STS 460/2015, 29 de Junio de 2015

PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Higinio como autor criminalmente responsable de un delito de colocación de artefactos explosivos con finalidad terrorista, en concurso medial con un delito de daños terroristas, a Eulalio por el delito de participación en organización terrorista y colocación de artefactos terroristas y a Faustino como autor criminalmente de colaboración con organización terrorista mediante suministro de las sustancias y componentes explosivos, absorbido con un delito de daños terroristas, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación la representación procesal de los acusados Eulalio y Faustino . Comenzamos por dar respuesta casacional a este último recurso.

Recurso de Faustino .

SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia deste recurrente la indebida aplicación del art. 573 del Código Penal y correlativa inaplicación de la penalidad prevista en el art. 266.1 del Código Penal , en relación con los artículos 574 y 346.2, todos ellos del propio Cuerpo legal.

Alega el recurrente que la sentencia recurrida condena a Faustino como autor de un delito de suministro de sustancias y componentes de artefactos explosivos ( art. 573) siendo así que el desvalor total de la acción ya está contenido en los arts. 574 , 346.2 y 266.1 del Código Penal .

Parte el autor de tal reproche casacional en su argumentación, que al igual que el delito consumado absorbe las formas imperfectas, la tenencia de los explosivos queda también englobada jurídicamente por el resultado producido al explosionar tales sustancias.

Faustino realizó un acopio de materiales consciente del destino que se les iba a dar, por lo que fue condenado como colaborador de organización terrorista (art. 574), también como autor de un delito de estragos (art. 346.2) y como autor de un delito de daños agravados por explosión (art. 266.1), condenas que -dice el autor del recurso- «no se discuten, pero absorben y consumirían una eventual tenencia de explosivos».

Como dice el Ministerio Fiscal, el motivo estudia la relación entre el delito de tenencia de explosivos y el delito de resultado con su uso producido para llegar a la conclusión de que aquél queda absorbido en éste. En su virtud propugna que se condene por el delito del artículo 574, en relación con los artículos 346.2 y 266.1, que, como delito de resultado, habría absorbido por completo el desvalor de lo injusto del delito del artículo 573.

El delito definido en el 573 CP es mixto alternativo, en tanto que tipifica el depósito y la tenencia de explosivos o de sus componentes, así como su fabricación, transporte, tráfico o suministro y su mera colocación o empleo.

El delito de tenencia de explosivos es un delito especial, de preferente aplicación, sobre su homónimo común del articulo 568 CP por los fines que sus autores persiguen de subversión del orden constitucional y de alteración de la paz y seguridad públicas. Es también un delito de simple actividad desde el punto de vista de la causalidad material, pues su consumación no exige un resultado que modifique el mundo exterior y sea perceptible por los sentidos.

Desde el punto de vista del bien jurídico es delito de peligro abstracto y consumación anticipada, pues el legislador, adelantando las barreras de protección del bien jurídico, las aleja del resultado y crea este figura dolosa como forma de evitar precisamente la causación de éste. En los casos en que más allá del delito de peligro abstracto el autor de la tenencia provoca un resultado lesivo con el uso de los explosivos almacenados o poseídos se produce un delito distinto que puede ser diverso: estragos del artículo 346 CP , incendios del artículo 351 CP o simples daños del artículo 266.1 CP , por poner algunos ejemplos. Todos estos delitos de resultado, dada su finalidad, se encontrarán en relación, por supuesto, con el artículo 574 CP .

Cuando se produce un resultado porque el autor del delito del artículo 573 ha deflagrado los explosivos producidos y almacenados, la solución apunta, en un brillante informe el Ministerio Fiscal, es clara: si a las infracciones concretas cometidas, consecuencia del resultado, les corresponde pena mayor, el delito del artículo 573 CP , quedará absorbido en aquellas, como ocurriría si el resultado fuese un delito de estragos del artículo 346 CP o de incendio del artículo 351 CP ( STS de 25.10.1991 ); pero, si las infracciones concretas cometidas están sancionadas con pena menor, evidentemente sería el delito del artículo 573 el que por alternatividad las consumiría.

Dicho de otra manera, el delito del artículo 573 CP es una infracción penal de alternancia, porque existirá o no, autónomamente, según las consecuencias jurídico-penales del delito que origine ( STS de 25.10.1991 ).

Normalmente, el delito de peligro queda absorbido por el delito de resultado, pero no siempre es así. Se han propuesto dos ejemplos que confirman que no siempre se opera de esta manera. Y así, en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, cuando como consecuencia de la infracción de las normas de prevención y riesgo laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con aquéllas -muerte o lesiones del trabajador- el delito de resultado absorberá al de peligro - artículo 8.3 CP -, como una manifestación lógica de la progresión delictiva, pero no existirá esa absorción si el delito de resultado es de menor rango. Solo cuando el delito de delito de peligro, es seguido de otro de resultado de igual o mayor rango penal queda subsumido en este último y absorbido por él.

Lo mismo ocurre en seguridad vial. Cuando al delito de peligro sigue otro de resultado, de igual o mayor rango penal, el delito de peligro queda subsumido en el de resultado que pretendía evitar, como una natural manifestación del sistema de progresividad, pero recobra su eficacia punitiva el delito de peligro cuando esté más gravemente penado que el delito de resultado al que de origen ( SSTS de 21.6.1999 ; 28.4.2001 o 1.4.2002 ). El legislador no ha sido ajeno a esa solución y en el artículo 383 CP proclamaba que "cuando en los delitos de los artículos 379 , 380 y 381 CP se ocasione además del riesgo prevenido el resultado lesivo se aplicará solamente la infracción más gravemente penada", criterio que hoy persiste en el artículo 382 CP .

Y ello porque carecería de sentido que la tenencia seguida de explosión se castigue en menor grado que la tenencia exclusivamente. Cometer un nuevo delito no puede comportar un privilegio punitivo.

Esta es la solución que ofrece nuestra jurisprudencia. La STS 175/2013, de 12 de marzo , nos dice que el delito de tenencia de explosivos se considera consumado sea cualquiera el resultado producido por la acción sin mención ni referencia alguna a los delitos de tales resultados pudieran integrar -no solo delito de daños, arts. 263 , 266.1 y 577, sino incendio del art. 351 al que expresamente se remite el art. 266.4 y 577 CP , o estragos art. 346 y 571, 577-, a menos que por razón de las infracciones concretas cometidas, consecuencia del resultado, correspondiera pena mayor en cuyo caso quedaría absorbido el delito de tenencia de explosivos ( STS 626/2012, de 17 de julio ). Esto constituye a tal precepto en infracción penal de alternancia porque existirá o no, autónomamente según las consecuencias jurídico-penales del resultado originario.

Siendo así -como precisa la STS. 1282/2011 de 23.11 - la relación entre el delito de tenencia de explosivos y el delito de daños no puede explicarse, siempre y en todo caso, a partir del principio de especialidad o como fenómeno de progresión delictiva, como señala la sentencia recurrida. Esta solución conduciría a la paradójica consecuencia de privilegiar al delincuente que no se limitara a custodiar los explosivos sino que, además, los utilizara con un fin destructivo. El desvalor de la conducta descrita en el art. 266.1 del CP no agota el riesgo inherente a la previa tenencia de explosivos, sancionada en el art. 568 del CP . Además, no toda relación entre el delito de riesgo y el delito de daños ha de ser resuelta conforme a un criterio de progresión delictiva en la que el delito de resultado desplaza la aplicación del delito de riesgo. De hecho, nuestro sistema penal no olvida en algunos supuestos la fijación de una específica regla concursal que impide ese contraproducente efecto (cfr. art. 382 CP ).

Pese a todo, se destacan en la jurisprudencia casos en los que el delito de tenencia de explosivos del art. 568 del CP no llegará a adquirir autonomía típica, siendo consumido por el delito de resultado de daños. Así serán aquellos casos, en que partiendo de que el delito de tenencia de explosivos es un delito de simple actividad y peligro abstracto y consumación anticipada, porque no exige la deflagración del artefacto, bastando la tenencia con tal finalidad, de suerte que la explosión de los mismos podría dar lugar a un delito de estragos, art. 346 CP , o de incendio, art. 351 CP . infracciones más gravemente penadas que el delito de tenencia explosivos. En estos casos, la posesión de una sustancia o aparato explosivo que luego se utiliza totalmente, produciéndose la correspondiente explosión y los consiguientes daños, entonces el delito consumado de estragos o incendio aparece como una progresión en la acción criminal iniciada por la tenencia de explosivos y vendría, de este modo a constituir la última fase en la progresión delictiva. En tal caso -dicen las STS 144/2011, de 5-4 , 304/2012, de 24-4 - la tenencia de explosivos quedará absorbida por el delito de resultado -estragos o incendio- consumado más grave-. E incluso se señalan supuestos en que el delito de tenencia de explosivos puede ser subsumido por el delito de resultado de daños mediante explosivos del art. 266.1 CP , serán supuestos en los que la detentación de los explosivos sea inmediatamente anterior a su utilización para provocar el efecto de destrucción. Y es que son imaginables casos en los que el riesgo derivado de la posesión de los explosivos solo adquiera un significado efímero fugaz, preordenado -y por tanto absorbido por la finalidad principal de ocasionar el destrozo.

Pero estos últimos casos son aquellos en que la detentación -que ni siquiera posesión- ha sido furgaz, instantánea, efímera y sin disponibilidad material o potencial. En esos casos se aplicará el delito de daños, pero no porque subsuma al delito de tenencia de explosivos, sino simple y llanamente porque éste no ha alcanzado dimensión típica. Y desde luego, aunque la posesión sea efímera o fugaz, no puede dejar de contemplarse el delito de riesgo si se ha tenido la disposición material o potencial, que sin duda concurrirá en quien coloca el explosivo, compra sus componentes o lo fabrica, por descender algunos ejemplos prácticos.

En el caso, el acusado colaboraba con la organización terrorista "Resistencia Galega", junto con otras personas. En ese contexto, Higinio solicitó del acusado colaboración para la compra de material explosivo, bombas de palenque y petardos, además de gasolina y mecha de encendedor, para fabricar artefactos explosivos. Higinio había recibido instrucciones de la organización terrorista para llevar a cabo acciones con explosivos en instalaciones de antenas de radio, televisión o telefonía con libertad para fijar objetivos. El recurrente, conocedor de esa finalidad y sabedor cabal de que los componentes solicitados servirían para fabricar artefactos explosivos, compró todos los materiales solicitados para elaborar las bombas. Los compró y poseyó durante dos días. Y no solo eso, sino que dejó su vehículo a Eulalio para que éste se desplazara con Higinio al monte Sanpaio, donde colocó los artefactos fabricados. Los explosivos no detonaron, pero ante esa circunstancia, Higinio y Eulalio procedieron a la fabricación de otros explosivos, que volvieron a colocar en el mismo monte y que explosionaron. El vehículo que sirvió para el transporte de los mismos fue nuevamente el del recurrente. Ante la ausencia de noticias en los medios de comunicación sobre la explosión efectiva en el segundo intento, Higinio y el recurrente acudieron a un cibercafé donde Faustino remitió un comunicado reivindicando la acción ante los medios de comunicación gallegos.

En esa tesitura es claro que el acusado, colaborador de Resistencia Galega, que compra los materiales que componen los explosivos, que los posee durante dos días, que presta su coche al comando, vehículo que es utilizado para que los artefactos explosivos se trasladen al monte Sanpaio y que después de la colocación de los primeros artefactos no detonados y de los segundos explosionados utiliza las redes sociales para reivindicar la explosión, es coautor del delito de tenencia de explosivos del artículo 573 CP y del posterior delito del artículo 574, en relación con el artículo 346.2 y 266.1 CP . Como dice el Ministerio Fiscal, posee el dominio funcional respecto de la tenencia compartida de los artefactos explosivos y respecto del posterior delito de daños terroristas.

Por otro lado, el delito de tenencia de explosivos es tipo mixto alternativo y que para su consumación basta, en una de sus modalidades, con la posesión de "los componentes" de los artefactos explosivos, por lo que es evidente que durante dos días el acusado detentó su tenencia adquiriendo cada "componente" con el perfecto conocimiento de que se iban a utilizar para elaborar los artefactos que colocaron en el monte y que tenían perfecta aptitud para explosionar. El acusado poseyó los componentes, contribuyó con conductas irreemplazables a la fabricación de los artefactos y colocación de los mismos en el lugar de la explosión y acreditando un completo dominio funcional del hecho volvió a prestar su coche para la colocación del segundo artefacto y reivindicó la explosión del mismo como logro de la organización terrorista.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Recurso de Eulalio .

TERCERO.- Hemos de comenzar por dar respuesta casacional al motivo tercero que, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y que coincide con el motivo segundo.

Plantea el recurrente el valor de la denominada contradicción atenuada o devaluada, junto a la falta de corroboraciones que concedieran valor a la declaración heteroincriminatoria del coimputado Higinio .

Analicemos primero el valor de las declaraciones de los coimputados, y en un segundo apartado, el valor de tal declaración cuando el acusado se acoge a su derecho a no declarar o guardar silencio, de manera que el desfavorecido por su incriminación no puede ejercer, a su vez, el derecho a contradecir, esto es, a interrogar a quien le imputa una acción delictiva (testigo de cargo), con quiebra de la garantía que se proclama en el art. 6.3 d) del CEDH (proceso equitativo).

Desde el primer punto de vista, y como se afirma en la STS 129/2014, de 26 de febrero , la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC 57/2009, de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, esta doctrina del TC podemos resumirla ( STS 949/2006, de 4.10 ) en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

2. La consecuencia que si de esta menos eficacia probatoria se deriva, es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar su contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

4. En el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal medio, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de ser suficiente al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

CUARTO.- Desde la segunda perspectiva argumental, esto es, la llamada contradicción atenuada (derivada del ejercicio de su derecho a guardar silencio por parte de un coimputado), el Tribunal Constitucional ha declarado ( ad exemplum, STC 142/2006 , y también 198/2006 ) que el órgano judicial debe extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado. Y en segundo término, que la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC 153/1997, de 29 de septiembre , en que el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo, no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar en su propia incriminación ( SSTC 57/2002, de 11-3 ; 132/2002, de 22-7 ; y 132/2004, de 20-9 )- ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria y, así ha exigido un plus probatorio, consistente -como se ha explicado anteriormente- en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En suma, la citada STC 142/2006, de 8 de mayo , rechazaba el amparo bajo el argumento de la posibilidad de contradicción, que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado.

Ahora bien, el derecho fundamental concernido no debería conformarse con la posibilidad de una contradicción meramente formal, sino que debe atender a la materialidad una posibilidad real de someter el testimonio de cargo al interrogatorio de aquel a quien vaya a perjudicar la introducción de tal elemento probatorio.

Ciertamente hemos dicho en ocasiones ( STS 152/2014, de 4 de marzo ) que lo que garantiza la Constitución y el art. 6-3º del Convenio Europeo no es la efectiva contradicción sino la posibilidad de contradicción, es decir, de que introducidas las declaraciones en el plenario, estas pudieron ser cuestionadas, y si no lo fueron, ello fue debido a que los autores de las mismas -los coimputados- se negaron a declarar, en el ejercicio de su derecho.

De esa manera se construye la denominada contradicción atenuada, en clave de posibilidad, derivada del derecho del concernido a guardar silencio.

Pero hemos de convenir, bien mirado este asunto, que se ha de exigir, no una contradicción atenuada, o devaluada, sino real y verdadera, material, lo que aquí no se ha producido, en tanto que el coimputado Higinio no declaró ante las preguntas que le quiso formular el letrado del ahora recurrente ( Eulalio ), razón por la cual su potencia incriminatoria, conforme a lo declarado en el art. 6.3º d) del Convenio Europeo de Roma (CEDH), quedó desvanecida. No se respetó tampoco su derecho de defensa.

En mayor grado, tampoco podemos considerar que los datos que corroboraban su declaración incriminatoria eran consistentes, pues por «mínimo» debe tenerse también como aquello que es suficiente. Mínimo, desde la perspectiva de la entidad del dato corroborante, no significa débil o ligero, sino suficiente, no se entendería en caso contrario que el concepto mínimo fue una degradación de lo suficiente, cuando lo parangonamos con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Desde esta perspectiva, deberíamos entender que la corroboración no debe ser mínima, en el sentido de escasa, sino suficiente. Por el contrario, si lo mínimo es entendido como suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado, el término como tal puede ser considerado correcto. Los datos (externos) más o menos anecdóticos no pueden sustentar una aparente corroboración, puesto que en realidad no serán suficientes.

En el caso enjuiciado, el hecho de que el recurrente viva en las proximidades de la CALLE000 de Vigo, que sea amigo de Higinio , que tenga estatura baja, o que le acompañe en ocasiones, incluso a la vigilancia que se expone, en fecha posterior al atentado, no pueden ser elementos probatorios determinantes para corroborar la declaración del citado coimputado, máxime en las condiciones antedichas en las cuales no ha tenido oportunidad la defensa del ahora recurrente de interrogar a ese -a la postre- testigo de cargo, con infracción del Convenio Europeo y la interpretación que resulta del mismo, conforme a jurisprudencia del TEDH.

El TEDH, ante supuestos muy similares al ahora enjuiciado, ha declarado vulnerado el derecho a un proceso equitativo, en la concreta vertiente del derecho a interrogar a los testigos ( art. 6.3 d CEDH ). El primer ejemplo que puede citarse a ese respecto es Lucà c. Italia ( STEDH 27.2.2001 ). Y en idéntico sentido se pronunció el TEDH en Craxi c. Italia (5.12.2002 ), así como en Kaste y Mathisen c. Noruega (9.11.2006). Para el TEDH la mera posibilidad de contradicción no le resulta convincente, que declara la vulneración del derecho invocado por cuanto los demandantes no tuvieron una oportunidad de contradecir los testimonios en que se basó su condena. La reciente Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido ( STEDH Gran Sala 15.12.2011 ), puede ser entendida, sin embargo, como una precisión a su doctrina.

Por consiguiente, estimaremos el motivo, y dictaremos sentencia absolutoria a continuación de ésta.

Costas procesales.

QUINTO.- Procede la condena en costas respecto al recurso de Faustino y la declaración de oficio en el caso de Eulalio .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del lo procesado Eulalio , contra Sentencia 53/2014, de 5 de diciembre de 2014 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Faustino , contra Sentencia 53/2014, de 5 de diciembre de 2014 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

Andrés Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez

44/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar

Fallo: 18/06/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 460/2015

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García, D. Julián Sánchez Melgar, D. Francisco Monterde Ferrer, D. Andrés Palomo Del Arco, D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 instruyó Sumario núm. 17/12 por delitos de participación en organización terrorista, colocación de artefactos explosivos con finalidad terrorista y daños terroristas, contra Higinio , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1992 en Vigo (Pontevedra), hijo de Gustavo y de Africa , con DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales computables en esta causa, Eulalio , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1981 en Vigo (Pontevedra), hijo de Modesto y de Crescencia , provisto de DNI núm. NUM003 , sin antecedentes penales computables en esta causa y Faustino , mayor de edad, nacido el día NUM004 de 1989, hijo de Roberto y de Eugenia , con DNI núm. NUM005 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 5 de diciembre de 2014, dictó Sentencia núm. 53/14 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Eulalio y Faustino , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Eulalio .

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia, debemos absolver y absolvemos a Eulalio de los delitos de los que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

Andrés Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.