STS 439/2015, 9 de Julio de 2015

1 .- El Juzgado de Instrucción número 2 de Sant Boi de Llobregat, instruyó Diligencias Previas con el número 1134/2009, por delito contra el medio ambiente, contra Heraclio y Massó y Carol S.A, como responsable civil, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2014, en el rollo número 54/2014 , con los siguientes hechos probados: "Primero.- El acusado don Heraclio era, hasta el año 2010, consejero-delegado y máximo responsable de la empresa Massó y Carol, S.A., que se dedicaba a la fabricación de agentes tensoactivos orgánicos, para lo cual utilizaba alcoholes grasos, alquilbenceno, dodecilbenceno, sosa cáustica, azufre líquido, óxido de etileno y ácido sulfúrico, entre otros productos. Dicha actividad, generadora de residuos tóxicos y peligrosos, por lo que la empresa estaba inscrita en el registro de productores de residuos de la Agéncia de Residus de Catalunya y estaba obligada, a presentar anualmente una declaración de residuos, se desarrollaba en unas instalaciones ubicadas en Casetes de Can Vía s/n, de Santa Coloma de Cervelló.

Segundo.- El día 5-12-2006 Massó y Carol, S.A. vendió a Tres Torres, S.A. las fincas y edificaciones que conformaban las instalaciones de la empresa, que se decía que tenían 16.249 metros cuadrados. En dicha escritura se afirmaba que en las fincas se habían desarrollado actividades que podrían ser calificadas como contaminantes, y se pactaba que Masso y Carol, S.A. podía continuar ocupando los terrenos e instalaciones como precarista hasta que hubieran transcurrido siete meses desde la firmeza de la modificación del plan urbanístico para recalificar el terreno como residencial y terciario. La vendedora Masso y Carol, S.A. manifestaba tener muy avanzado el traslado, y haber recibido ya de la compradora 5.210.775 euros, entregándose en ese acto cheques por un importe de 2.482.180 euros más el I.V.A.

Tercero.- A finales del año 2007 la empresa cesó en su actividad en la planta de Santa Coloma de Cervelló y estaba realizando gestiones para reanudarla en Barbastro (Huesca).

Cuarto.- Massó y Carol, S.A. no gestionó desde el año 2004 los residuos de electrofiltro que producía en su actividad, ni las aguas fenólicas desde el año 2003. Una vez cesó la actividad industrial de la empresa en Santa Coloma de Cervelló, quedaron en dichas instalaciones centenares de bidones y envases, de los cuales algunos contenían materias primas tóxicas o peligrosas, otros contenían residuos, y otros estaban vacíos pero contaminados. Algunos de los bidones estaban en muy mal estado de conservación, hasta el punto de producir fugas de los productos que contenían. Muchos de los bidones estaban defectuosamente etiquetados. No existía un correcto almacenaje, sino que los bidones y envases estaban repartidos de forma caótica por los terrenos de la fábrica, y muchos de ellos a la intemperie.

Quinto.- El día 13-11-2007 una inspectora de la Agéncia de Residus de Catalunya visitó las instalaciones de Massó y Carol, S.A. y levantó un acta, notificada al acusado y firmada por él, en la que se hacían constar los defectos en bidones, fugas producidas, incorrecto de bidones y envases, la falta de funcionamiento de la depuradora, y la falta de gestión de los residuos. A consecuencia de estas observaciones se incoó un expediente administrativo sancionador por gestión incorrecta y abandono de residuos; mediante resolución de fecha 27-11-2007 se requirió a Massó y Carol, S.A. para que realizara un inventario de los residuos almacenados en sus instalaciones, presentara un plan para su gestión y retirada, y procediera a la limpieza y saneamiento de las tierras contaminadas y a la elaboración de un estudio de riesgo de la finca. El día 21-12-2007 el acusado, en representación de la empresa, presentó un escrito ante la Agencia, de Residus de Catalunya comprometiéndose a realizar las acciones requeridas. Mediante resolución de fecha 20-3-2008 se impuso a Mascó y Carol, S.A. una sanción, frente a la cual el acusado, en representación de la empresa, presentó un recurso de revisión el día 9-7-2008, recurso que fue inadmitido. El día 14-7-2008 se realizó una nueva visita de inspección, en la que se constató que la situación seguía siendo prácticamente la misma. Mediante carta de fecha 10-10.- 2008 la Agencia de Residus de Catalunya advirtió a Massó y Carol, S.A. de la imposición de multas coercitivas ante el incumplimiento del requerimiento efectuado. El día 11-11-2008 se realizó una nueva visita de inspección y se observó que la situación seguía siendo la misma, si bien había unos camiones cargando envases metálicos. En una reunión realizada el día 13-11-2008 entre Massó y Carol, S.A., la Agéncia de Residus de Catalunya y el Ayuntamiento de Santa Coloma de Cervelló, la empresa se comprometió a llevar a cabo diversas actuaciones; en reunión de 23-1-2008 se dejó constancia del incumplimiento de los compromisos. Mediante resolución de la Agencia de Residus de Catalunya de fecha 6-2-2009 se impuso a Massó y Carol, S.A. una multa coercitiva de 3.200 euros por incumplimiento de los requerimientos. Con fecha 11-5-2009 se impuso una segunda multa coercitiva, por importe de 3,200 euros, y con fecha 8-7-2009 una tercera multa por el mismo importe.

Sexto.- Unos 72 contenedores con 68'84 toneladas de residuos fueron entregados a Ecología Química, S.A., empresa debidamente homologada para su gestión. En septiembre de 2008 la empresa Befesa Gestión de Residuos Industriales, S.L. estaba realizando tareas de identificación, clasificación, zonificación e inventariado de los residuos; con fecha 6-10-2008 estaba terminado el inventario, aunque no cumplía con los requerimientos de la Agéncia de Residus de Catalunya. Se realizaron también envíos a Plásticos Canovelias y a Derpin, S.A., si bien no constaban en la documentación todos los datos legalmente necesarios; en visita de inspección de fecha 22-10-2008 se constató que seguía habiendo zonas inaccesibles, contenedores no etiquetados o mal etiquetados, y apilamiento de tierras contaminadas. En enero de 2009 la empresa Litoclean presentó a Massó y Carol, S.A. una oferta para analizar el suelo de las instalaciones y realizar un análisis de riesgos, pero la Agéncia de Residus de Catalunya no consideró aceptable dicha oferta por no ofrecer suficientes garantías. Séptimo.- El día 24-2-2009 la Agencia de Residus de Catalunya se personó en las instalaciones de la empresa y tomó 21 muestras de suelo, que una vez analizadas revelaron contaminación superficial, fundamentalmente por hidrocarburos derivados del petróleo, aunque en algunos casos se detectaron metales que superaban los máximos permitidos para un uso residencial. Los técnicos recomendaban la realización de una investigación detallada y un análisis de riesgo. Los días 24 y 25 de febrero de 2009 la Agéncia de Residus de Catalunya tomó 15 muestras de residuos, algunas de ellas procedentes de contenedores y otras del suelo. De entre las mismas, cinco muestras de distintos contenedores resultaron ser residuos de electrofiltro, fuertemente ácidos, corrosivos e irritantes, y que merecen la calificación de peligrosos. El resto de muestras eran fuertemente ácidas o alcalinas. El día 23-6-2010 agentes de los Mossos d'Esquadra y técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses realizaron una visita a las instalaciones de la empresa, donde observaron la presencia de miles de bidones en estado de abandono y llenos de residuos líquidos.

Octavo.- El día 6-10-2010 dos agentes de los Mossos d'Esquadra realizaron una inspección en las instalaciones de la empresa, donde permanecían centenares de bidones que contenían residuos, en distintos estados, muchos de ellos sin etiqueta. Una parte estaban a intemperie. En ese mismo acto se tomaron muestras, por orden del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Boi de Llobregat, que ya había incoado Diligencias Previas.

Noveno.- El día 24-11-2010 la Agéncia Catalana de l'Aigua acordó requerir a Massó y Carol, S.A. para que ejecutara piezómetros de investigáción de los materiales del subsuelo y aguas subterráneas y llevase a cabo otras actuaciones relacionadas. Massó y Carol, S.A. no cumplió lo requerido, y la Agéncia Catalana de l'Aigua lo encargó a la empresa Geoservei Projectes i Gestió Ambiental, que cobró 9.184'85 euros por los trabajos.

Décimo.- En el año 2010 Massó y Carol, S.A. fue declarada en concurso, y dos administradores concursales asumieron la dirección de la empresa.

Decimoprimero.- El día 7-5-2012 Massó y Carol, S.A., representada por sus administradores concursales, suscribió con Inmobiliaria Mar, S.L.U. propietaria del terreno, un acuerdo por el que se manifestaba que, como resultado de la compraventa y posterior recalificación de terrenos, existía un saldo favorable a Massó y Carol, S.A. por 2.628.434 euros; y pactaban compensar dicho saldo con el coste de las retiradas de residuos, algunas ya pagadas y otras que se determinaban en presupuestos. La retirada total de los residuos se llevó a cabo entre finales de 2012 y principios de 2013.

Decimosegundo.- En el mes de febrero de 2013 técnicos de la empresa Ecocat, S.L. emitieron un informe, después de realizar un extenso estudio con torna de muestras de veintinueve lugares de la finca, en el que se concluye que el suelo está alterado por hidrocarburos del petróleo, plomo y endrina, por lo que no es legalmente apto para uso industrial y urbano. En el mismo informe se afirma que la afectación detectada en aguas subterráneas es poco probable que provenga de Massó y Carol, S.A.

En marzo de 2013 se emitió un análisis cuantitativo de riesgo que concluyó que el riesgo cancerígeno y sistémico es aceptable para cualquier uso de los terrenos que ocupaba Massó y Carol, S.A., excepto para uso residencial".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a don Heraclio , como autor de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente del art. 328 CP , a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercer profesiones u oficios relacionados con la industria durante el mismo tiempo, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Absolvemos a MASSÓ Y CAROL, S.A. de las peticiones de responsabilidad civil que se formulaban contra ella en este proceso. Condenamos a don Heraclio a pagar las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular pero no las de la actora civil" .

3 .- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La parte recurrente, basa su recurso de casación en un único motivo:- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim . por aplicación indebida del artículo 328 e inaplicación del art. 325 del Código Penal .

5. - Instruida la representación procesal de los recurridos, solicita la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso interpuesto; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de julio de 2015.

El Fiscal, invocando el art. 849,1º Lecrim , ha denunciado infracción de ley, por aplicación indebida del art. 328 e inaplicación indebida del art. 325, ambos del Código Penal . En síntesis, el argumento es que, a tenor de lo que figura en los hechos probados, la responsabilidad del acusado, condenado y ahora recurrido en esta causa se concreta en el depósito y abandono de residuos altamente contaminantes, en condiciones que dieron lugar al vertido en los terrenos sobre los que se asentaban las antiguas instalaciones de su empresa. Y se precisa que lo que la acusación pública había tratado de subrayar es la existencia de un proceso paulatino de deterioro de cientos de bidones y otro tipo de envases conteniendo sustancias tóxicas, abandonados a la intemperie, de modo que la acción de los agentes atmosféricos produjo un deterioro de esos contenedores, lo que dio lugar a fugas y escapes de alguna parte de su contenido.

Según esto, entiende el recurrente, se estaría ante lo que en la STS n.º 1914/2000, de 12 de diciembre reciben el nombre de vertidos indirectos de sustancias contaminantes; que es como a su juicio tendrían que valorarse las fugas de los productos de referencia, que dieron lugar a la contaminación del terreno sobre el que incidieron.

Por eso, al contrario de lo sostenido por la sala de instancia en la sentencia impugnada, considera que los hechos probados tienen encaje en el precepto cuya aplicación se pide, en vista del procedimiento, del resultado y de que este se produjo contraviniendo las disposiciones legales relativas al tratamiento de esa clase de materiales, que cita. Siendo, precisamente, esta conducta infractora la generadora el resultado de que se trata.

En los hechos probados de la sentencia se lee que una vez cesó la actividad productiva de la empresa del ahora recurrido, quedaron en sus instalaciones centenares de bidones y envases, algunos de los cuales contenían materias tóxicas o peligrosas, otros residuos, y otros estaban vacíos pero contaminados. De ellos, algunos se hallaban en muy mal estado y, por eso, tenían fugas. La consecuencia, apreciada por la Agencia de Residuos de Cataluña, de 29 de febrero de 2009, fue una contaminación superficial del suelo, fundamentalmente por hidrocarburos, de un índice que superaba los máximos permitidos para uso residencial. De otra parte, técnicos de la empresa Ecocat SL informaron de una situación similar, determinante de que la finca no fuera apta para un uso industrial y urbano, si bien concluyeron que era poco probable que la afectación de las aguas subterráneas detectada pudiera provenir de esos materiales acumulados. En fin, un análisis cuantitativo del riesgo concluyó que el cancerígeno y sistémico es aceptable para cualquier uso de los terrenos excepto el residencial.

A partir de estos datos, la sala de instancia ha considerado que lo producido no fue tanto vertidos como el abandono de los recipientes aludidos, con su peligroso contenido, en condiciones no idóneas para neutralizar los posibles riesgos. Luego hace ver que lo constatado fue la existencia de pequeñas fugas, ninguna relevante; y subraya que esto es tan cierto como para que la toma de muestras por parte de los responsables de las inspecciones a las que se ha aludido hubiera tenido que llevarse a cabo, en casi todos los casos, del interior de los bidones. Se señala también la existencia de numerosos charcos de sustancias no identificadas, en algún supuesto, en terrenos contiguos, pero dándose la circunstancia de que nunca fueron analizadas, de lo que se sigue la imposibilidad de conocer su verdadero carácter y su influencia en el equilibrio de los sistemas naturales.

Se hace, en fin, especial hincapié en que según los peritos del Instituto Nacional de Toxicología el suelo no tendría la condición de contaminado, al no superar en cien veces los niveles genéricos legalmente establecidos. Y se concluye poniendo de relieve en que los análisis de los acuíferos dieron resultado negativo en cuanto a contaminación o bien no pudo afirmarse que la detectada procediera de las instalaciones de la empresa del recurrido.

El art. 325 Cpenal , contemplado en la perspectiva del caso, exige la existencia de "vertidos"; donde "vertido" -tanto en el uso común como para el Diccionario- es la acción de verter o derramar. Esto es, la conscientemente dirigida a echar fuera o hacer salir todo o parte del líquido contenido en un recipiente, que se quiere vaciar total o parcialmente.

Pues bien, siendo así, la conducta atribuible a Heraclio , en rigor, no puede denotarse como vertido, ya que no consistió en dar salida al contenido de los bidones o envases, que sería lo reclamado por el sentido del término, y que no tiene equivalencia semántica en el hecho de que aquellos experimentasen algunas pérdidas, porcentualmente poco significativas, a tenor del volumen de los residuos.

No se trata, en modo alguno, de banalizar la conducta de Heraclio , ciertamente intolerable por antijurídica, incivil e insolidaria, sino de estar a los términos estrictos de los preceptos en presencia, de cuya consideración resulta que, aunque hubo algunas fugas de líquidos de alguno de los envases, estas no tuvieron la condición de vertidos, del art. 325 Cpenal . En realidad, tampoco se trató del simple establecimiento de un depósito sensu stricto (donde "depositar" es colocar algo en un sitio). Precisamente por la existencia de esa salida, no directamente buscada, de fluidos al entorno de cierta parte (de escasa entidad en el conjunto) de los productos contaminantes. Pero siendo así, esto es, dándose la circunstancia de que el hecho incriminable -mucho menos que vertido, poco más que depósito- no encaja, puede decirse, con total precisión en la literalidad estricta de ninguna de las dos previsiones legales de posible aplicación, debe optarse necesariamente por la menos gravosa para el acusado.

Tal es lo que ha hecho la Audiencia, de forma rigurosamente argumentada, por cierto, Y es por lo que el motivo, y con él el recurso, tiene que desestimarse.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3 de noviembre de 2.014 , en la causa seguida por delito contra el medio ambiente. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuniquese esta resolución a la Audiencia de instancia a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.