STS 430/2015, 2 de Julio de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución430/2015
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha02 Julio 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil quince.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Esteban , Leopoldo y Campus Patrimonial, S.A. (en concepto de Acusación Particular), contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Albadalejo Martínez, Sra. Fernández Prieto y Sra. Blanco Martínez; siendo parte recurrida Carlos Alberto , Jugaro S.L., Bernabe , Gumersindo , Symuflex Instalaciones y P4 Sydem, S.L., representados por las Procuradoras Sra. Rodríguez-Pereita García y Sra. Arnes Bueno.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 6387/2004, seguido por delito de apropiación indebida, contra Esteban , Leopoldo , Bernabe , Gumersindo y Carlos Alberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, que con fecha 24 de Septiembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1. En fecha 23 de mayo de 2000, Esteban , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue nombrado Administrador de la entidad Campus Patrimonial, S.A., sociedad constituida en esa misma fecha y cuyo objeto social era la adquisición y enajenación de terrenos y fincas, explotación, alquiler o arrendamiento de edificios destinados a residencias de estudiantes, promoción inmobiliaria y gestión urbanística, así como la realización de toda clase de actos relacionados con la gestión urbanística e inmobiliaria con la finalidad de desarrollar residencias de estudiantes. Y en fecha 5 de julio de 2001 Consejero Delegado de dicha entidad acordando el Consejo de Administración delegar en el mismo de forma permanente todas las facultades y poderes, salvo las que por Ley no son delegables y las que de acuerdo con los estatutos de la sociedad exigían para su adopción mayoría reforzada del Consejo de Administración.- Con anterioridad Esteban había prestado servicio en compañías que conformaban el grupo de empresas denominado EBN, Banco de Negocios, S.A. sociedad que participaba en Campus Patrimonial, S.A.- 2. A). En tal calidad de Consejero Delegado de Campus Patrimonial, S.A. autorizó el pago de una factura que pidió que firmase a Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales en nombre de P4 Sydem, S.L., empresa proveedora de Campus Patrimonial, S.A. encargada del suministro del mobiliario de residencias, cuyo Administrador Único era Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual ni había sido confeccionada por éste último, ni se había contado con su autorización por no corresponder a ninguna operación entre dichas empresas. La factura se identificaba con el nº 372/2002 de fecha 30 de diciembre de 2002 por importe de 68.667,84 euros en la que se hacía constar que respondía a entregas a cuenta por acopio de material destinado a la realización de obras en la Residencia Universitaria de Bormujos (Sevilla), anotándose pagada en la cantidad de Campus Patrimonial, S.A. mediante dos entregas en metálico de 55.156,18 euros en fecha 31-12-02 y 13.511,66 euros en fecha 30-04- 03, salidas de dinero de Campus Patrimonial S.A. que no habían tenido lugar en cuanto que la realidad era que con la factura se justificaban disposiciones de caja que se habían llevado a cabo personalmente por Esteban con anterioridad, sin autorización y sin previa justificación documental, circunstancias todas ellas conocidas por Leopoldo .- B) En fecha 28 de enero de 2004 Esteban realizó, sin contar con la aprobación del Consejo de Administración de Campus Patrimonial, S.A. un pago por importe de 27.600 euros a favor de la mercantil Inversiones Dasma, S.L., entregando para ello el cheque nominativo nº NUM000 contra la cuenta de Campus Patrimonial nº NUM001 de la entidad EBN Banco en pago del vehículo Mercedes ML 430 matricula .... que adquirió para sí y puso a nombre de la entidad La Avellaneda del Espinoso, S.L. de la que era socio único y Administrador junto con su esposa doña Begoña .- C) En fechas 8 y 6 de noviembre de 2003 emitió en su propio beneficio dos cheques al portador, el primero nº NUM002 por importe de 7.750 euros y el segundo nº NUM003 por importe de 7.680 euros de la cuenta nº NUM004 del Banco Popular de la que es titular Campus Patrimonial, S.A., que cargados en dicha cuenta se hicieron constar en la contabilidad de la sociedad como entregados a la entidad Orfisa IKC, cuando lo cierto era que el primero de los talones había sido cobrado directamente por ventanilla por Esteban y el segundo ingresado en una cuenta titularidad de la mercantil ACyP Automoción en el BBVA sucursal de la Avda. de Viñuelas nº 26 de la localidad de Tres Cantos con la que no consta que la sociedad Campus Patrimonial tuviese relación comercial alguna ni pago pendiente.- D) Con fecha 30 de enero de 2004 emitió en su propio beneficio y sin el conocimiento o autorización de Campus Patrimonial dos cheques con cargo a la cuenta de dicha sociedad, el nº NUM001 de la entidad EBN Banco, nº NUM005 por importe de 4.250 euros y el nº NUM006 por importe de 5750 euros ingresando el primero de ellos en la cuenta 2091.0610 de la entidad Caixa Galicia cuya titularidad es de Esteban y el segundo en la cuenta corriente de la entidad La Avellaneda del Espinoso, S.L. abierta en la entidad Caja Rural de Toledo, de la que aquel era socio y Administrador, haciendo constar el acusado de propia mano en la matriz del talonario bancario que los efectos se emitían a favor del proveedor I.D.E.I.S.A. lo que igualmente se hizo constar en los asientos contables del Libro Mayor de Campus Patrimonial cuando lo cierto es que a la fecha en la que se hicieron los cargos, el 2 de febrero de 2004, Campus Patrimonial S.A no mantenía deuda o pago pendiente con dicha sociedad.- Las importe de todas las cantidades alcanzó la suma de 121.697,84 €.- 3. A) En el ejercicio de su cargo como Consejero Delegado de Campus Patrimonial, S.A., Esteban asistió al Consejo de Administración de fecha 22.07.2003 en el que se trató de los proyectos de residencias presentados por Campus Hispania, S.A. sociedad con la que Campus Patrimonial S.A. tenía suscrito Protocolo de colaboración y a la que cedía las residencias que construía para su explotación en régimen de alquiler a cambio de una renta anual, y entre ellos, el de la residencia de Logroño sobre la que en el apartado de rentabilidad se hacía constar que Campus Hispania había ofertado a la vista del Anteproyecto entregado una renta anual de 485.000 Euros, procediendo el Consejo a aprobar el proyecto de Residencia de Logroño sujeto a que por, el grupo ofertante, se aceptasen las garantías habituales (retención y aval final de obra) así como un aval bancario que cubriese la penalización por la terminación en plazo.- En el Consejo de Administración de fecha 21.11.2003 el Consejero Delegado había informado que se continuaba trabajando en los proyectos, entre otros, en el de la residencia de Logroño en la línea de la aprobación que se había llevado a cabo en anteriores Consejos, informando igualmente que se habían recibido ofertas escritas sobre las rentas de las residencias de acuerdo con lo prescrito en el Protocolo de actuación suscrito entre Campus Hispania, S.A. y Campus Patrimonial, S.A., cuando la realidad es que no constaba que Campus Hispania, S.A. hubiese ofertado por escrito 485.000 € por alquiler anual de la residencia durante doce años.- Como consecuencia de la aprobación del proyecto y de acuerdo a la supuesta oferta de la renta inexistente, en fecha 26.02.2004 Esteban en su calidad de Consejero Delegado de Campus Patrimonial, S.A. y el Gerente Apoderado de la mercantil Volconsa Construcción y Desarrollo de Servicios S.A. firmaron el contrato de construcción de la Residencia de Estudiantes de Logroño por un precio de 3.019.318,20 €, contrato sustituido posteriormente por el de 29.04.2004.- A pesar de la ocultación de la falta de oferta por escrito de explotación en régimen de arrendamiento por parte de Campus Hispania, S.A., la residencia de Logroño se edificó y ha sido explotada directamente por Campus Patrimonial, S.A.- B) Con base a la ejecución material del proyecto de residencia universitaria de Logroño, Esteban ordenó en fecha 04/09/03 y 23/03/04 el pago respectivamente de la factura NUM007 por valor de 47.949,60 € y de la factura NUM008 por importe de 110.432 € emitidas por P4 Sydem, S.L. y firmadas por Leopoldo que actuaba como comercial de esta entidad, abonándose las cantidades mediante pagarés de Campus Patrimonial, S.A. en concepto la primera de ellas de 10% por aceptación y pedido y la segunda en concepto de acopio de materiales para fabricación de mobiliario, si bien el mobiliario adquirido nunca llegó a retirarse por parte de Campus Patrimonial, S.A. de los almacenes de P4 Sydem, S.L.- C) Con fecha 3 de julio de 2003, Esteban como Consejero Delegado de Campus Patrimonial, S.A. y arrendador, y Carlos José como Presidente Consejero Delegado de Campus Hispania, S.A. y arrendatario, suscribieron un contrato de arrendamiento de la residencia de estudiantes San Carlos de Málaga, según el cual una vez finalizada la obra Campus Hispania, S.A. la explotaría en régimen de arrendamiento, previa comprobación por la arrendataria de la idoneidad de las obras de construcción.- Debido a las deficiencias que presentaba dicha obra a la fecha de su recepción el 26 de agosto de 2003, Campus Hispania, S.A. decidió la no recepción de la obra y no satisfacer la renta y no explotar la residencia en régimen de arrendamiento, comunicando la entidad Credit Foncier a Campus Hispania, S.A. que el aval en garantía del cobro de las rentas por el alquiler no sería entregado hasta el 1 de septiembre de 2004, lo que participó a Esteban en el mes de noviembre de 2003, informando éste al Consejo de Administración de 21.11.2003 que se llevaban a cabo negociaciones con Campus Hispania S.A. para la recepción de las rentas que se habían pactado, emitiendo Campus Patrimonial, S.A. en fecha 29.03.2004 dos facturas por importe de 91.833 € una y 137.750€ otra en concepto de rentas que Campus Patrimonial debía percibir de Campus Hispania, las cuales fueron contabilizadas en el Libro Diario de Campus Patrimonial, S.A., si bien no llegaron a ser abonadas por Campus Hispania, S.A.- Dado el fracaso de las negociaciones, en el Consejo de Administración de fecha 30.06.2004 Esteban tuvo que informar que Campus Hispania, S.A. había optado por la explotación de la residencia de San Carlos de Málaga en régimen de administración y no de arrendamiento.- D) El Consejo de Administración de Campus Patrimonial, S.A. de fecha 8.10.2003 aprobó la financiación a través de contrato de arrendamiento financiero (leasing) con la entidad Bancantabria Inversiones, S.A. suscribiendo en fecha 12 de noviembre de 2003 Esteban en nombre de Campus Patrimonial, S.A. el contrato nº 1030806 por el que la entidad bancaria cedía a esta mercantil el uso de mobiliario a través de la empresa proveedora P4 Sydem, S.L., si bien la operación que alcanzaba el importe de 575.586,83 € en realidad no existió al no haberse entregado los bienes y devolver la empresa proveedora 500.000 € a Campus Patrimonial S.A.- E) En los Consejos de Administración de Campus Patrimonial, S.A. de fechas 29.10.2001, 06.02.2002, 25.04.2002 y 5.12.2002 se aprobaron los presupuestos del mobiliario de las residencias de Burjasot, San Carlos de Málaga, Bormujos y Celestino Mutis esta última, de Sevilla, ofertados por P4 Sydem, S.L. y Simuflex Instalaciones S.L., empresa esa última de la que Bernabe (hijo de Leopoldo ), mayor de edad y sin antecedentes penales y Gumersindo , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, eran administradores solidarios, autorizándose los pagos de acuerdo al presupuesto y modificaciones posteriores en nombre de Campus Patrimonial, SA por Esteban .- F) La sociedad P4 Sydem, S.L. de la que es administrador Carlos Alberto en el ejercicio 2003 efectuó cuatro pagos por importe total de 69.600 € a la sociedad La Avellaneda del Espinoso, S.L. administrada por Esteban , por monterías organizadas en la finca propiedad de dicha sociedad para obsequiar a determinados clientes.- En el mismo ejercicio P4 Sydem, S.L. pago, por caja, a la empresa P4 Distribución Central de Equipamiento de Comercios, S.L. cuyo objeto social es la compra, venta, comercialización al por mayor y al por menor, distribución, montaje, conservación de equipamiento y mobiliario de establecimientos comerciales, de la que es administrador el también acusado Leopoldo , la cantidad de 223.724,05 €.- Y a la empresa Jubaro, S.L. de la que es administrador único el mismo Carlos Alberto , la cantidad de 112.524,18 €.- También efectuó pagos directamente a Leopoldo , comercial de p4 Sydem, S.L. bajo el régimen laboral de autónomo, por importe total de 121.000 € en el ejercicio 2003. Y de 162.711,63 € en el ejercicio 2004.- Y a Bernabe , hijo del anterior, por prestación de servicios técnicos, pagos por importe de 91.283 € en el ejercicio 2003 y de 148.838,72 € en el ejercicio 2004.- 4. Por conducto notarial fue remitido a Esteban en fecha 21 de julio de 2004 burofax con certificación firmada por el Presidente del Consejo de Administración de Campus Patrimonial, S.A. en la que se le comunicaba que en la Junta General de Accionistas celebrada el 15 de julio de 2004 se había procedido a su cese como Consejero Delegado y miembro del Consejo de Administración y a la revocación de las facultades y poderes que le habían sido otorgadas en su día lo que implicaba la extinción de forma definitiva de toda relación contractual con la Compañía.- Esteban ha mantenido desde aquel momento distintos procedimientos ante la Jurisdicción de lo Social. En demanda de despido improcedente contra Campus Patrimonial, S.A. y EBN Banco de Negocios, S.A. se han tramitado los autos de despido nº 775/2004 del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid. Y en reclamación de cantidad contra Campus Patrimonial, S.A. los autos 577/2006 del Juzgado de lo Social nº 31 de esta capital.- A) Sobre el primero de los procedimientos, la Sección 2 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolviendo el recurso de suplicación planteado por el Letrado de Esteban y por el Letrado de EBN Banco de Negocios, S.A. contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2005 del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2006, confirmada en Casación por el Tribunal supremo en fecha 16 de septiembre de 2007, por la que estimando los recursos de suplicación interpuestos por los recurrentes (la representación letrada de Esteban y la representación Letrada de EBN Banco de Negocios, S.A.), revocaba la sentencia de instancia y declaraba improcedente el despido del trabajador, debiendo acordar Campus Patrimonial, S.A. y el alto directivo si se producía la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se optaba por el abono de las percepciones económicas de 180.303,63 euros en concepto de indemnización y se absolvía a EBN, Banco de Negocios S.A.- B) En relación al segundo y en lo que se refiere a las reclamaciones de cantidad planteadas por el acusado, se ha tramitado procedimiento en el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, autos nº 577/2006, en los que se formuló reconvención por Campus Patrimonial, S.A.- Son todavía cantidades litigiosas entre las partes en el procedimiento laboral las reclamadas a Esteban por parte de Campus Patrimonial, S.A. que no estarían prescritas como consecuencia de la deducción de la querella criminal y que alcanzan a la cantidad de 31.734,10 € que Campus Patrimonial, S.A. reclama a Esteban en concepto de anticipos a personal y 6.387,24 € como saldo en caja no justificado. Todo ello como consecuencia de que la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación 841/2009 contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de fecha 16 de octubre de 2008 dictase sentencia en 15 de julio de 2009 que revocaba la condena de Esteban impuesta en la instancia por la demanda reconvencional de Campus Patrimonial, S.A. y declarase prescritas las cantidades que se reclamaban que no se hubiesen también reclamado en la vía penal y existir litispendencia". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Esteban como autor responsable de un delito de apropiación indebida continuado agravado de los artículos 252 , 250.1 , 6 º y 74.2 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota de 5 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de la pena de multa y la inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se condena a Esteban a indemnizar a Campus Patrimonial S.A. de la cantidad de 121.697,89€, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Avellaneda del Espinoso S.L. en la cantidad de 33.350 € y de AC y P Automoción en la cantidad de 7.680€, cantidades a las que serán de aplicación los intereses de demora previstos en la LECivil a partir de la fecha de esta resolución.- Debemos condenar y condenamos a Esteban y a Leopoldo como autores responsables de un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 , 2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa con una cuota de 5 euros a cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa y la inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Debemos absolver y absolvemos a Leopoldo , Carlos Alberto , Bernabe y a Gumersindo de los delitos de apropiación indebida y delito de falsedad por los que habían sido acusados como cooperadores necesarios.- Debemos absolver a Esteban , Leopoldo , Carlos Alberto , Bernabe y Gumersindo del delito societario de administración desleal por el que habían sido acusados.- Procede la imposición a los acusados de un tercio de la totalidad de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular que tendrán que ser abonadas por el acusado Esteban correspondiendo abonar un quinto de las mismas al acusado Leopoldo ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Esteban , Leopoldo y Campus Patrimonial, S.A. (en concepto de Acusación Particular), que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Esteban formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

La representación de Leopoldo basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Campus Patrimonial S.A. formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Junio de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 24 de Septiembre de 2014 de la Sección XVII de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Esteban como autor de un delito de apropiación indebida continuado y agravado por su cuantía a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota de 5 euros, con los demás pronunciamientos del fallo, así como de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota de cinco euros, delito este último del que también declaró autor a Leopoldo que resultó condenado con la misma pena.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Esteban , a la sazón era Consejero Delegado de la entidad Campus Patrimonial S.A., sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria y realización de toda clase de actos relacionados con la gestión urbanística, dedicada a desarrollar residencias de estudiantes.

En tal calidad autorizó el pago de la factura que presentó Leopoldo , comercial de la empresa P4 Sydem S.L. que era proveedora de material para "Campus Patrimonial" , de mobiliario de residencias, conociendo ambos que tal factura no correspondía al pago de suministro alguno, no contando tal factura con la autorización del administrador de dicha empresa P4 Sydem S.L., que era ajeno a toda esta maniobra. La factura fechada el 30 de Diciembre de 2002, lo fue por un importe de 68.667'84 €, contabilizándose como pagada en las cuentas de Campus Patrimonial S.A. mediante dos salidas de dinero de 55.156'18 € y 13.511'61 €. En realidad con la factura se justificaron disposiciones de caja llevadas a cabo personalmente por Esteban .

Con fecha 6 y 8 de Noviembre de 2003, el recurrente aludido emitió en su propio beneficio dos cheques al portador, contra la c/c de Campus Patrimonial en el Banco Popular por importe de 7.750 y 7.680 €, respectivamente, los que fueron cobrados por Esteban , aparentando que se trataba también del pago se suministros por parte de la empresa Orfisa IKC.

Con fecha 28 de Enero de 2004 y también sin autorización del Consejo de Administración de Campus Patrimonial, Esteban efectuó un pago de 27.000 € a favor de la mercantil Inversiones Dasma S.L. con cargo a Campus Patrimonial S.A. que destinó a la compra de un vehículo Mercedes ML430 que puso a nombre de la entidad "La Avellaneda del Espinoso S.L." de la que era socio y único administrador el propio Esteban , junto con su esposa.

Finalmente, el 30 de Enero de 2004 emitió en su favor y sin conocimiento de Campus Patrimonial S.A., dos cheques por importes de 4.250 y 5.750 €, respectivamente, los que ingresó en la c/c de "La Avellaneda del Espinoso" antes citada.

El importe total de todas las cantidades de las que dispuso Esteban de la forma expuesta, ascendió a 121.697'84 €.

En el factum se narran otros hechos carentes de ilicitud penal según la sentencia.

Se han formalizado tres recursos de casación contra la expresada sentencia, uno por cada condenado , Esteban y por parte de Leopoldo , y otro por la entidad Campus Patrimonial S.A., ejerciendo la Acusación Particular , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Esteban .

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El primer motivo con la doble invocación de haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, alega que se le ha condenado sin que haya tenido acceso a toda la documentación contable de Campus Patrimonial exigida para una correcta defensa, lo que también ha incidido en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo capaz de sostener la condena.

Se trata de una cuestión que ya se alegó en la instancia , en la fase de la Audiencia Preliminar y que recibió la oportuna respuesta del Tribunal sentenciador.

Retenemos del f.jdco. primero el apartado segundo de las cuestiones presentadas en la Audiencia Preliminar.

"....En lo que se refería a la falta de foliado y traslado de la documentación que en su día hubiese acompañado a la querella de la Acusación Particular y la indefensión que ello hubiese podido causar a los acusados, este Tribunal resolvió que ninguna indefensión podía haber causado la cuestión alegada en cuanto que obraba en la causa una pieza separada pero incorporada a la misma en la que se contenían todos los documentos que se habían acompañado a la querella, los cuales estaban perfectamente numerados e identificados en el escrito de querella de tal manera que no existía una situación de entorpecimiento de su localización.

Y así del examen de la causa, como se hubiese sido puesto de manifiesto al comienzo de la vista oral, se concluye que dicha cuestión, efectivamente planteada con anterioridad tanto en el Juzgado de Instrucción como en este Tribunal, ya había sido resuelta en resoluciones que habían alcanzado su firmeza. En lo que se refiere concretamente a este Tribunal, resulta que en el folio 42 del Tomo I del Rollo de Sala consta escrito presentado por la representación procesal del acusado Esteban en el que si bien había sido presentado ante el Juzgado de Instrucción había sido incorporado al Rollo de Sala y en el que se planteaba que no había sido resuelto lo solicitado por dicha defensa en relación a la incorporación y foliado de los documentos adjuntados por Campus Patrimonial, S.A. a su escrito de querella inicial, interesando nuevamente que se procediese a unir a la causa la documentación, debidamente foliada. En respuesta de la petición se dictó en el Rollo de Sala diligencia de ordenación en fecha 5 de marzo de 2014 por la que se comunicaba al solicitante que los documentos que habían sido adjuntados con el escrito de querella por Campus Patrimonial, S.A. constaban en autos como pieza documental debidamente numerada. Pues bien firme la diligencia dictada, en fecha 20 de marzo siguiente la misma representación procesal reprodujo la petición anterior añadiendo que no solo la documentación aludida no constaba en la causa sino que no se había dado traslado de la misma, reiterando la necesidad de que se procediese al foliado de los documentos, por lo que se dictó nueva diligencia de ordenación en fecha 26 de marzo de 2014 por la que se reiteraba que la documentación de referencia estaba debidamente numerada y quedaba a disposición de la parte en la Secretaria del Tribunal. Disposición que al igual que la anterior devino firme, por lo que ninguna indefensión se habría causado al acusado al que se ha dado respuesta a las peticiones planteadas sobre la documentación referida, que por otro lado siempre ha estado a su disposición en la Secretaria de este Tribunal como con anterioridad lo hubiese estado en la del Juzgado de Instrucción, documentación por lo demás totalmente identificada y numerada sobre la que se ha puesto de manifiesto en el transcurso de la vista oral el exhaustivo conocimiento que de la misma tenían todas las partes en el pleito....".

Como se acredita con el párrafo transcrito, lo solicitado en su día por el recurrente fue el traslado de toda la documentación de tipo contable que fue acompañada con el escrito de querella, y efectivamente, se le dio traslado de dicha documentación en un CD . De ello se deriva que la petición de que se le diera traslado de toda la contabilidad de "Campus Patrimonial" ni fue efectuada, ni se justificó su necesidad, por lo que no cabe aludir a indefensión alguna.

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consta en la sentencia las fuentes de prueba de que dispuso el Tribunal, así como los elementos probatorios de cargo que le permitieron arribar a la sentencia condenatoria dictada.

En el f.jdco. cuarto , folios 28 y siguientes de la sentencia, se van desgranando las pruebas de cargo con las que contó el Tribunal y que, en síntesis, se concretan en las propias declaraciones del recurrente y de Leopoldo que no niegan la emisión de la factura de 68.667'84 € autorizada por el recurrente y redactada por Leopoldo , comercial de P4 Sydem S.L., con total desconocimiento del administrador de esta última entidad, Carlos Alberto .

El propio Esteban reconoció la realidad de los hechos pero los trató de justificar con la alegación de que pretendía recuperar los gastos hechos por él por los conceptos de viajes y hoteles que estimaba tenían que ser abonados por Campus Patrimonial, al no hacerlo los proveedores, se trataba, según su tesis, de recuperar adelantos efectuados por el recurrente, planteamiento que confirmó también el otro condenado Leopoldo .

También se refiere la sentencia a la pericial que acreditó la realidad de los apuntes contables y las facturas emitidas, que tenían como única finalidad justificar las cantidades salidas de la caja de la Sociedad sin que hubiese entregas de suministros a abonar lo que solo fue posible dada la condición del recurrente de Consejero Delegado y por tanto con amplias facultades para realizar tales actos de disposición .

Concluye el Tribunal en relación a esta factura, afirmando que:

"....La prueba documental, testifical y pericial practicada en el juicio, ha aportado indicios suficientes acerca de la disposición de una cantidad de dinero que alcanzó a los 68.667'84 € que con la factura analizada se pretendían justificar, y que tales disposiciones no podían haber sido realizadas por ninguna otra persona que no fuese el administrador de la sociedad y Consejero Delegado, Esteban , que admitió haber dado orden de su confección a Leopoldo que así lo hizo posteriormente a las disposiciones del dinero cuando surgió la necesidad de proceder a justificarlas.

Sin duda este acusado tenía que conocer que aquella factura carecía de causa alguna, dado que las circunstancias concurrentes de emitirla sin autorización del administrador de P4 Sydem, S.L. y sin correspondencia con contraprestación alguna entre las empresas, ponía de manifiesto que la finalidad de la misma era la de justificar una actuación anterior.

De ahí que sea irrelevante que Campus Patrimonial, S.A. hubiese aprobado las cuentas del año 2002 en las que al momento de su aprobación sin salvedad alguna constaba la factura litigiosa que precisamente era la fórmula para compensar salidas de dinero que se habían producido con anterioridad y que carecían de justificación documental....".

De igual manera, se justifica en la sentencia las apropiaciones efectuadas por el recurrente en relación al talón nominativo por importe de 27.600 €, con cargo a Campus Patrimonial, que destinó a la compara de un Mercedes que puso a nombre de la empresa de la que el recurrente era administrador, y lo mismo en relación a los talones cobrados con cargo a la cuenta de Campus Patrimonial por importe de 7.750 y 7.680 €, así como en relación a los cheques que también emitió sin autorización y en su exclusivo beneficio por importe de 4.250 y 5.750 €, respectivamente, --véase al respecto los folios 31 a 34 de la sentencia--.

El Tribunal rechazó la tesis exculpatoria de cobro de anticipos al aparecer huérfanos de toda acreditación en relación a la primera de las disposiciones y en relación a las restantes por la evidencia de la compra del vehículo Mercedes puesto a nombre de la sociedad de la que era único administrador, así como por la inexistencia de contrapartidas en forma de suministros que pudieran haber justificado la emisión de los cheques al no aparecer tales supuestas deudas en la contabilidad de la empresa.

No hubo el vacío probatorio que se denuncia .

El recurrente, y así lo verificamos en este control casacional, fue condenado en virtud de prueba de cargo legalmente obtenida e introducida en el Plenario, suficiente a los efectos de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la conclusión está extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal alega dos cuestiones :

  1. Falta de legitimación de la entidad Campus Patrimonial S.A. para querellarse contra el recurrente al no constar la autorización para hacerlo del Consejo de Administración, y

  2. Alega la existencia de dilaciones indebidas .

    En relación a la primera de las cuestiones , también fue alegada y resuelta en la instancia, en el cauce de la Audiencia Preliminar que rechazó la pretendida falta de legitimación para la interposición de la querella.

    El Tribunal, en relación a esta cuestión justificó el rechazo porque la querella inicial fue formulada por la entidad ENB Banco de Negocios, la que era apoderada de "Campus Patrimonial S.A.", siendo el Presidente de aquélla a su vez, Presidente del Consejo de Administración de Campus Patrimonial y porque en definitiva, cualquiera que fuese la calificación jurídica inicial efectuada en el escrito de la querella, --administración desleal--, es lo cierto que bastaba la simple denuncia. Finalmente la condena ha sido por el delito de apropiación indebida. El Consejo de Administración estuvo al corriente de la presentación de la misma lo que viene a reconocer el propio recurrente cuando reconoce que en el Acta de la Junta de Socios del 23 de Noviembre de 2004, se informó de la querella interpuesta.

    A todo ello hay que añadir que lo cuestionable sería la legitimación del propio querellado para impugnar la legitimación de los querellantes para defender los intereses sociales lesionados, precisamente, por las actuaciones torticeras del recurrente.

    En relación a la segunda de las cuestiones , relativa a las dilaciones indebida s, también tal cuestión tuvo respuesta --adversa-- en la instancia como se comprueba con la lectura del f.jdco. decimocuarto.

    Ciertamente el procedimiento fue iniciado en Octubre de 2004, en virtud de querella que fue ampliada en Octubre de 2005, si bien el Tribunal alega que el tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento, fue "extraordinario" , en modo alguno --se dice-- el transcurso ha hecho que la dilación en la tramitación de la causa hubiese sido indebida. Igualmente alega la sentencia que el recurrente durante un tiempo --entre el mes de Febrero de 2010 hasta el 4 de Diciembre del mismo año-- no estuvo a disposición del Juzgado , por lo que hubo de darse orden de detención hasta que fue localizado en la fecha de 4 de Diciembre.

    Atendiendo a estas circunstancias y al hecho de que el recurrente no denunció durante la tramitación de la causa tales dilaciones, el Tribunal de instancia rechazó la aplicación de la atenuante solicitada .

    Al respecto hay que hacer tres consideraciones .

    En primer lugar , que la instrucción se prolongó de forma excesiva, lo que se reconoce en la propia sentencia sometida al presente control casacional que califica de "extraordinaria" tal demora.

    En segundo lugar , es cierta la paralización imputable al propio recurrente por encontrarse casi durante un año en paradero ignorado, hasta que fue hallado, lo que en opinión de esta Sala Casacional no borra el excesivo tiempo de instrucción de la causa .

    En tercer lugar , que como ya tiene declarado esta Sala no le es exigible al propio recurrente que denuncie la demora en la tramitación de la causa , pues sería contradictorio con el status del imputado que se le obligase a denuncia --en su contra-- una demora en la instrucción de la causa existente contra él, y que podría beneficiarle hasta el punto del archivo si se diese lugar a la prescripción.

    No obstante, en el presente caso , verificamos que la hipotética concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas no se va a aplicar , porque el Tribunal al fijar la pena correspondiente al delito cometido --apropiación indebida continuada con aplicación del subtipo de cuantía excesiva del art. 250.1-6 º y art. 74 Cpenal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, y por tanto con anterioridad a la L.O. 5/2010--, fijó la pena atendiendo exclusivamente al importe total de lo defraudado --121.697'84 €--, cuando es lo cierto que por existir una sola defraudación del total de las efectuadas que superaba los 36.060 € en que la jurisprudencia de esta Sala el quantum a partir del cual procedía tal agravación , (cantidad en la reforma del art. 250.1-5º actual, se fija en cantidad de 50.000 €), además de otras de inferior cuantía, de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de fecha 30 de Octubre de 2007 procedía la doble aplicación del art. 250.1-6º Cpenal --actual 250.1-5º-- por existir una sola defraudación superadora de tal cantidad y que ascendió a 68.667'84 euros, más las otras defraudaciones, más la aplicación del art. 74-1º Cpenal que exigía la aplicación de la mitad superior de la pena, y todo ello sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem .En tal sentido, SSTS 1245/2006 ; 1019/2006 ; 548/2007 ; 8/2008 ; 67/2008 ; 370/2010 y 429/2011 , todas ellas dictadas de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala del 30 de Octubre de 2007 .

    Es decir, por la concurrencia del art. 250.1-5º Cpenal --actual 250.1-6º-- procedía ya la pena en abstracto de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y por la continuidad delictiva , a la vista de la existencia de otras defraudaciones, dicha pena debe ser impuesta en la mitad superior .

    En consecuencia el mínimo de la pena a imponerle hubiese sido la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve a doce meses . Sin embargo se le impuso la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses.

    Por tal razón, aunque hipotéticamente pudiese haberle sido aplicable la atenuante ordinaria de dilaciones , verificado que se le impuso una pena menor a la legalmente exigible no procede tener en consideración la posible concurrencia de dilaciones indebidas , que en todo caso, solo hubiera tenido por efecto imponer la pena mínima de tres años y seis meses de prisión y multa situada entre los nueve y doce meses, pues tal atenuante solo hubiera tenido el valor de simple atenuante.

    Procede la desestimación del motivo .

    El tercer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

      Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

      También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

      A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

      El recurrente lejos de presentar los documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional, así como solicitar un relato alternativo subsanador de tales errores, efectúa una genérica referencia a declaraciones personales, cartas, facturas y cuentas en referencia a los dos delitos por los que ha sido condenado , que en realidad lo que encubren es, de nuevo, la pretendida inexistencia de prueba de cargo que sostiene, lo que obviamente, queda extramuros del ámbito propio del cauce casacional utilizado.

      Procede la desestimación del motivo .

      Tercero.- Recurso de Leopoldo .

      Fue condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil junto con el anterior recurrente.

      Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

      En el motivo primero por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, que exige del Tribunal la verificación de una triple cuestión:

  3. En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  4. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia " , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  5. En tercer lugar, debemos verificar " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre ó 395/2015 de 19 de Junio , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    Recordemos que el delito de falsedad por el que ha sido condenado el recurrente, se refiere a la "fabricación" de la factura por importe de 68.667 € que con la excusa del recobro de cantidades adelantadas por el anterior recurrente, elaboró el actual recurrente de acuerdo con Esteban que, en definitiva, se apropió de tal cantidad sin que se hubiese acreditado la realidad de esos pretendidos adelantos de cantidades abonadas por Esteban .

    Entiende el recurrente que ha sido condenado sin la existencia de prueba de cargo, admite que si bien reconoció la elaboración de la factura lo hizo con la finalidad de hacerle un favor al otro condenado, pensando que era para compensar gastos reales de viajes y hoteles realizados por cuenta de la sociedad " Campus Patrimonial " y que por tanto estaba fuera de su intención la utilización de tal sistema para justificar el apoderamiento de fondos por parte del otro recurrente en su favor. Asimismo dice que comunicó tal hecho al Administrador de su sociedad y cuando éste dijo que no lo autorizaba, que se había extralimitado, se lo dijo al otro condenado pensando que habría roto la factura.

    Referida versión dada por parte del ahora recurrente, contrasta con la realidad de los apoderamientos por parte del otro recurrente y la elaboración de la presente factura que fue incorporada a la contabilidad de "Campus Patrimonial" , siendo cierto que fue elaborada por el ahora recurrente, se le entregó al otro acusado y en modo alguno actuó para que la factura fuese devuelta y rota y no se pudiera producir el apoderamiento definitivo de bienes por parte del otro recurrente.

    La sentencia valora la conducta y comportamiento del ahora acusado así como, la prueba practicada y concluye en la concurrencia de dolo en la participación de los hechos por parte del recurrente y entendemos, que la inferencia que realiza la sentencia, es plenamente acertada por el conjunto de los hechos acreditados con la prueba practicada de la que se deduce la participación en el delito de falsificación por parte del ahora recurrente sin que éste haya desistido de su conducta de una forma válida para hacer desaparecer la existencia del documento falso.

    Es obvio que tal delito de falsedad en documento mercantil efectuado por particular -- art. 392 Cpenal --, tiene una sustantividad propia que impide pueda ser absorbido o integrado en el delito de apropiación indebida .

    Procede la desestimación del motivo .

    Los motivos segundo y tercero , postulan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas . Se trata de la misma cuestión ya alegada por el anterior recurrente en el motivo segundo. Nos remitimos a lo dicho en el estudio del motivo indicado para rechazar el motivo.

    Hay que recordar que al recurrente se le ha condenado por un delito de falsedad cometido por particular en documento mercantil del art. 392 Cpenal . Dicho artículo prevé la pena de prisión situada entre los seis meses de prisión hasta los tres años y multa de seis a doce meses. Se le ha impuesto al recurrente --al igual que a Esteban -- la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa a razón de 5 euros. Es decir, se le ha impuesto la pena mínima legal , por lo que la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones que solo podría tener el valor de atenuante ordinaria, carecería de trascendencia práctica en la medida que ya se le ha impuesto la pena en el mínimo legal.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    El motivo cuarto del recurso denuncia por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , la indebida aplicación del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular.

    Hay que recordar que este cauce casacional tiene como presupuesto de admisibilidad el riguroso respeto al factum , ya que el debate se reduce a la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

    Hace referencia el recurrente a que no hay constancia del conocimiento y voluntad de que el otro acusado fuera a llevar a cabo la falsificación de la realidad derivada de la factura falsa aportada por el ahora recurrente.

    En los hechos declarados probados se refleja la actuación del ahora recurrente, en virtud de la prueba practicada se entiende que ha sido voluntaria y con pleno conocimiento de las circunstancias de hechos, por lo que entendemos que el motivo es inadmisible conforme al nº 3 del art. 884 de la LECriminal .

    Verificamos en este control casacional que en el factum se dice con claridad que Leopoldo , comercial de la entidad P4 Sydem S.L., a instancia de Esteban elaboró y firmó la factura por importe de 68.667'84 € , y que el administrador de P4 Sydem S.L. desconocía la emisión de tal factura y su pretendida justificación, que la misma se anotó como pagada por Campus Patrimonial S.A., así como en la contabilidad de P4 Sydem S.L., por lo que la misma entró en el tráfico mercantil , razón por la cual no puede estimarse que este delito queda absorbido e integrado en el delito de apropiación indebida, como ya se ha anunciado en el estudio del anterior motivo.

    Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- Recurso de la Acusación Particular ejercida por Campus Patrimonial S.A.

    Por parte de la Acusación Particular ejercida por la entidad Campus Patrimonial S.A. se formaliza recurso de casación a través dos motivos , a cuyo estudio pasamos, si bien invirtiendo el orden por razones de lógica y sistemática jurídica.

    El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, error que quedaría acreditado con los documentos que señala en la argumentación del motivo.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

      Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

      También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

      A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

      Los documentos casacionales que cita el recurrente son los siguientes :

      -Los documentos nº 12 y 17 de los acompañados con la querella inicial.

      -La copia autenticada del Notario otorgante del Acta del Consejo de Administración de 21 de Noviembre del 2003 que presentó la entidad querellante junto con el escrito de conclusiones provisionales.

      -Los documentos nº 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 acompañados con la querella inicial.

      -Documento nº 2 acompañado con el escrito de conclusiones provisionales.

      -Los documentos nº 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 39 acompañados con la querella inicial.

      -Los folios 653 a 692 acompañados con la querella inicial.

      -Los documentos 46, 47, 48, 64, 65, 66, 67 y 68 acompañados con la querella inicial.

      Parte de los documentos indicados no tienen la consideración de documentos casacionales en el preciso concepto que tal término tiene a los efectos de permitir la apertura de este cauce casacional, ya que se refieren a diversas manifestaciones, efectuadas por las personas concernidas, aprobación de presupuestos, diversos contratos, copias notariales, presupuestos para diversas residencias y otros conceptos que en modo alguno tienen el carácter de documentos casacionales, y respecto de los que tampoco ha argumentado eficazmente el recurrente donde estaría el pretendido error en base a los mismos, estando además contradichos por otros elementos probatorios de cargo valorados por el Tribunal sentenciador.

      En definitiva , lo que se pretende con este motivo es considerar que además del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado Esteban , existiría un delito continuado de administración desleal o fraudulenta y un delito continuado de falsedad documental del que resultarían autores todos los acusados , obviamente también los que han sido absueltos.

      En la sentencia en el f.jdco. séptimo se excluye del concepto de cooperadores necesarios del delito de apropiación indebida del que es acusado Esteban , a Carlos Alberto , Bernabe y Gumersindo , y asimismo en el f.jdco. noveno se razona el porqué de la absolución de todos ellos respecto de los hechos relatados en el apartado 3a), 3b), 3c), 3d), 3e) y 3f), alzándose el recurrente contra tales pronunciamientos del Tribunal sentenciador en este motivo.

      En dicho f.jdco. de la sentencia sometida al presente control casacional ha recogido en los hechos probados las actividades realizadas por los acusados en relación a los diversos negocios de la entidad recurrente " Campus Patrimonial" d escartando la concurrencia de toda intencionalida d delictiva en la actuación de las personas absueltas, entendiendo que se está en presencia de un mero negocio civil que resultó fallido y que ha dado lugar ante la variación de las circunstancias del negocio unos menores beneficios de los que se esperaban, concluyendo que se está en definitiva de la actividad propia del negocio al que se dedicaba la empresa sin que se verifique una intención de perjudicar a la misma, por lo que hay que descartar los delitos respecto de los que fueron absueltos. Como se ha dicho, el f.jdco. noveno estudia con detenimiento esta cuestión arribando a la conclusión absolutoria --páginas 38 a 55 de la sentencia--.

      Además, y como ya es doctrina reiterada de esta Sala, la pretensión del recurrente de convertir los pronunciamientos absolutorios en condenatorios supondría que esta Sala Casacional volviera a efectuar una nueva valoración de toda la prueba practicada en la instancia para arribar a una conclusión condenatoria, lo que de entrada supone según reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, la necesidad de escuchar directamente las declaraciones de los condenados, absueltos y testigos, lo que como se sabe queda extramuros del propio ámbito de este recurso extraordinario de casación como así se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre del 2012 .

      En consecuencia, no procede efectuar ninguna modificación en el hecho probado.

      Procede la desestimación del motivo .

      El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , solicita la condena por los delitos de administración desleal y falsedad de documento mercantil de las personas absueltas en la instancia.

      Se trata de un motivo cuya suerte corre unida al anterior del que viene a ser su consecuencia , ya que siendo el presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional el respeto a los hechos probados, y habiendo estos quedado inmodificados por el rechazo del motivo anterior, resulta claro que se incurre en causa de inadmisión por parte del recurrente, causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

      Procede la desestimación del motivo .

      Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos, y además a la Acusación Particular se le impone la pérdida del depósito constituido que se dedicará a las necesidades previstas en el art. 890 LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Esteban , Leopoldo y Campus Patrimonial, S.A ., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, de fecha 24 de Septiembre de 2014 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito constituido por la Acusación Particular que se dedicará a las necesidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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