STS 446/2015, 16 de Julio de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 446/2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 16 Julio 2015 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, como consecuencia de autos de juicio de medidas paterno filiales nº 44/2012, seguidos ante el Juzgado de Violencia de Genero de Jaén, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de doña Adolfina , representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Olmos Gil Sanz; siendo parte recurrida don Hermenegildo , representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.
La procuradora doña Macarena Ortega Morales, en nombre y representación de doña Adolfina , interpuso demanda sobre regulación de medidas paterno filiales, contra don Hermenegildo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que, estimando la presente demanda:
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Se atribuya a la madre la guarda y custodia del hijo menor, privándose del ejercicio de la patria potestad al padre.
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No se fije régimen de visitas a favor del padre.
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Se renuncia al derecho de recibir prestación de alimentos, dejando este aspecto al criterio del Ministerio Fiscal. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al demandado si resiste la pretensión.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.
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- El procurador don Mario Carrasco Mallén, en nombre y representación de don Hermenegildo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: se desestimen los pedimentos de la actora, debiendo acordarse en relación al hijo menor las siguientes medidas:
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- De la guarda y custodia y régimen de visitas del hijo.
El hijo menor, quedará bajo a guardia y custodia de a madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
Comunicaciones, visitas y estancias: Como régimen de visitas a favor del padre se establece el siguiente:
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Semanal :
El padre tendrá consigo al hijo un fin de semana de cada dos, es decir, fines de semana alternos, de viernes por la tarde, a las 18 horas a domingo por tarde, a las 20 horas aproximadamente, recogiendo y devolviéndolo en el domicilio de la madre. No obstante dado que actualmente existe una orden de alejamiento, el hijo será entregado hasta que desaparezca esta orden al abuelo paterno que se encargará también de devolverlo, en el lugar que se determine o punto de encuentro.
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Períodos de vacaciones:
Por Navidad, se establecen dos periodos: 1° desde las 20 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre; el 2°, desde dicho día y hora, hasta las 12 horas del día 6 de enero. Por tanto pasará la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre, conviniendo éstos el período que pasará con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los pares, recogiéndolo en el respectivo domicilio de la madre, o del padre, según proceda, o en el lugar que se determine o punto de encuentro.
En Semana Santa, se establecen dos periodos: 1° desde las 20 horas del Viernes de Dolores, hasta la misma hora del Miércoles Santo; el 2°, desde dicho día y hora, hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. Por tanto, el hijo pasará la mitad de las vacaciones que con tal motivo se disfrutan con el padre y la otra mitad con la madre conviniendo éstos el período que estará con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los pares, recogiéndolo en respectivo domicilio de la madre, o del padre, según proceda, o en el lugar que se determine o punto de encuentro.
Durante el periodo de vacaciones escolares de verano, correspondiente a los meses de julio y agosto, se establecen cuatro periodos alternativos: 1º desde el 1 al 15 de julio; 2° desde el 16 al 31 de julio; 3° del 1 al 15 de agosto y 4º del 16 al 31 de agosto. De esta forma, en quincenas alternas, pasará el hijo un mes con el padre y otro con la madre, a convenir entre éstos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los pares, recogiéndolo en respectivo domicilio de la madre, o del padre, según proceda, o en el lugar que se determine o punto de encuentro.
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El progenitor que se encuentre con el hijo permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica con el otro.
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Durante los periodos de vacaciones, se suspenderán has visitas señaladas en el apartado a), si bien se facilitará la comunicación, conforme a lo convenido en el apartado c).
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Cualquiera de los padres que traslade al hijo de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro y le dará también el número teléfono.
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- De la contribución a los alimentos del hijo
El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo común la cantidad de 100 euros, mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por a madre.
Todo ello con expresa imposición de costas a parte actora.
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- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº uno de Jaén, dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de medidas sobre hijo común presentada por el Procurador de los Tribunales SR ORTEGA MORALES, en nombre y representación de D. Pablo y Dª Adolfina , EN NOMBRE DE SU HIJA MENOR Adolfina , frente a D. Hermenegildo declaro el siguiente régimen respecto del menor Salvador ;
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- Respecto del régimen de custodia y visitas del menor acuerdo el siguiente régimen progresivo de visitas:
- Procede acordar un régimen progresivo condicionado, por el cual se te otorgue al padre el derecho de estar con su hijo los fines de semana alternos en el punto de encuentro de Jaén, sin salida del mismo, por las tardes del viernes y el sábado, durante dos horas (en horario concreto a determinar por el punto de encuentro de Jaén), hasta que cumpla el menor dos año (es decir, hasta mayo de 2013).
A partir de mayo de 2013 el padre podrá salir del punto de encuentro con su hijo par pasar la tarde del viernes y sábados alternos durante dos horas (es decir, las tardes sin pernoctar) si acredita seguir de forma favorable un tratamiento de desintoxicación de drogas y alcohol mediante un informe actualizado y si hay informes favorables del punto de encuentro.
A partir de mayo de 2014 el padre podrá estar con su hijo desde el sábado a las 10:00 la mañana hasta el domingo a las 19:00 horas, si igualmente acredita haber superado desintoxicación de alcohol y drogas mediante los informes oportunos actualizados, y además no hay informes desfavorables del punto de encuentro.
A partir de mayo de 2015 podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales, igualmente si sigue acreditando haber superado la desintoxicación de alcohol y drogas mediante los informes oportunos, informes que serán actualizados.
Este régimen progresivo podrá llevarse a cabo por acuerdo de los progenitores concurren las circunstancias prevenidas en esta resolución, o vía incidente de ejecución sentencia.
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- Respecto de la pensión de alimentos; el padre deberá de satisfacer a la madre pensión de 100 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo menor, a pagar cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme la variación del IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por partes iguales.
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Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de don Pablo y doña Adolfina . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 103/2012, de fecha 26 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jaén , en Autos de Modificación de Medidas sobre hijos comunes, seguidos en dicho Juzgado con el número 44/2012, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los liitigantes.
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de doña Adolfina , con apoyo en los siguientes MOTIVO: ÚNICO.- Fundado en el interés del menor, por considerar que el niño se encuentra en la actualidad en un entorno de protección atendido por la madre, abuelos y tíos, sin que presente ninguna carencia ni afectiva ni económica, nada comparable con el ambiente que viviría en el entorno del padre, pues éste se encuentra incurso en un procedimiento penal contra la madre del niño, también menor de edad, sobre el que pesa una orden de alejamiento y, además, una prohibición de acercarse a la localidad donde reside la menor con su hijo, a la espera de la celebración del juicio sobre violencia de genero.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 18 de marzo de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Joaquín Pérez de la Rada González de Castejón, en nombre y representación de don Hermenegildo , presento escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la estimación parcial del presente recurso. en el sentido de que se mantengan las visitas del padre con el hijo en el punto de encuentro, sin que pueda salir de este con el menor de edad.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2015 , en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
Se recurre la sentencia porque se opone a la jurisprudencia de esta Sala sobre régimen de visitas y comunicaciones del padre con su hijo, Hermenegildo , nacido el NUM000 de 2011, interesando la suspensión del mismo desde mayo de 2013.
Conviene señalar que la sentencia del Juzgado, que confirma en su integridad la de la Audiencia, estableció un régimen progresivo de visitas condicionado, por el cual se concede al padre el derecho de estar con su hijo los fines de semana alterno en el punto de encuentro de Jaén, sin salida del mismo, por las tardes del viernes y el sábado, durante dos horas, hasta que cumpla el menor dos años, y que a partir de mayo de 2013, se amplia para que el niño pueda pasar la tarde del viernes y del sábado alternos durante dos horas "si acredita seguir de forma favorable un tratamiento de desintoxicación de drogas y alcohol mediante un informe actualizado y si hay informes favorables del punto de encuentro".
A partir de mayo de 2014, el padre podrá estar con su hijo desde el sábado a las 10,00 de la mañana hasta el domingo a las 19.00 horas," si igualmente acredita haber superado la desintoxicación del alcohol y drogas mediante los informes oportunamente actualizados, y además si no hay informes desfavorables del punto de encuentro".
Finalmente, a partir de mayo de 2015 podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales, si igualmente sigue acreditando "haber superado la desintoxicación de alcohol y drogas mediante los informes oportunos, informes que serán actualizados".
Este régimen progresivo, añade, "podrá llevarse a cabo por acuerdo de los progenitores si concurren las circunstancias prevenidas en esta resolución, o vía incidente de ejecución de sentencia".
El recurso se formula a partir de una relación de antecedentes que poco o nada tienen que ver con los hechos de la sentencia, para desarrollar después el motivo con la única cita del artículo 39 de la CE y concluir que la doctrina de esta Sala, que cita, "entiende que en casos muy motivados y extremos se puede suspender el régimen de visitas como garantía de la integridad de los menores en caso de maltrato físico o psíquico habitual, como el que nos ocupa".
Ocurre que cuando esta Sala resuelve ya ha transcurrido el tiempo previsto en la sentencia, un tiempo sujeto a unos controles en interés del menor para avanzar en el mismo en función del comportamiento del padre, que no han sido cuestionados.
Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , 167/2015, de 18 de marzo de 2015 , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos. En el caso actual no es posible revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida porque los criterios utilizados no son contrarios al interés del niño. Será, o habrá sido, en ejecución de la sentencia, a la que se remite el Juzgado, donde se habrá evaluado la evolución del padre y su capacidad para hacerse cargo en el momento actual del menor en la forma que en la misma se establece. El interés del menor se halla protegido en el momento en que se comprueba que el padre se encuentra en una situación que permite el ejercicio de los deberes inherentes a la guarda y custodia.
Se desestima el recurso, y se imponen las costas a la recurrente, según los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimar el recurso de casación formulado por Dª Adolfina contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén -Sección tercera- de fecha 24 de mayo de 2013 , con expresa imposición de las costas a la recurrente.
Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de la Sala.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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