practicaron la diligencia policial, habida cuenta que, tal como se dice en la STC 68/2010 , una vez que se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración del testigo ya no cabe hablar de corroboración a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales.

   Por consiguiente, se está ante una diligencia policial válida como medio de investigación pero no como medio de prueba, y ni siquiera como fuente de prueba susceptible de ser traída a juicio para convertirla en prueba a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en la declaración del testigo. Visto lo cual, es claro que la Sala de instancia no podía tener en consideración una declaración que no cumplimentaba las garantías que exige el art. 24.2 de la Constitución (derecho de defensa y principio de contradicción).

   Y lo mismo debe decirse de la declaración judicial prestada por el testigo fallecido en otro procedimiento diferente al que ahora nos ocupa. La lectura de esa declaración judicial en el plenario tampoco se ajusta a las exigencias del derecho de defensa y al principio de contradicción, toda vez que el letrado del recurrente no estuvo presente en esa diligencia sumarial de carácter judicial y no pudo interrogar a ese testigo de cargo. Omisión del derecho de defensa que se volvió a repetir en la vista oral del juicio, al haber fallecido hacía años el testigo que prestó la declaración sumarial judicial sin la posible contradicción del letrado de la defensa.

   Según se ha señalado supra , para que una declaración sumarial de un testigo o de un imputado tenga validez en la fase de plenario no es suficiente con que haya sido prestada ante un juez, sino que también es necesario que " se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado , a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 344/2006 , y 68/2010 , entre otras). Este requisito no se ha cumplimentado en el presente caso, ni tampoco fue subsanado en la vista oral del juicio con la presencia del propio testigo. Por lo cual, tampoco esta prueba se practicó en el plenario con las garantías que exige el art. 24.2 de la Constitución .

   Así pues, ninguna de las dos declaraciones goza de validez probatoria, si bien la segunda de ellas ni siquiera, tal como dice la defensa, tenía un contenido claramente incriminatorio.

Tal como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de forma reiterada, la valoración de pruebas sin garantías implicará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo ; 185/2005, de 4 de julio ; 126/2007, de 21 de mayo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 103/2009, de 28 de abril ; 173/2009, de 9 de julio , entre otras muchas).

Por el contrario, si existen otras pruebas de cargo válidas e independientes, podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 94/1999, de 31 de mayo ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; 12/2002, de 28 de enero ; 7/2004, de 9 de febrero ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Nos corresponde, por tanto, analizar, en primer lugar, si existen otras pruebas de cargo válidamente practicadas. Y, constatada la existencia de esas otras pruebas, hemos de decidir si a partir del análisis de las resoluciones judiciales, se puede concluir o no que la condena se ha fundado en esas otras pruebas de cargo válidas, pues del resultado de este análisis dependerá el contenido de nuestro fallo. Pues si del examen de la Sentencia condenatoria pudiera llegarse a la conclusión de que las pruebas cuya nulidad hemos apreciado no resultan indispensables ni determinantes para el fallo de culpabilidad, sino que, por el contrario, éste puede seguir asentándose en el resto de la prueba practicada válidamente conforme al razonamiento contenido en las resoluciones judiciales, por haber llevado a cabo una "valoración y fundamentación probatoria expresa de cada uno de los medios de prueba, motivando su contenido incriminatorio", no procedería acordar la retroacción de actuaciones (por todas, SSTC 12/2002, de 28 de enero ; y 206/2007, de 24 de septiembre ).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado se comprueba que la prueba anulada carece de una relevancia sustancial para sustentar la condena, por cuanto concurren otros elementos de prueba que sí son los determinantes, a tenor de los razonamientos que se exponen a continuación extraídos de la sentencia recurrida.

En efecto, el Tribunal sentenciador argumenta para fundamentar el sustrato fáctico de la condena que el testigo Julio tenía la capacidad suficiente tanto para otorgar el poder que concedió a favor del recurrente para administrar sus bienes, como también para revocar después tanto el referido poder como el testamento que había hecho a favor de la Asociación Benéfica y Católica Obreros de la Cruz. Extremo relevante sobre cuya certeza coinciden tanto el Tribunal sentenciador como la parte recurrente. La cuestión probatoria se centra entonces en dilucidar si Julio donó o no las importantes partidas de dinero que extrajo de sus cuentas el impugnante. Y en cuanto a este punto clave la Audiencia expone una serie de argumentos probatorios sólidos y convincentes que hacen totalmente innecesario acudir a las declaraciones del testigo que hemos considerado inválidas por no respetar las garantías constitucionales.

Y así, en la sentencia recurrida se recoge como primer dato incriminatorio relevante que el poder que otorgó notarialmente el testigo Julio para que el recurrente Cristobal le administrara sus bienes excluye de forma clara y concluyente la posibilidad de otorgar donaciones. Dado lo cual, habiendo extraído el acusado el dinero de las cuentas para después donárselo a la Asociación para la que trabajaba, resulta evidente que estaba contradiciendo de forma palmaria los términos del poder, sin que concurriera prueba documental ni de ninguna otra índole ajena a la versión de los acusados que constatara que tuviera la voluntad de donar elevadas cantidades de dinero a favor de la Asociación del recurrente, en clara contradicción con lo que figuraba en las cláusulas del poder notarial que como administrador le fue otorgado.

La inferencia que hace la Audiencia se ajusta plenamente a las reglas de la lógica de lo razonable y a las máximas de la experiencia, pues si de las facultades que otorgaba el poder notarial al acusado se había excluido de forma específica y concluyente la donación del patrimonio del perjudicado, resultaba imprescindible que para excluir el cumplimiento de esa cláusula se hubieran formalizado de forma expresa, clara y terminante unas donaciones que en total alcanzaban la suma de nada menos que 253.513 euros.

En segundo lugar, también consideró probado la Sala de instancia que Rubén emitió diversas certificaciones, firmándolas éste como secretario general de la Asociación y Augusto como presidente, en las que se hacía constar que se habían celebrado Juntas Generales Extraordinarias, en las que se facultaba a Cristobal para aceptar diversas aportaciones de Julio para proyectos y obras de la Asociación así como para la ampliación de sus instalaciones. Tales juntas extraordinarias no las considera celebradas la Audiencia, sino que las define como ficticias o simuladas para intentar acreditar que se habían efectuado unas donaciones que eran inciertas y que se pretendían aparentar con unas actas que dieran cobertura documental a actos de donación que no constaban en documento alguno. Afirma la Sala que mediante las certificaciones se fingía la celebración de juntas extraordinarias inexistentes, amparando así la disposición del patrimonio de la víctima mediante donaciones no efectuadas y vetadas además en el poder notarial.

A estos argumentos añade la sentencia recurrida la prueba testifical de la vista oral del juicio consistente en las declaraciones de los sobrinos de la víctima, quienes describieron a su tío como una persona tacaña.

Por último, también contó la Sala de instancia con el hecho indubitado de que cuando el testigo abandonó el centro residencial dejó sin efecto el testamento que había hecho a favor de la Asociación, en el que le adjudicaba todo su patrimonio, revocación que se contradice con la existencia de las donaciones. Sin olvidar tampoco el hecho indiciario de que resulta insólito que una persona deje todo su importante capital en testamento al mes y medio de entrar en el centro, es decir, casi sin tiempo de conocer a los administradores y cuidadores de la residencia en que había sido ingresado.

Por consiguiente, sí dispuso el Tribunal sentenciador de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia, dejando al margen las declaraciones del testigo fallecido.

En vista de lo cual, se desestima el motivo.

En el motivo segundo vuelve a incidir, por las mismas vías procesales alegadas en el primero ( art. 852 LECr . y 5.4 LOPJ ), en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y también a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

En cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, nos remitimos a todo lo argumentado en los dos fundamentos precedentes, en los que se han tratado y resuelto todas las cuestiones relacionadas con la enervación de la presunción constitucional, evitando así incurrir ahora en reiteraciones.

Y desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva, cuestiona el recurrente la procedencia de la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida en la modalidad de gestión desleal, impugnación que si bien debió encauzarse por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), procedemos a examinar a continuación.

Aduce al respecto el recurrente que no incorporó a su patrimonio particular el dinero extraído de las cuentas bancarias de Julio , sino que lo entregó a la Asociación para la que trabajaba, sin que tuviera el acusado tampoco asignadas las funciones de administrar el patrimonio de la entidad, de la que desconocía sus apartados económicos y contables. Viene así a esgrimir que falta el elemento subjetivo del tipo penal dado que no habría actuado con ánimo de lucro ni con intención de disponer en su propio beneficio del dinero de la víctima.

Las sentencias de esta Sala 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; 547/2010, de 2 de junio ; y 504/2013, de 10 de junio , argumentan en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

" En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

"Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido" .

La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado desvirtúa la alegación exculpatoria de la defensa sobre la falta del elemento subjetivo del tipo penal, alegación que además carece prácticamente de desarrollo argumental.

En efecto, no resultando cuestionable que la modalidad de apropiación que ha de operar en este caso es la de distracción de dinero, ha de convenirse que, con arreglo a los criterios jurisprudenciales anteriormente reseñados, el elemento subjetivo ni siquiera precisa para su apreciación un ánimo de enriquecimiento del sujeto activo, ya que es suficiente con que la conducta del autor cause un perjuicio al sujeto pasivo al destinar el dinero entregado a un fin sustancialmente distinto al encomendado. Resulta, pues, indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invirtiera en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron. Si bien en la práctica lo normal es que el autor se apropie del dinero en interés de su propio patrimonio.

En este caso consta evidenciado que el recurrente entregó el dinero a la Asociación Benéfica y Católica Obreros de la Cruz para la que trabajaba y en la que figuraba como tesorero, tal como se reseña en el "factum" de la sentencia recurrida, admitiendo también que actuaba como director de la residencia de ancianos que regentaba la Asociación. Tal como ya se anticipó, resulta indiferente el fin personal último a que destinó el dinero y que su distracción obedeciera a un lucro propio o al de la Asociación para la que trabajaba y cuya residencia dirigía. Lo relevante es que dispuso del dinero de forma definitiva en perjuicio de la víctima.

Por lo demás, y en lo que se refiere al contraindicio que aprecia el impugnante en el hecho de que la acusación particular no insistiera al inicio de la vista oral del juicio en que se materializara el nombramiento de procurador y letrado de oficio a la responsable civil subsidiaria con el fin de que respondiera de la indemnización, sólo puede replicarse que en modo alguno se trata de un contraindicio favorable a la defensa, sino de una omisión de un trámite procesal que derivó en que no se pudiera condenar en vía penal como responsable civil subsidiaria a la Asociación que se benefició del delito perpetrado por los recurrentes. Ello no excluye, obviamente, que éstos debieran responder por su conducta tanto penal como civilmente en la presente causa.

En consecuencia, solo cabe concluir que sí consta fehacientemente probado el elemento subjetivo del tipo penal de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero, quedando así rechazado este motivo del recurso.

Se desestima, pues, el recurso de Cristobal , con imposición de las costas que generó en la presente instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Augusto

En el primer motivo del recurso se invoca, por la vía procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción por haber sido apreciadas dos declaraciones del testigo Julio que no se habían prestado con las garantías que impone el art. 24 de la Constitución .

Todas las cuestiones que suscita sobre ese particular la defensa del recurrente ya han sido examinadas y resueltas en los dos primeros fundamentos de esta sentencia con motivo del recurso del otro acusado. Por lo tanto, damos por reproducido lo que allí se argumentó y decidió, evitando así incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo no puede por tanto acogerse.

En el motivo segundo impugna el recurrente, por el cauce procesal del art. 850.1º de la LECr ., la denegación por parte de la Audiencia de dos pruebas propuestas por la defensa : la petición a Canal Sur de dos vídeos que permitirían constatar la implicación de Julio en la Asociación Benéfica y Católica Obreros de la Cruz, y, en segundo lugar, la declaración testifical de la trabajadora social Teresa , con el fin de que acreditara la excelente labor social realizada por la Asociación en la que se hallaba implicado el acusado impugnante.

El Tribunal sentenciador argumentó para denegar las pruebas que no se cuestiona que la Asociación de los acusados se nutre de donaciones, a lo que ha de añadirse que tampoco se ha puesto en entredicho la labor social que la Asociación realiza. Y con respecto a los vídeos, la Sala de instancia consideró que no son un medio idóneo para evaluar la capacidad y el estado mental del testigo Julio , máxime cuando en la sentencia se asumió que estaba en condiciones de otorgar un poder y hacer testamento. La cuestión probatoria no se centraba, pues, en ello sino en dilucidar si llegó a donar a través de los acusados una ingente suma de dinero a la entidad para la que éstos trabajaban, y a tal efecto las pruebas solicitadas carecían de relevancia.

Se está, pues, ante elementos de prueba que no pueden considerarse decisivos en términos del derecho de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta. Aquí desde luego no se ha acreditado la relevancia de la prueba ni tampoco la existencia de un menoscabo efectivo del derecho de defensa del recurrente vinculado a la denegación de las pruebas que refiere.

En consecuencia, el motivo no resulta viable.

En el motivo tercero se denuncia por la defensa, con cita del art. 851.1º de la LECr ., la existencia de contradicción en el relato de hechos probados . Señala al respecto la parte que se afirma en el "factum" que el recurrente actuó de acuerdo con Cristobal , aspecto que entiende que no se ve después confirmado al describir la conducta realizada por éste, consistente en extraer en diferentes operaciones cantidades de dinero de las cuentas corrientes de Julio .

Pues bien, el hecho de que el ahora impugnante no interviniera directamente en la extracción de dinero de la víctima perpetrada por Cristobal no excluye que ambos actuaran en connivencia. Esta se ve avalada por el dato indiciario de que Cristobal entregara el dinero al Presidente de la Asociación, el ahora recurrente Augusto , que era además quien se encargaba de los aspectos económicos de la entidad, según se explica y razona en la sentencia.

Por consiguiente, en el "factum" no se aprecia contradicción alguna, y en la motivación de la sentencia se explica la función desempeñada por ambos acusados y las razones por las que el dinero que extraía Cristobal iba a parar a Augusto , que era quien disponía del mismo a favor de la Asociación.

El motivo no puede, en consecuencia, acogerse.

En el motivo cuarto se alega la infracción de los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución , con cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , por no expresar la sentencia de forma clara cuál fue la intervención del recurrente en los hechos y no hallarse tampoco debidamente motivada la resolución recurrida.

En contra de lo que alega el recurrente, en la sentencia impugnada, después de afirmar que el acusado era el presidente de la Asociación que se benefició del dinero de Julio , se dice en los hechos probados que Cristobal , de acuerdo con Augusto , usando el poder que Julio le había concedido, llevaron a cabo diversas operaciones bancarias por las que se disponía del dinero del testigo en interés de la Asociación Benéfica y Católica Obreros de la Cruz, esquilmando los ahorros que el anciano tenía en diversas sucursales bancarias.

Y en la motivación de la sentencia se expone que Augusto , Presidente de la Asociación, era quien se ocupaba de la contabilidad de la residencia de ancianos "El Santísimo", declarando al respecto el agente de la Guardia Civil NUM012 , que participó en la elaboración del informe económico y financiero de la Asociación que obra en las actuaciones con sus anexos, que todos los movimientos económicos de la Asociación los hacía Augusto .

Y más adelante se dice también que Cristobal , extralimitándose en las facultades concedidas por el poder, extrajo las cantidades de las cuentas bancarias de Julio aplicándolas Augusto a cubrir deudas de la Asociación, fundamentalmente por ejecución de obras y abono de provisiones. Por lo cual, ambos fueron considerados autores del delito. Y si bien Cristobal , como antes se ha dicho, se limitaba a realizar labores asistenciales, y en ningún momento llegó a manifestar que hubiera dispuesto del dinero de Julio siguiendo las órdenes o instrucciones de Augusto , no podía desconocer dado su contenido que lo que se le había concedido -argumenta el Tribunal- era la facultad de administrar los bienes del poderdante, administración que lógicamente debe realizarse en beneficio del administrado, "siendo la actuación de ambos acusados la que determinó la comisión del delito, realizando cada uno de ellos actos de todo punto necesarios para la ejecución del delito".

También señaló el Tribunal que el recurrente Augusto firmó, en su condición de presidente de la Asociación, certificaciones de juntas no celebradas mediante las que se fingía aceptar las supuestas donaciones de la víctima para ejecutar obras y saldar otras deudas de la entidad.

Por consiguiente, sí se describe en la sentencia recurrida la conducta de Augusto , su competencia en lo que se refiere a la llevanza de los aspectos económicos de la Asociación, y su disposición en tal condición del dinero de la víctima que había extraído Cristobal de las cuentas bancarias de Julio , dedicándolo a diferentes prestaciones en beneficio de la entidad que dirigía y administraba.

La sentencia remarca, pues, y aporta datos concretos acerca de que ambos acusados realizaban actos imprescindibles para la realización del hecho delictivo.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

En el motivo quinto , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), puesto que, según la parte recurrente, la Audiencia operó con una presunción de culpabilidad en contra del reo.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, a los efectos de tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, es suficiente con remitirnos a los datos objetivos incriminatorios que se han reseñado en el fundamento precedente al examinar la motivación de la sentencia recurrida. En concreto: el impugnante era quien, en concepto de presidente de la Asociación, recibía el dinero que había extraído de las cuentas bancarias de Julio el coacusado Cristobal , que en realidad actuaba como un subordinado dentro del entramado de la Asociación. Ambos acusados obraban en connivencia con el fin de aportar ilícitamente dinero para los gastos de la entidad, cuyo patrimonio administraba y organizaba desde la perspectiva económica el recurrente.

Así consta probado, según se ha reseñado, mediante la prueba documental y testifical que se reseña en el fundamento anterior, donde se transcriben hechos concluyentes sobre la intervención en la conducta delictiva por parte del acusado.

El motivo se muestra así inviable.

Por último, en el motivo sexto alega la defensa la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .) relativa a los arts. 28 y 252 del C. Penal .

Señala la parte que no se concreta en la sentencia recurrida la conducta delictiva del acusado. Y que tampoco se especifica en qué clase de autoría o de participación ha incurrido, ya que Augusto no era la persona que administraba el patrimonio de la víctima, por lo que, al argumentar la sentencia recurrida que se está ante un delito especial propio por razón del sujeto activo, y no siendo el recurrente el administrador de los bienes de la víctima, no resultaba factible que cometiera el delito, ignorándose en qué modalidad de participación intervino.

Pues bien, atendiendo a que consta probado que ambos acusados actuaron de común acuerdo para "esquilmar" el patrimonio de la víctima, según dice la sentencia, y puesto que el sujeto cualificado activo del delito era el coacusado Cristobal , en cuanto que era el administrador del patrimonio de Julio y quien infringió por tanto el deber especial de fidelidad y confianza, es claro que el recurrente Augusto ha de ser condenado en la modalidad de cooperador necesario o como inductor. Y puesto que se ignora quién concibió el plan y cuál de ellos convenció al otro, resulta incontestable que cuando menos el ahora impugnante actuó como cooperador necesario de la acción delictiva, toda vez que era el que recibía y gastaba el dinero que mediante cheques bancarios y alguna transferencia conseguía Cristobal , conociendo ambos la inexistencia de una donación por parte de la víctima.

Por consiguiente, aunque la ascendencia y jerarquía de Augusto sobre Cristobal permitiría inferir la inducción del primero sobre el segundo, de lo que no cabe duda es que aquél fue quien, actuando en todo momento de acuerdo con Cristobal , dispuso de forma definitiva del dinero en favor de la Asociación, por lo que, cuando menos, su conducta ha de subsumirse en la cooperación necesaria del tipo penal. Sin que ello deba determinar una aminoración de la pena ( art. 65.3 del C. Penal ), dada la relevante intervención en los hechos e incluso el dominio de la acción de que dio muestras en todo momento, aunque la imposibilidad de la infracción del deber especial de administrador del patrimonio ajeno impida considerar su conducta como una autoría en sentido estricto, a tenor de la cualificación que requiere el tipo penal en lo que atañe al sujeto activo del delito.

En consecuencia, se desestima este último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición al recurrente de las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECr .).