STS 449/2015, 15 de Julio de 2015

PRIMERO .- 1.- El procurador don Hernán Kozak Cino, en nombre y representación de doña Marí Luz , interpuso demanda de juicio de medidas provisionales, en concreto de guarda y custodia, fijación de régimen de visitas y alimentos, contra don Benedicto y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que «se acuerde la adopción de las medidas solicitadas con carácter provisional en el cuerpo de este escrito».

Y en los hechos del escrito consta:

SÉPTIMO .- Las medidas que se interesan a adoptar para establecer en el futuro las relaciones PATERNOFILIALES como consecuencia de la separación de cuerpos de los progenitores, son las siguientes:

LOS HIJOS.- El ejercicio de la Patria Potestad sobre los menores será ejercida por ambos progenitores, que adoptarán de acuerdo cuantas decisiones sean de interés para los hijos hasta que estos alcancen la mayor edad.

LA GUARDA Y CUSTODIA.- Se atribuirá a la madre, DOÑA Marí Luz , la guarda y custodia sobre los menores.

EL DOMICILIO FAMILIAR.- Se atribuirá el uso del que hasta ahora ha sido domicilio familiar, el sito en Rivas Vaciamadrid C/ DIRECCION000 n° NUM000 , a mi representada DOÑA Marí Luz , donde residirá en compañía de los hijos.

RÉGIMEN DE VISITAS.- En cuanto al régimen de visitas, durante los días lectivos se establecerá el más amplio y libre, sin sujeción a más horario que el escolar de los menores, conviniendo ambas partes la fórmula más idónea para bien de niños y adultos. Subsidiariamente, en caso de desacuerdo, habrán de ser de obligado cumplimiento las siguientes pautas:

1.- Días laborables: El padre recogerá a la hija a las 8:00 de la mañana en la puerta del domicilio de los menores para dejarla en la guardería a la que acude. Le corresponderá a la madre recoger a su hija al regreso a la casa por la tarde.

2.- Fines de semana: Se establece la estancia de los niños con cada progenitor en fines de semana alternos. En los que le corresponda, el padre los recogerá en su (de ellos) domicilio a las 19:30 del viernes, reintegrándolos al mismo a la misma hora del domingo siguiente.

En tanto no se regularice la opción laboral de la madre a que se ha hecho anteriormente referencia, los fines de semana en que la madre trabaje y le corresponda la estancia con los hijos, éstos permanecerán con el padre, pasando los dos siguientes fines de semana con la madre con independencia de a quien correspondieran.

Si el padre no pudiese recoger a los hijos a las horas indicadas deberá ponerlo en conocimiento de la madre con al menos 24h de antelación, de lo contrario se entenderá que desde las 20:30 del viernes, madre e hijos podrán realizar aquellas actividades que estimen oportunas.

Una vez se regularice el horario con la nueva situación laboral de la madre, se establecerá un turno riguroso de fines de semana alternos en los horarios ya previstos.

Y, una vez que el hijo Carlos Manuel , comience en la guardería, se procederá de igual manera con ambos en las disposiciones de la vida diaria.

VACACIONES.- Los hijos permanecerán con cada uno de sus progenitores la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, mitades que se calcularán en función del calendario y horario escolar. Estos periodos se entenderán comprendidos desde la última fecha de clase hasta fecha de reanudación del periodo escolar. Para la elección de dichos periodos, los padres llegarán a un acuerdo, en defecto del cual, la madre tendrá derecho a la fijación de periodos vacacionales los años impares, y el padre los pares. Esto, sin perjuicio de la asistencia de los menores a campamentos, cursos de verano, etc...

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos cuando no se encuentren en su compañía por cualquier medio (correo electrónico, teléfono etc.) cuando lo estimen conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los niños.

FIJACIÓN DE ALIMENTOS: El padre deberá satisfacer a la madre, D.ª Marí Luz para alimentos de sus hijos, la cantidad de 920 € NOVECIENTOS VEINTE EUROS) hasta su independencia económica. Dicha cantidad serán ingresadas por adelantado y dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC del INE, u otro índice establecido por organismo equivalente.

Esta cantidad ha sido calculada con relación a los siguientes gastos fijos de los hijos:

Guardería Tania .................... 385,00 €

Gastos casa mantenimiento ....600,00 €

Gastos alimentos y vestido ...... 600,00 €

Asistenta .................................. 250,00 €

TOTAL .......................... 1,835,00 €

El producto de dividir por dos dicha cifra asciende a 917,50 €, por lo que la cantidad que habrá de satisfacer el padre para contribuir a la crianza y educación de sus hijos importa 920,00 € (NOVECIENTOS VEINTE EUROS) al mes.

Con independencia de lo anteriormente expuesto, cada uno de los progenitores habrá de comprometerse abonar el 50% de los gastos siguientes: Escolarización, libros y material escolar, actividades extraescolares y equipamientos necesarios a su práctica, gastos médicos, dentista, oculista, farmacia, etc, no cubiertos por la Seguridad Social.

DE LOS BIENES COMUNES.- Como se ha especificado anteriormente, ambos litigantes costean en la actualidad por mitad el importe de la hipoteca que grava la vivienda donde viven los hijos. Por lo que dicha circunstancia habrá de continuar en el futuro, salvo un eventual acuerdo de venta de la vivienda por sus propietarios. Por lo cual, cada uno de los litigantes abonará en la cuenta de BANESTO abierta al efecto, la cantidad de 825,00 € (OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS) cada mes, y dividirán por mitad, cualquier modificación que en dicho pago pudiera ocasionarse en el futuro

.

2. - El Fiscal contesta a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables suplicando al juzgado dicte sentencia «conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados».

3. - La procuradora doña María Isabel Carrera Cepedano, en nombre y representación de don Benedicto , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «acordando las siguientes medidas:

   Primero.- Que los hijos de ambos, Tania y Carlos Manuel , permanezcan en el territorio nacional, prohibiendo su salida al extranjero, salvo autorización judicial previa, así como prohibición de expedición de pasaporte y documento nacional de identidad a los menores, a cuyo fin solicitamos se expida oficio a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

   Segundo.- Se asigne la guarda y custodia de los menores al padre, manteniendo la patria potestad ambos progenitores.

   Tercero.- Se asigne el uso de la vivienda de la DIRECCION000 , n° NUM000 , de Rivas Vaciamadrid, al padre y a los hijos menores.

   Cuarto.- Se establezca como alimentos a favor de los hijos y a cargo de Doña Marí Luz , la cantidad de ochocientos euros mensuales (cuatrocientos por cada hijo), cantidad que será incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o cualquier otro índice que pudiera sustituirle en el futuro. Esta cantidad será ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se indique.

   Quinto.- Todos los gastos extraordinarios, que se produzcan como consecuencia de la educación de los niños, distintos del colegio habitual al que asistan, como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, odontológicos, actividades extraescolares, viajes de estudio y campamentos etc., serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

   Sexto.- Como régimen de visitas a favor de la madre, se establece el siguiente:

   1. Semanal.- Un fin de semana de cada dos, desde el viernes a las 17 horas, hasta las 20 horas del domingo, recogiendo a los niños y devolviéndoles en el domicilio del progenitor que tenga la guarda y custodia.

   2. Dos tardes entre semana que en caso de desacuerdo serán las tardes del martes y del jueves, desde las cinco horas hasta las ocho. En cuanto a los puentes escolares, los menores los pasarán en compañía del progenitor al que corresponda tenerlos ese fin de semana.

   1. Períodos de vacaciones.-

      1) Navidad.- Los niños pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con el padre y la otra mitad con la madre, correspondiendo a la madre el primer período desde las vacaciones hasta el día 30, y al padre del 30 al día 7 de enero en los años pares, y a la inversa los años impares.

      2) Semana Santa.- Los menores pasarán la mitad del período de vacaciones de Semana Santa, con cada uno de los progenitores, correspondiendo elegir al padre los días en los años pares y a la madre en los impares.

      3) Verano.- El período de vacaciones escolares de verano, correspondientes a los meses de julio y agosto, lo pasará los niños un mes con el padre y otro con la madre, a convenir entre estos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo, la madre tendrá preferencia en la elección, en los años pares y el padre en los impares.

   1. Los padres permitirán y facilitarán en todo momento la comunicación, epistolar, telegráfica o telefónica con el otro, siempre que ésta no se produzca en forma caprichosa, injustificada o fuera de horas normales.

   2. Durante los períodos de vacaciones se suspenderán las visitas señaladas en el apartado a).

   3. Cualquiera de los padres que traslade a los menores de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro.

   4. En caso de enfermedad de los hijos, el padre deberá comunicarlo a la madre, permitiendo visitar a los niños en su domicilio.

      Por ser de justicia que pido».

4. - Se acumulan a la presente demanda los autos 320/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey incoados por demanda de don Benedicto sobre adopción de medidas, guarda, custodia y alimentos, y con solicitud de medidas provisionales, contra doña Marí Luz , demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estiman de aplicación se suplica al juzgado se dicte una sentencia «acordando las siguientes medidas:

   Primero.- Que los hijos de ambos, Tania y Carlos Manuel , permanezcan en el territorio nacional, prohibiendo su salida al extranjero, salvo autorización judicial previa, así como prohibición de expedición de pasaporte y documento nacional de identidad a los menores, a cuyo fin solicitamos se expida oficio a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

   Segundo.- Se asigne la guarda y custodia de los menores al padre, manteniendo la patria potestad ambos progenitores.

   Tercero.- Se asigne el uso de la vivienda de la DIRECCION000 , n° NUM000 , de Rivas Vaciamadrid, al padre y a los hijos menores.

   Cuarto.- Se establezca como alimentos a favor de los hijos y a cargo de Doña Marí Luz , la cantidad de ochocientos euros mensuales (cuatrocientos por cada hijo), cantidad que será incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o cualquier otro índice que pudiera sustituirle en el futuro. Esta cantidad será ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se indique.

   Quinto.- Todos los gastos extraordinarios, que se produzcan como consecuencia de la educación de los niños, distintos del colegio habitual al que asistan, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, etc., serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

   Sexto.- Como régimen de visitas a favor de la madre, se establece el siguiente:

   1. Semanal.- Un fin de semana de cada dos, desde el viernes a las 17 horas, hasta las 20 horas del domingo, recogiendo a los niños y devolviéndoles en el domicilio del progenitor que tenga la guarda y custodia.

   2. Dos tardes entre semana que en caso de desacuerdo serán las tardes del martes y del jueves, desde las cinco horas hasta las ocho. En cuanto a los puentes escolares, los menores los pasarán en compañía del progenitor al que corresponda tenerlos ese fin de semana.

   1. Períodos de vacaciones.-

      1) Navidad.- Los niños pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con el padre y la otra mitad con la madre, correspondiendo a la madre el primer período desde las vacaciones hasta el día 30, y al padre del 30 al día 7 de enero en los años pares, y a la inversa los años impares.

      2) Semana Santa.- Los menores pasarán la mitad del período de vacaciones de Semana Santa, con cada uno de los progenitores, correspondiendo elegir al padre los días en los años pares y a la madre en los impares.

      3) Verano.- El período de vacaciones escolares de verano, correspondientes a los meses de julio y agosto, lo pasará los niños un mes con el padre y otro con la madre, a convenir entre estos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo, la madre tendrá preferencia en la elección, en los años pares y el padre en los impares.

   1. Los padres permitirán y facilitarán en todo momento la comunicación, epistolar, telegráfica o telefónica con el otro, siempre que ésta no se produzca en forma caprichosa, injustificada o fuera de horas normales.

   2. Durante los períodos de vacaciones se suspenderán las visitas señaladas en el apartado a).

   3. Cualquiera de los padres que traslade a los menores de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro.

   4. En caso de enfermedad de los hijos, el padre deberá comunicarlo a la madre, permitiendo visitar a los niños en su domicilio.

      Por ser de justicia que pido».

5. - En los autos acumulados consta unida la contestación a la demanda del fiscal, con los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplicando al juzgado «dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados».

6. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arganda del Rey se dictó sentencia, con fecha 11 de Noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   FALLO. Se aprueban como medidas definitivas respecto de los menores Tania y Carlos Manuel las siguientes:

   La patria potestad será ejercida por ambos progenitores.

   Se atribuye a D.ª Marí Luz la guarda y custodia de los menores.

   Régimen de visitas del padre: fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad eligiendo los períodos, en caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los impares.

   Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad, correspondiendo cada mitad a uno de los progenitores, pudiendo elegir el padre en los años pares y la madre en los impares en caso de desacuerdo.

   Se atribuye el domicilio familiar a los menores y al progenitor bajo cuya guarda y custodia quedan.

   Se fija una pensión de alimentos en favor de los hijos menores en la cantidad de 325 euros al mes para cada uno de ellos, a ingresar en los cinco primeros días en la cuenta que al efecto se determine, revisables anualmente conforme a los incrementos del IPC. Los padres abonarán por mitad los gastos extraordinarios.

   No ha lugar a la imposición de costas.

   Y en fecha 21 de febrero de 2012 se aclara la sentencia mediante auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   Que procede subsanar la omisión que contiene la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 en el sentido indicado en el fundamento de derecho único de esta resolución, añadiendo al fallo de la misma un párrafo quinto del tenor literal siguiente:

   "El padre podrá tener a los menores en su compañía dos tardes a la semana, en defecto de acuerdo martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 19,00 horas"

   Y en fecha 8 de marzo de 2012 se dicta auto que rectifica el dictado el 21 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva señala:

   SE RECTIFICA AUTO, de 21 de febrero de 2012, en el sentido de que donde se dice "desde la salida del colegio hasta las19,30 horas".

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandado D. Benedicto , la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 10 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS.

   Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Benedicto contra la sentencia dictada, en fecha 11 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Arganda del Rey , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 286/2009, entre dicho litigante y doña Marí Luz , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, y ello sin perjuicio de haberse de entender ampliados los fines de semana a los días no lectivos unidos a los mismos en puente escolar, en orden al régimen de visitas.

   Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

   TERCERO .- 1.- La representación procesal de D. Benedicto interpuso recurso de casación basado en el siguiente motivo:

   Único.- Infracción del art. 92 del Código Civil , por aplicación indebida e incorrecta; al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el art. 39 de la Constitución Española y el art. 2 de la L.O. nº 1/1996 de Protección del Menor , ya que entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 19 de julio de 2013 , 29 de abril de 2013 y 25 de noviembre de 2013 .

   Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 18 de noviembre de 2014 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales, en nombre y representación de doña Marí Luz , presentó escrito de oposición al mismo y el Fiscal, exponiendo las alegaciones que consideró oportunas, interesó la estimación del recurso de casación y la casación de la sentencia recurrida fijando como medida para los dos menores la guarda y custodia compartida de ambos progenitores por quincenas, como solicitó el recurrente.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo del 2015, suspendiéndose por enfermedad del magistrado ponente, señalándose nuevamente para el día 8 de julio del 2015 en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

1. ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Benedicto , representado por la Procuradora D.ª. María José Orbe Zalba, contra sentencia de 10 de enero de 2014 de la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. Casar la sentencia recurrida.

3. Se acuerda la custodia compartida de los menores.

4. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

   A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

   Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

   Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

   Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

5. No procede pronunciamiento, en este recurso, sobre el uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de las acciones que las partes insten.

6. No procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

7. Procédase a la devolución del depósito para recurrir.

   Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

   Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.