STS 442/2015, 8 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 40/2013 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª que, con fecha 14 de julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- Persona que no se juzga en este acto y que en el tiempo en que sucedieron los hechos a que a continuación se relatan se dedicaba a la intermediación en el mercado inmobiliario, captó la atención de la pareja formada por Alejandro , nacido en NUM000 de 1927, y Antonia , nacida en NUM001 de 1931, quienes eran propietarios de la vivienda, donde residían y residen, sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 , BARRIO000 , Málaga. Aprovechando el deseo que ambos ancianos mostraron por cambiar de vivienda debido especialmente a la carencia de ascensor del edificio en que residen y a las dificultades que ello suponía, especialmente para la mujer, aquejada de problemas que afectan a su capacidad para caminar, dicha persona les propuso permutar la propiedad del referido piso por la cesión del uso vitalicio de otro más adecuado a sus necesidades, mostrándoles a tal efecto una vivienda que gustó a la nombrada pareja.

Con la excusa de que para llevar a cabo el negocio propuesto era necesario el otorgamiento de un poder, y aprovechando a tal efecto el desconocimiento de Alejandro , a quien Antonia seguía en todo sin cuestionar su actuación, la referida persona ahora no juzgada logró que la pareja otorgase un amplísimo poder notarial por medio del cual el acusado Rodrigo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, concertado al efecto con aquél, adquirió la facultad de vender la vivienda propiedad de aquéllos, que era precisamente lo que buscaba esa no nombrada persona para hacerse con la misma.

Otorgado el poder en fecha 4/4/07, procedió el apoderado a vender la vivienda a los también acusados Paulina y Jose Pedro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes habiendo tomado conocimiento del propósito del acusado ausente, consistieron en la transmisión con la finalidad de ocultar su nombre como destinatario último del inmueble.

Habiéndose llevado a cabo la referida venta en fecha 26/4/07, transcurrieron unos meses antes de que, finalmente, los nombrados adquirentes, siguiendo el plan trazado por el acusado no juzgado, le transmitieran el piso, lo que se llevó a cabo por escritura pública otorgada el 3/8/07.

El comprador, actual titular de la vivienda, obtuvo de Unicaja un préstamo hipotecario por importe de 112.000€ con la garantía del inmueble, cancelándose con dicha cuantía el que en la fecha de la primera venta y por importe de 105.600€ había concedido la entidad BBVA. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS:

1. - Condenamos a los acusados Rodrigo , Paulina y Jose Pedro , el primero como autor y los otros dos como cómplices de un delito de Estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las siguientes penas:

   a)- Rodrigo , 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses de cuota con 12€, con la responsabilidad personal subsidiaria que legalmente corresponda en caso de impago;

   b)- a Paulina y a Jose Pedro , y a cada uno de ellos, 2 años de prisión, igual inhabilitación, y multa de 6 meses con igual cuota de 12€, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente corresponda en caso de impago.

2. - Condenamos a los anteriores a restituir a Alejandro y Antonia , libre de cargas, la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 NUM003 BARRIO000 , Málaga, abonando los gastos que por todos los conceptos fuesen precisos para ello, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, y para el caso de que dicha reversión no fuese factible, la que en igual fase se fije como precio actual de un inmueble similar, quedando limitada la responsabilidad de Paulina y de Jose Pedro a la cantidad de 105.600€.

3. - Condenamos a los anteriores a abonar por partes iguales las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

4. - Para el cumplimiento de las penas impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubieses sido aplicado a otra.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación que se anunciará en término de cinco días desde la última notificación en los términos establecidos en los artículos 856 y siguientes de la LECRim . "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Rodrigo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº 24 de la Constitución española .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 24 de la Constitución española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artº. 21. 6º del Código Penal , atenuante de dilaciones indebidas.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 24 de la Constitución española , por vulneración de los artículos 28 y 29 del Código Penal .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas.

El recurso interpuesto por Paulina y Jose Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de las pruebas que se evidencia por documento obrante en las actuaciones y no desvirtuado por otras pruebas.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 248 , 249 y 250.1, apartados 1 , 5 y 2 del Código Penal , así como del artº. 29 del mismo texto legal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 21. 6º del Código Penal , o la analógica del artº. 21.7º, del mismo texto, como muy cualificadas.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de las atenuantes de reparación del daño ( art. 21. 5º CP ) o la analógica ( artº. 21. 7º CP ).

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo del artículo 66 del Código Penal .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 116 del Código Penal .

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 24 de la Constitución española , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 24 de la Constitución española , en relación con el derecho a la defensa contradictoria y al principio acusatorio, así como al derecho a un proceso con todas las garantías.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 24 de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 24 de la Constitución española , en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 9 de diciembre de 2014, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2015.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de Estafa, a las penas de cinco años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos, que un correcto orden lógico procesal nos lleva a comenzar por el examen de los relativos a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que al recurrente amparaba, al haber sido condenado, a su juicio, sin prueba bastante de su responsabilidad criminal, alegación que se plantea por dos diferentes vías: en el motivo Primero como infracción en la aplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española ( art. 849.1º LECr ) y en el Cuarto como vulneración de derecho fundamental ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ).

Baste, para comenzar a dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal " a quo ", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, como las declaraciones testificales, las de los propios acusados y, de modo muy especial, la amplia documental que refleja las operaciones llevadas a cabo con motivo de los hechos enjuiciados.

Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En concreto, el recurrente sostiene que él, en realidad, fue víctima del acusado rebelde, que no ha sido juzgado, de modo que su intervención en los hechos y las pruebas disponibles lo que acreditan es que entregó 60.000 euros al urdidor de la operación, como precio de compra de la vivienda, creyendo que el poder notarial que le entregaba era la escritura de esa operación, y que la siguiente enajenación que llevó a cabo haciendo uso del referido poder, en nombre de los vendedores, fue para cumplir la condición que le había impuesto el verdadero estafador para recuperar sus 60.000 euros.

Versión exculpatoria que, como afirma la Audiencia, no es de recibo no sólo por lo increíbles que resultan algunas de las manifestaciones como la relativa a la confusión entre un poder y una escritura de venta, sino porque lo cierto es que Adrián seguidamente actúa como representante del vendedor en una venta a terceros y no entrega el precio percibido a sus poderdantes ni justifica su destino y más aún si advertimos que tales explicaciones no se ofrecieron a lo largo de la fase de instrucción de este procedimiento.

En consecuencia, y por los argumentos expuestos, estos motivos han de desestimarse en su integridad.

A su vez, los motivos Primero, Tercero y Séptimo del Recurso versan, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre otros tantos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces " a quibus " a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto el contrato privado de compraventa de la vivienda de autos y el cheque bancario por importe de 60.000 euros, ya que en el motivo Séptimo no se designa documento alguno.

En tal sentido es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significativamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser " literosuficiente ", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy " documentada " que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero " documento " a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos mencionados, en el presente supuesto, claramente aparecen como infundados, ya que, además de la ausencia del necesario carácter de literosuficiencia de los documentos designados en el Recurso, por su carácter estrictamente privado, en concreto un contrato de compra venta y un cheque bancario, hay que tener en cuenta, como ya antes se dijo, que la Audiencia disponía razonablemente de otras pruebas, como las manifestaciones de acusados y testigos y el resto de la documental, que hacen que nos encontremos ante la mera actividad de valoración probatoria que incumbe a los Jueces " a quibus " y que éstos llevaron a cabo con todo rigor.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia, que pudiera modificar la conclusión condenatoria.

Y menos aún en relación con el contenido del motivo Séptimo, en el que, sin cita de documento alguno, se interesa que, en todo caso, la responsabilidad civil se establezca en 48.000 euros, que es la cantidad que se dice recibida cuando vendió, como apoderado, la vivienda, puesto que la consecuencia de la conducta de Rodrigo , claramente contributiva a la desposesión de los perjudicados respecto de lo que era su domicilio, lógicamente debe conllevar lo necesario para que éstos recuperen su propiedad, conclusión a la que llega el Tribunal " a quo " con todo acierto.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Por último, los motivos Quinto y Sexto hacen referencia a sendas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

1) En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo Sexto, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar los artículos 27 , 28 , 248 y 250 del Código Penal vigente, que definen la autoría respecto del delito de estafa agravada, ya que la conducta del recurrente, según dicha narración, incorpora todos los elementos integrantes de la infracción, es decir, la causación, mediante engaño, de un perjuicio patrimonial a terceros, con una forma de intervención que, por su carácter decisivo, merece, a diferencia de lo que acontece con los otros dos condenados en concepto de cómplices, la calificación de autoría y, por supuesto, muy alejada de aquel mero auxilio, fácilmente reemplazable y desprovisto de todo dominio fáctico que supondría la existencia de la simple complicidad.

2) Por el contrario, sí que merece la estimación el motivo Quinto, cuando hace referencia a la presencia de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21. 6ª CP ), puesto que, como el propio Fiscal reconoce si bien se opone a la pretensión de quien recurre por no considerarla suficientemente relevante, se produjo una paralización de las actuaciones de en torno a un año de duración, cuando hubo un error en orden a la determinación del órgano competente para el enjuiciamiento.

Dilación absolutamente injustificada en su duración y que, por ella, misma, justifica la aplicación de la atenuante.

De modo que el motivo y parcialmente el Recurso han de estimarse, procediendo a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recoja el pronunciamiento consecuencia de esta estimación.

3. RECURSO CONJUNTO DE Paulina Y Jose Pedro

Los recurrentes, condenados como cómplices del delito de estafa cualificada, a las penas de dos años de prisión y multa, para cada uno de ellos, incorporan diez diferentes motivos en su Recurso conjunto, de los que los cuatro últimos, del Séptimo al Décimo, por los que hemos de comenzar nuestro análisis de acuerdo con un lógico orden procesal, se refieren a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr en relación con el 24.1 y 2 CE ), en concreto los siguientes:

1) A la tutela judicial efectiva, por no haberse motivado suficientemente la valoración de las pruebas conducentes a la existencia del delito, ni la participación en él de los recurrentes, ni la pena ni la responsabilidad civil.

A este respecto, la simple lectura de la Sentencia recurrida evidencia la falta de fundamento del motivo pues en ella se describen y razona con toda corrección y la suficiente amplitud el por qué de los pronunciamientos alcanzados por la Audiencia, a partir de la inequívoca participación de los recurrentes en lo que supone la consumación de la estafa, al adquirir, de quien no era sino apoderado de los titulares de la vivienda, la propiedad de ésta, para inmediatamente constituir una hipoteca sobre la misma, con la consiguiente percepción de una importante cantidad de dinero, de la que no abonan más que la primera cuota, procediendo a continuación, tan sólo cien días después, a la reventa a quien, según consta acreditado, había urdido toda la operación para acabar obteniendo el ilícito lucro, persona que en la actualidad se encuentra declarada rebelde.

2) A la defensa, a un proceso con garantías y a la vigencia del principio acusatorio, puesto que en ningún momento se ha concretado que el inmueble de referencia tuviera la condición de domicilio ni el valor del mismo.

Vulneración que evidentemente no se produce puesto que, en todo momento, se concretó por la Acusación que nos hallamos ante la venta fraudulenta del domicilio de residencia de los perjudicados, ya que precisamente el motivo origen de toda la operación se afirma que fue la voluntad de éstos de permutar su vivienda por otra más adaptada a sus impedimentos físicos, en tanto que también se especifica el importe de la hipoteca constituida sobre el inmueble, por lo que la defensa estuvo informada de los hechos objeto de acusación, que fueron correctamente sometidos a la oportuna contradicción.

3) A un juicio sin dilaciones indebidas, en términos semejantes a los del motivo Quinto del Recurso anterior, por lo que merece su estimación con base en los mismos argumentos ya expuestos en el apartado 3) del anterior Fundamento Jurídico.

4) A la presunción de inocencia, habida cuenta la insuficiencia probatoria para acreditar la comisión del delito por quienes aquí recurren.

Pero tal carencia probatoria en realidad no existe, ya que los Jueces "a quibus" someten a su valoración una serie de elementos perfectamente lícitos y eficaces, testificales y documentos, que acreditan con suficiencia todos los extremos incriminatorios a los que acaba de hacerse referencia en el apartado 1) de este mismo Fundamento Jurídico.

Por consiguiente, los motivos, excepto el Noveno, deben desestimarse.

El motivo Primero alega la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido del documento (sin designar folio) que acredita el ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de un importe que asciende a 15.000 euros.

Tal documento, una vez localizado, sí acredita un hecho incuestionable, pero ni se entiende el por qué dicha entrega ha de suponer la inexistencia del ilícito ni es cierto que contradiga el relato de hechos puesto que aunque en ellos expresamente no se haga constar ese depósito, si que se menciona en la Fundamentación Jurídica de la recurrida (FJ 7º), sin perjuicio de su irrelevancia incluso como soporte para la aplicación de una atenuante de reparación del perjuicio causado por el delito ( art. 21. 5ª CP ), ya que no supone efectos reparadores directos, al tratarse de un adelanto sometido a condición, en concreto a las resultas de los ulteriores pronunciamientos de una posible conclusión condenatoria.

El motivo, por consiguiente, ha de desestimarse.

Finalmente, los restantes cinco motivos, del Segundo al Sexto, aluden a otras tantas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), por incorrecta aplicación, o inaplicación, de las normas sustantivas.

Tales infracciones serían:

1) La indebida aplicación de los artículos 29 , 248 y 250 del Código Penal , que describen la complicidad respecto de un delito de estafa cualificada, lo que se muestra inadecuadamente irrespetuoso con los hechos declarados como probados por la recurrida, toda vez que en éstos, como ya se dijo con anterioridad, concurren todos los elementos de la infracción objeto de condena, a cuya comisión los recurrentes contribuyeron, si bien con una conducta auxiliar que no merece más que la calificación como complicidad.

2) La indebida inaplicación del artículo 21. 5 ª ó 7ª del Código Penal , que contempla la atenuante de reparación de los perjuicios causados o su analógica, puesto que consta que los recurrentes depositaron en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 15.000 euros.

Atenuante que no concurre puesto que, como ya se adelantó, la consignación, en concepto de fianza, a la que se alude se hizo, tan sólo a los efectos de las resultas del Juicio y no como verdadero y efectivo acto de reparación, espontáneo, voluntario y definitivo, tal como exige la finalidad de la previsión normativa en este punto.

3) La incorrecta inaplicación del artículo 21. 6ª y 7ª, relativo a la atenuante dilaciones indebidas que, como se recordará, ya han sido declaradas como aplicables en el presente caso.

4) La indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal , referente a las reglas de determinación de las penas a imponer, como consecuencia de la estimación de los motivos anteriores.

Precepto que no se ha infringido, en modo alguno, ya que, teniendo en cuenta la no concurrencia de una de las atenuantes pretendidas (la del art. 21. 5ª CP ), a ambos recurrentes ya se les impuso por la Audiencia la pena mínima legalmente prevista para el delito y grado de participación en el mismo atribuible a ambos.

5) La incorrecta aplicación del artº. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse establecido correctamente la distribución de las cuotas que, respecto de la responsabilidad civil establecida, incumben a los recurrentes.

Cuestión que, no obstante, ha sido ya resuelta con toda corrección por la Audiencia que, en su Fundamento Jurídico Octavo refiere:

" Por otro lado, la responsabilidad de los dos cómplices deberá quedar limitada a la utilidad derivada de su intervención, concretamente en el importe del préstamo hipotecario que su actuación permitió obtener del Banco Bilbao Vizcaya.

Atendidas estas premisas, consideramos que la responsabilidad civil debe quedar concretada en la restitución de la vivienda, libre de cargas, a Alejandro y Antonia , debiendo correr los condenados con los gastos, a determinar en ejecución de sentencia, que por todos los conceptos que fuesen preciso para ello conlleve la reversión de la vivienda a dichas personas, y para el caso de que dicha reversión no fuese factible, la que en igual fase se fije como precio actual de un inmueble similar, quedando limitada la responsabilidad de Paulina y de Jose Pedro a la cantidad de 105.600€ " [sic]

Por tanto, estos últimos motivos deben ser desestimados, a excepción del referente a la existencia de dilaciones indebidas, lo que supone la estimación parcial del Recurso.

3. COSTAS:

Dada el contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas por los Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución anterior procede, sin necesidad de rectificar el relato de hechos probados de la Resolución de la Audiencia, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), aunque la misma sólo pueda tener repercusión respecto de la condena de uno de los acusados, Rodrigo , al que se le impondrá la mínima legal, puesto que en cuanto a los otros dos su aplicación resulta irrelevante, al habérseles sido ya impuestas por la Audiencia las penas mínimas previstas para el delito que cometieron.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

3. FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Rodrigo , como autor de un delito de estafa agravada, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia en lo que a la condena de los otros acusado se refieren, responsabilidades civiles y costas allí causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.