ATS, 15 de Julio de 2015

1. - La representación procesal de D. Edemiro y Dª Virtudes presentó el día 16 de mayo de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación 61/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 2321/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid.

2. - Mediante providencia de fecha 19 de mayo de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3. - La procuradora Dª Silvia Hernández-Gil Gómez , en nombre y representación de D. Edemiro y Dª Virtudes , presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de junio de 2014, personándose en calidad de recurrente. La procuradora Dª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de "BARCLAYS BANK S.A.U.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de mayo de 2014 personándose en calidad de parte recurrida. Con fecha 21 de mayo de 2015 la Sra. Cano Lantero presentó escrito en el que anunciaba la fusión por absorción de "BARCLAYS BANK S.A." y "CAIXABANK S.A.", siendo esta última entidad tenida como parte recurrida por diligencia de ordenación de 16 de junio de 2015.

4. - Por providencia de fecha 20 de mayo de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 8 de junio de 2015 la parte recurrente manifestaba que el recurso debía de ser admitido al concurrir los supuestos legales. La parte recurrida mediante escrito de fecha 9 de junio de 2015 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno .

1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de anulabilidad de ciertas operaciones de inversión por vicios en el consentimiento. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se articula en seis motivos (aparece un motivo sexto intercalado entre el cuarto y el quinto):

   En el motivo primero se alega la "infracción del Código Civil, infracción de los artículos relativos al consentimiento y a su prestación (los razonamientos jurídicos y el fallo de la sentencia infringen el art. 24 CE y el art. 51 de la Carta Magna ). Concurrencia de error o vicio en el consentimiento que determina la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del contrato. Los contratos de referencia no han sido firmados por mis mandantes (que son minoristas y no profesionales) ni en una ni en todas sus hojas (vid. contrato marco de operaciones financieras)". En el desarrollo del motivo se van intercalando extractos de diversas sentencias de Audiencias Provinciales, se hace referencia a que se han inaplicado las normas sobre inversión de la carga de la prueba y se citan como infringidas "las normas generales de las obligaciones y contratos y, en particular, los preceptos relativos al consentimiento (citados prolijamente en la demanda rectora), arts. 1088, 1091, 1240, 1254 a sensu contrario, 1256, 1258, 1261 a sensu contrario, 1276, 1278, criterios interpretativos de los arts. 1281 y ss. en especial los arts. 1288 y 1289 , arts. 6.3 , 1265 y 1266 y ss. y cc . 1269, 1.300 y ss., en particular el art. 1303 , art. 1101 y concordantes, en relación con el art. 6 y ss. y cc. del mismo cuerpo legal .".

   En el motivo segundo, se alega la infracción de la LEC, infracción del art. 217 de la LEC , infracción del principio de inversión del onus probandi en contratos bancarios "complejos". Al igual que en el motivo anterior, se intercalan diversos extractos de sentencias de Audiencias y se viene a mantener que si la entidad bancaria mantiene la superior cultura financiera de los actores y hoy recurrentes, debería de haberla probado. En el mismo motivo también se citan sentencias de esta Sala y se invoca la infracción de determinadas normas de la Ley de consumidores y usuarios.

   En el motivo tercero se alega "la infracción de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, vid. arts. 80 y ss. y cc .) y de la LMV. Ninguna referencia argumentada se hace de la aplicación o inaplicación del RD Legislativo ni de la LMV".

   En el motivo cuarto se alega "la infracción de la Ley 23/88 de 28 de julio del Mercado de Valores (hoy reformada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre -vid. art. 2.2 y 78 y 79 y ss. y cc . así como el 80 b-) y otras infracciones de normas relativas a la actuación de las entidades financieras. La sentencia recurrida no hace referencia a la aplicación o inaplicación (y razones) de la LMV en flagrante incongruencia omisiva, dicho sea con todos los respetos". Se citan diversas sentencias de Audiencias y de esta Sala, haciéndose referencia a infracciones de la normativa sobre consumidores y, de nuevo, a las normas sobre la facilidad probatoria.

   En el motivo quinto se indica que "los razonamientos jurídicos y el fallo de la sentencia infringen los arts. citados en la fundamentación jurídica de la demanda y la jurisprudencia habida sobre los particulares". Se plantea una suerte de existencia de jurisprudencia contradictoria entre diferentes sentencias de Audiencias Provinciales indicándose una serie de resoluciones "contrarias al consumidor" frente a otras "favorables al consumidor". Se hacen referencias a la valoración de la prueba documental, así como al hecho de que existieron recomendaciones a los actores por parte de la entidad bancaria, que la información suministrada no fue clara y que la sentencia no entra a valorar si existe error esencial, sustancial y excusable.

   Por último, en el motivo sexto que, como hemos dicho, aparece intercalado entre el cuarto y el quinto, se alega la infracción de las siguientes normas: - Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones generales de la contratación, interpretada conforme a la Ley General de defensa de consumidores y usuarios ( art. 80 y ss. y cc .). - Ley 34/88 de 11 de noviembre, general de publicidad. - Ley 26/88 de 29 de julio de ordenación e intervención de las entidades de crédito. - Número octavo de la Orden de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de (sic). - Real Decreto 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación de los mercados de valores, actualmente derogado por el RD 217/08 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión. - Directiva "MiFID" y la normativa de transposición a nuestro ordenamiento, en relación específica a los test de idoneidad y conveniencia, afirmándose que "vaya por delante que se infringe en la sentencia el deber de congruencia...".

3. - A la vista de lo expuesto, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

   1. En general, por falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso ( artículo 481.1 LEC ). En efecto, se observa que únicamente al final del recurso en un apartado denominado "Fundamentos de Derecho" se hace mención a la vía del interés casacional pero dicha mención se realiza con total indefinición, ya que se afirma que se infringe la doctrina del Tribunal, se resuelve sobre puntos en los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias y se aplican normas que no llevan en vigor más de cinco años (transposición de la Directiva MiFID a nuestro ordenamiento). Esta indefinición determina la concurrencia de la causa de inadmisión consistente en falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento entre los que pueden integrar el interés casacional en el que se funda la admisibilidad del recurso, elemento invocado que tampoco es posible deducir del desarrollo de los motivos, en los que se mezclan constantemente tanto la oposición a la doctrina de esta Sala como la supuesta existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias, elementos incompatibles entre sí.

   2. Por falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( Art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 y 3 de la LEC ). La parte recurrente articula su recurso de casación como un escrito alegatorio, propio de la instancia, en el que no se identifica con la claridad y precisión exigibles en un recurso de carácter extraordinario dónde se encuentra la infracción cometida. Y es que la recurrente, en su extenso alegato mezcla cuestiones de hecho y de derecho, sustantivas y procesales, denunciando en sus confusos motivos normativa protectora de consumidores y usuarios, normativa del mercado de valores, vicios en el consentimiento, interpretación contractual, la falta de buena fe por parte de la entidad bancaria, ausencia de información, el incumplimiento de sus obligaciones, así como cuestiones eminentemente procesales como la valoración probatoria y la infracción de las normas sobre la carga de la prueba. La técnica utilizada impide a esta Sala fijar con claridad y precisión dónde se encuentra la infracción cometida y, sobre todo, dónde se encuentra el hipotético interés casacional del asunto.

      Estos argumentos se recogen en la doctrina de esta Sala como causa suficiente de inadmisión del recurso de casación, entre otras, en la reciente sentencia del Pleno de 10 de septiembre de 2014 (RC 1443/2012 ) en la que se dispone que « este recurso [la casación] exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada. (artículo 481.1); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. El recurso de casación no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos, como es el caso del presente recurso, en que no solo el escrito no se ha estructurado en torno a diversos motivos en que se denuncien las infracciones legales que se consideren ha cometido la audiencia, sino que además se mezclan argumentos de diversa naturaleza, unos sustantivos, otros procesales, unos relativos a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, otros a los hechos en que se sustenta y la valoración de las pruebas que han servido para fijarlos en el proceso...».

   3. En íntima conexión con el anterior, por acumulación de infracciones y cita de preceptos genéricos que generan la existencia de ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada ( artículo 483.2.2.º LEC , en relación con artículo 481.1 LEC ). Así, constituye doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 14/04/2011, RC n.º 1404/2007 y 20/09/2011 , RCIP n.º 1550/2007 , entre muchas) que el artículo 477.1 LEC impone identificar en forma debida la infracción normativa, y que esta exigencia, que obliga a que el escrito de interposición de un recurso de casación presente una estructura ordenada, con tratamiento separado de cada cuestión jurídico-sustantiva mediante el motivo correspondiente, se traduce tanto en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, como en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero, heterogéneas entre sí; en el rechazo de los motivos fundados en preceptos genéricos o excesivamente amplios, y, obviamente, en la desestimación de los motivos que incurran en ambos defectos ( SSTS de 4 de enero de 2010, RC n.º 1984/2005 , 11 de enero de 2010, RC n.º 1269/2005 y 16 de julio de 2012, RC n.º 373/2010 ).

      El recurso incurre en esta causa de inadmisión en la medida que mezcla sin orden ni concierto tal variedad de normas y preceptos infringidos que le resultaría imposible a esta Sala concretar dónde se encuentra la posible infracción cometida; y es que el recurso llega a tales extremos de indefinición que, en ocasiones, llega a citar leyes enteras como infringidas (por ejemplo, en el motivo sexto, se denuncia la infracción de [toda] la Ley General de Publicidad, de [toda] la Ley de Ordenación e Intervención de entidades de crédito o de [toda] la Directiva 2006/49/CE) o apartados enteros del Código Civil (en el motivo primero se invocan "las normas generales de las obligaciones y contratos" o los "criterios interpretativos de los arts. 1281 y ss .); además, hay que añadir el uso constante de fórmulas tales como "y siguientes" o "y concordantes" respecto de las que tiene dicho esta Sala que no pueden resultar admitidas por la indefinición que llevan consigo al no resultar posible determinar en cuál de los muchos "siguientes" que siguen a un determinado precepto se encuentra la infracción en que supuestamente incurre la resolución recurrida.

   4. Por planteamiento de cuestiones de naturaleza procesal impropias de la casación ( art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 481.1 LEC ). Esta causa resulta más patente en el motivo segundo del recurso donde la infracción que se invoca es la del art. 217 LEC (inversión de la carga de la prueba), cuestión de naturaleza eminentemente procesal y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal. Pero es que, además, en los otros motivos, como se ha dicho antes, también se incluye, mezclada con la denuncia de infracción de normas sustantivas, la denuncia de supuestas infracciones procesales (inversión de la carga de la prueba en los motivos primero y quinto, incongruencia omisiva de la sentencia en el motivo cuarto, tutela judicial efectiva en el motivo primero o incongruencia interna de la sentencia en el motivo sexto).

   5. Por si todo ello no fuera suficiente, el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Esta causa se aprecia a lo largo de toda la argumentación del extenso recurso pero se manifiesta con mayor intensidad en el motivo quinto, en el que la recurrente parte en todo momento de que existieron recomendaciones por parte de la entidad bancaria en cuanto a la contratación de un producto determinado, que no fueron claras las explicaciones ofrecidas y que en la documentación no se hace referencia alguna al riesgo de la operación, sin embargo elude que la sentencia recurrida concluye en que no hubo recomendación para adquirir los productos, que se expusieron como una posibilidad inversora, que era frecuente la inversión en otros productos de riesgo y que, en realidad, el producto era sencillo de entender [productos cuyos activos subyacentes son acciones cotizadas], lo que hace decaer la tesis de la existencia de error alguno en el consentimiento.

      Por todo lo dicho, el interés casacional invocado se presenta como artificioso y, en definitiva, inexistente, incapaz de sustentar un recurso de carácter extraordinario.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Edemiro y Dª Virtudes contra la sentencia dictada, con fecha 8 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección vigesimoquinta), en el rollo de apelación 61/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 2321/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA del depósito constituido.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.