STS 413/2015, 30 de Junio de 2015

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10829/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:413/2015
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. FALSEDAD DOCUMENTAL. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por El Ministerio Fiscal, Gustavo Felipe , Abelardo Nazario Leopoldo Eloy , Teodosio Teodoro , Felipe Torcuato , Adrian Feliciano , Silvio Dario , Fernando Melchor , Gervasio Balbino , Brigida Alicia , Jorge Baltasar y Aureliano Millan (Acusación particular) , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito Estafa Agravada, Blanqueo de Capitales, Falsedad en documento mercantil y oficial y Asociación Ilícita; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Deutsche Bank, Eulogio Jorge , Julio Gerardo , Carla Nicolasa representados por los Procuradores Sres. Vázquez Senin, Fernández Martínez y Quero Ruda, Cabezas Llamas respectivamente, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres Osorio Alonso, Rodríguez Díez, Jaraba Rivera.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 2 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 181 de 2011, contra Abelardo Nazario , Gustavo Felipe , Leopoldo Eloy , Teodosio Teodoro , Felipe Torcuato , Adrian Feliciano , Silvio Dario , Fernando Melchor , Gervasio Balbino , Brigida Alicia , Jorge Baltasar y Aureliano Millan (Acusación Particular) y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Tercera, con fecha 10 de septiembre de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: « I- Todos los acusados, mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de manera conjunta coordinada y animados por obtener un beneficio económico, realizaron las siguientes hechos, siguiendo unas pautas establecidas.

Desde, al menos, el año 2005 los acusados comenzaron a repartirse distintas funciones, dentro una forma de actuar que permaneció hasta el momento de su detención, en octubre de 2010.

La actuación proyectada consistía en la conducta que en Nigeria recibe el nombre de solicitud de pagos anticipados de derechos "419" (por el artículo del Código Penal en el que se castiga) o "cartas nigerianas", en sus variantes de "falsa herencia" y "oferta de negocio falsa".

El mecanismo de engaño ha sido, fundamentalmente, ponerse en contacto (vía email o carta) con las víctimas a quienes se les ha hecho creer que algún familiar había fallecido dejando una herencia millonaria, o que la correspondía cobrar una considerable cantidad de dinero en atención a negocios o trabajos que había realizado con anterioridad.

Con la excusa de que había una cantidad de dinero que había quedado depositada en el Banco Central de España, se les citaba a las víctimas para que vinieran a España. Una vez en territorio español se les exhibía un supuesto lugar de seguridad donde se almacenaba el dinero de la herencia y se le remitía a la víctima a un Banco (normalmente, el "Deutsche Bank", en el que trabajaba el acusado Sr, Gustavo Felipe ), quien actuaba al Servicio de la organización delictiva, de la que formaba parte, fuera de cualquier directriz o dirección del referido Banco, que ninguna participación o actividad realizó a través del Sr. Gustavo Felipe , frente a las víctimas, salvo la investigación de los hechos cuando le fue denunciada la conducta de su empleado ( Gustavo Felipe ) en favor de la organización criminal para la que prestaba su actividad; siendo por tanto ajena la entidad bancaria a cualquier actuación seguida por el Sr. Gustavo Felipe contra las víctimas; entidad financiera que de oficio (unilateralmente) canceló la cuenta que Carla Nicolasa tenía en el Deustche Bank cuando observó ciertas anomalías en su momento, respecto a los movimientos de las cuentas de los acusados, dando cuenta al organismo oficial correspondiente. En definitiva el Banco referido aprovechando que un miembro de la organización trabajaba en el Banco sirvió, sin que la entidad financiera lo supiera, de "escaparate" para dar visos de seriedad a la actuación de los acusados, siendo el lugar donde se les pedía unos ingresos para pagar unos supuestos impuestos y otros gastos antes de acceder a la herencia o dinero que se les decía que les correspondía, elaborando documentos oficiales y mercantiles ficticios para ello.

Cada paso que daba la víctima le suponía unos desembolsos que le exigían los miembros de la organización liderada en España por Abelardo Nazario , que disponía de personas tanto en España como en Reino Unido y en Nigeria.

En la ejecución y desarrollo del engaño los acusados han de asumir distintos papeles ficticios (empresa de seguridad, familiar o representante del propietario de los fondos, Banco en que está depositado el dinero en origen, Banco español al que se transfiere el dinero, Ministerio de Hacienda, Banco de España, Ministerio de Economía, Banco Central de Nigeria, etc.) Por eso tienen la necesidad de facilitar a una misma víctima diversos teléfonos y fax de contacto, así como supuestos contactos con organismos, entidades y personas que intervienen en el presunto negocio y documentos ficticios.

Para ello, son varios los miembros de la organización delictiva quienes participan en las distintas funciones. Unos se especializaron en alguna de ellas, otros cumplían varias funciones.

Todos ellos eran conscientes y conocían los papeles los demás, si bien los Sres. Leopoldo Eloy , Carla Nicolasa y Gustavo Felipe tenían una mayor y más completa información de las acciones que se reflejan continuación.

Los diferentes miembros de la organización se reparten pape/es en distintos planos de jerarquía.

Unos mantienen las comunicaciones con las víctimas. En este apartado el Sr. Leopoldo Eloy estaba auxiliado en el suministro y control de los teléfonos usados por los acusados Casiano Mariano , Casimiro Fermin (alias " Pelos ") y Cosme Marcial , fundamentalmente, quienes realizaban la adquisición y recarga de diversos teléfonos móviles.

En esta función de comunicación con víctimas también se elaboraban cartas y creaban direcciones de correos electrónicos, destacando en esta función los acusados ya mencionados Sres. Casimiro Fermin y Cosme Marcial .

Otros acusados se encargaban de la apertura de cuentas bancarias y la retirada de efectivo en las oficinas de envío de dinero (locutorios, agencias, etc.) así, los acusados Sres. Casimiro Fermin , Prudencio Romeo , Pelayo Maximino , Octavio Teodulfo , Eulogio Jorge , Conrado Jesus , Ruperto Norberto y Casiano Mariano . Éste en especial, dada su condición de agente autorizado de transferencias de "Western Union", con locutorio en la calle Desengaño n°. 24, de Madrid.

Otros se dedican a la atención y engaño a las víctimas durante sus visitas a España u otros países. Así, especialmente, Gustavo Felipe , Carla Nicolasa , Benito Patricio y Prudencio Romeo .

Otros, al alquiler de salas de reuniones, vehículos, etc., como Prudencio Romeo y Benito Patricio .

Otros, a elaborar documentos ficticios de todo tipo que se utilizan en la ejecución de estos fraudes, siendo tarea, fundamentalmente, de los acusados Raimundo Cayetano , Hermenegildo Teofilo y Prudencio Romeo .

Y, otros, a crear sociedades para recibir dinero de las víctimas y aflorar el dinero obtenido por la organización a la economía legal, en España o en Nigeria. En esa labor destacan los acusados, Damaso Adriano , Casiano Mariano , Conrado Jesus y los hermanos Leopoldo Eloy Abelardo Nazario .

El modo o los modos de los que se valía la organización para defraudar a las víctimas, consistía que en la primera comunicación uno de los acusados se suele identificar con un nombre falso, diciendo ser representante de una entidad financiera, abogado o familiar de un político de un país africano o de un fallecido, etc... y que posee una cantidad de varias decenas de millones de euros o dólares en dinero efectivo, depositados en alguna entidad o Banco de Nigeria u otro país africano o en una empresa de seguridad de un país europeo. El depósito de ese dinero en Nigeria o su traslado a una empresa de seguridad en España se produjo antes del infortunio sucedido a su propietario.

El acusado propone y pide a la víctima que colabore con él en el desbloqueo de esa suma de dinero a cambio de un porcentaje de la cantidad depositada y !e pide que facilite su número de cuenta bancaria para transferir a ella aquellos fondos.

Una vez que la persona les ha comunicado su número de cuenta, le remiten un documento ficticio emitido por la entidad que supuestamente custodia los fondos en el que se acredita haber recibido la orden de transferencia de los mismos a favor de la víctima. Así, por ejemplo, el remitido al Sr. Adrian Feliciano . Sin embargo, antes de que la orden de pago se llegue a ejecutar los acusados comunicaban al supuesto beneficiario la necesidad de hacer una primera entrega de dinero para pagar los gastos que por diversos conceptos se adeudaban a la empresa de seguridad o al Banco en que están depositados los fondos.

Suele realizarse un encuentro en España con la víctima donde se le muestra una o varias cajas de grandes dimensiones repletas de billetes simulando dinero.

Tras esta visita, la víctima vuelve a su país convencida de haber comprobado la existencia real del dinero y con la idea de que debe realizar una segunda entrega de dinero para sufragar los gastos (más tasas, comisiones, impuestos, multas, sobornos, etc...) que permitan disponer de la comisión prometida.

Las siguientes entregas de dinero de los perjudicados se hacen, en general, mediante dos sistemas:

Transferencias a favor de las cuentas bancarias previamente abiertas por los acusados en entidades españolas o británicas, usando identidades verdaderas o documentos de identidad ficticios; y requerir a los perjudicados que envíen el dinero a través de empresas dedicadas a transferencias Internacionales como, por ejemplo, "Western Union" y "Moneygram".

Ha sido habitual la asunción por alguno de los acusados (generalmente, Abelardo Nazario ) del papel de amigo de la víctima y confidente que comparte su suerte en la culminación del negocio y que le anima a seguir pagando para no perder el dinero ya entregado, diciendo llamarse de manera diferente como " Remigio Anselmo " o " Doroteo Emilio ". Le pide que realice los pagos que otros miembros de la estructura le reclaman, llegando en ocasiones a decir que aporta el dinero de su bolsillo para reunir las cantidades.

Los acusados encargados de la confección y posterior envío de las cartas a las víctimas del fraude así como de la creación de cuentas de correo electrónico y comunicaciones con las víctimas, eran Cosme Marcial (alias " Raton ") y Casimiro Fermin (alias " Pelos "), fundamentalmente.

Para poder Iniciar el engaño ideado por los acusados es necesaria la confección y envío de cientos de miles de cartas a potenciales víctimas de cualquier parte del mundo.

De esta forma, los hechos que se describen en el epígrafe B) de esta conclusión fueron conocidos, proyectados y asumidos por todos los acusados en cada hecho en el que participaron.

Blanqueo de capitales.

Tras recibir el dinero a partir de los diversos mecanismos engañosos usados por los imputados, éstos lo derivan hacia varias vías a través de las cuales afloraron dichos beneficios a la economía legal.

Así, de forma constante y siempre coordinados por Abelardo Nazario y otra persona a que no se extiende la presente resolución, los distintos acusados han invertido diversas cantidades de dinero en diversos bienes para exportar a Nigeria o en vehículos e incluso inmuebles para ser usados de forma habitual por los acusados.

Mero ejemplo de lo anterior sería el acusado Damaso Adriano , quien fue encargado de entregar 300.000 euros al propietario de! piso que tenía alquilado Abelardo Nazario , sito en la AVENIDA000 n°. NUM000 , de Boadilla del Monte, para hacerse con la propiedad del mismo, a sabiendas de la procedencia delictiva de tal dinero.

Leopoldo Eloy también ha efectuado pagos al dueño de dicho inmueble de Boadilla en concepto de alquiler del inmueble y de opción compra, con entregas de dinero procedentes del delito, a sabiendas también del origen delictivo del dinero.

B.- Estafa continuada .

Sin otra fuente de ingresos que actos semejantes a los que se narran en este escrito, la totalidad del patrimonio de los acusados proviene de las actividades delictivas que ejecutan las personas integradas en la estructura también descrita en el presente escrito y de otras actividades que no se incluyen en él pero que resultaron también defraudadoras. I.- Clases de víctimas.

Se relacionan a continuación las personas que han sido víctimas de tal actividad de los acusados, algunas de las cuales se desconoce su identificación lo que ha provocado la imposibilidad de llamarlas al procedimiento.

Durante la Instrucción se ha podido concluir la existencia de un elevado número de víctimas, algunas aún no Identificadas.

Una parte de esas víctimas ha sido Identificada y, además, han presentado denuncia. Otra parte de dichas víctimas identificadas no han presentado denuncia.

Un segundo grupo de víctimas no han sido Identificadas, pero su existencia se desprende de las conversaciones telefónicas y documentación intervenidas.

Por lo anterior, las víctimas de las estafas imputadas a la organización dirigida por Leopoldo Eloy se pueden dividir de la siguiente manera:

1) Víctimas cuya denuncia está aportada a la causa.

  1. Adrian Feliciano , nacido en Kristiansand (Noruega), el día NUM001 /1958, hijo de Adolfo Teofilo y Felicisima Herminia , con domicilio en DIRECCION000 , NUM002 , de Eiken (Noruega), que ha resultado perjudicado en la cantidad de 1.863.909 euros.

  2. Dario Silvio , nacido en Louisíana (USA) el 22/03/1960, hijo de Hilario Marino y Dolores Marcelina , con domicilio en la CALLE000 DIRECCION001 , Loganville, Georgia (USA), perjudicado en la cantidad de 1.000.000 dólares estadounidenses (779.000 euros, aproximadamente).

  3. Maximo Porfirio , nacido el NUM003 -1955, con domicilio en el número NUM004 de DIRECCION002 Road, en Chestnut Hili, Massachusetts y dirección laboral en el n° 119 de Braintree Street, Alston, Massachusetts 02134. Resultó perjudicado en la cantidad de 686.467,63 dólares estadounidenses.

    Da. Brigida Alicia , nacida el NUM005 de 1962, con domicilio en el NUM006 DIRECCION003 Road, Coconut Grove, FL 33134 (Estados Unidos), cuyo perjuicio es de 2.312.000 dólares estadounidenses .

    .D. Silvio Dario , residente en EEUU, con domicilio en: NUM007 DIRECCION004 NUM008 , Santa Fe, TX 77510 y en 7815 CR 168, Alvin TX 77511, en Texas (Estados Unidos), víctima del fraude en una cantidad aproximada de 310.846 dólares estadounidenses (271.000 euros, aproximadamente).

  4. Gervasio Balbino , nacido en Warragul (Australia), el día NUM009 /1938, con domicilio en c/ DIRECCION005 NUM010 , De Warragul (Australia), con un perjuicio de 952.039 dólares estadounidenses .

  5. Felipe Torcuato , nacido en Durango (México) el día NUM011 /1939, con número de pasaporte mexicano n° NUM012 , perjudicado en la cantidad de 194.852 dólares estadounidenses (151.000 euros, aproximadamente).

  6. Aureliano Millan , con domicilio en DIRECCION006 House, DIRECCION007 Road, Staffs (Reino Unido), el cual sufrió un perjuicio económico de 1. 207.710 libras esterlinas (1.529.000 euros, aproximadamente).

    Da. Jorge Baltasar , con domicilio en NUM013 de DIRECCION008 , Spring, Texas 77379 (Estados Unidos), perjudicado en la cantidad de 920.472 dólares estadounidenses .

  7. Teodosio Teodoro , perjudicado en la cantidad de 297.126 libras esterlinas, (374.704 euros, aproximadamente).

  8. Constancio Raul , con domicilio en DIRECCION009 NUM014 , 90763 Fürth (Alemania), con un perjuicio de 24.000 euros.

    Existen además una serie de posibles víctimas que pueden deducirse de las intervenciones policiales, sin denuncia conocida, que junto con las víctimas contrastadas, demuestran la existencia de una organización plenamente estructurada con un conocimiento de los antecedentes o relaciones personales de dichas víctimas ,que pone de relieve una vocación de permanencia en su actividad delictiva.

    II- Supuestos de defraudación.

    1. - Defraudación a D. Maximo Porfirio .

      El Sr. Maximo Porfirio ha sufrido un perjuicio económico, entre transferencias Internacionales y pagos a través de "Western Unión", de aproximadamente 700.000 dólares USA.

      En un momento no determinado del año 2005, el Sr. Fernando Melchor recibió un correo electrónico de una empresa de Londres llamada "Pérez y Hamilton" que le comunicaba tener información acerca de una herencia en su favor.

      Se puso en contacto con Alejo quien le remitió a " Anton ", quien decía ser un empleado del "Deutsche Bank" en Londres. Allí le convencieron para pagar 80.000 dólares estadounidenses, como pago de supuestos impuestos hereditarios.

      A partir de ese momento se le volvió a pedir que realizara varios pagos más contactando con otras personas hasta que el propio " Anton " le indicó que era preferible enviar el dinero de la herencia a España y allí intentar conseguirla porque las leyes españolas eran más favorables.

      Entre esos pagos se encuentra el envío de 165.726 dólares estadounidenses, el 4 de juiio de 2005 (folio n° 1021).

      También realizó pagos:

      El 10 de marzo de 2005, 2.000 dólares estadounidenses el 1 de junio de 2005, 6.350 dólares estadounidenses el 28 de junio de 2005, de 82.862 dólares estadounidenses el 6 de septiembre de 2005, 30.000 dólares estadounidenses el 29 de septiembre de 2005, 3.000 dólares estadounidenses el 30 de septiembre de 2005, 3.000 dólares estadounidenses el 19 de diciembre de 2005, de 30.720 dólares estadounidenses ei 27 de enero de 2006, de 10.000 dólares estadounidenses el 17 de febrero de 2006, de 13.000 dólares estadounidenses el mismo 17 de febrero de 2006, sendas transferencias de 10.00^ y 70.000 dólares estadounidenses:

      El 10 de marzo de 2006, de 10.000 dólares estadounidenses el 16 de marzo de 2006, de 9.944 dólares estadounidenses el 20 de marzo de 2006, de 10.000 dólares estadounidenses el 30 de mayo de 2006, de 9.000 dólares estadounidenses el 2 de julio de 2006, de 5.000 dólares estadounidenses el 12 de mayo de 2006, de 2.000 dólares estadounidenses el 31 de julio de 2006, de 2.000 y 1.000 dólares estadounidenses el 27 de septiembre de 2006, de 80.000 dólares estadounidenses el 7 de noviembre de 2006, de 70.000 dólares estadounidenses

      Ya en 2007, le pusieron en contacto con alguien que decía llamarse " Quico " con quien concretó un viaje a España.

      Para ganarse la confianza del Sr. Maximo Porfirio , los acusados elaboraron un documento de identidad ficticio

      El Sr. " Maximo Porfirio ", como representante de "Hentz Financial", se dirigió el 16 de julio de 2009 al Sr. Maximo Porfirio informándole que enviara la documentación a la siguiente dirección: AVENIDA001 NUM015 , de Alcorcón.

      Realizó en esa época el Sr. Maximo Porfirio varios pagos más:

      el 16 de febrero de 2007, de 8.370 18.978,63 y 30.720 dólares estadounidenses .

      el 19 de junio de 2007, de 1.800 dólares estadounidenses.

      Una vez en España se le pidieron nuevos desembolsos, llegando a cantidades como 200.000 dólares, por gastos de gestión a "Hentz Financial".

      Ejemplo de esos pagos son los contenidos en los folios n° 1.343, en fecha 22 de julio de 2009, de 10.000 dólares estadounidenses, 1.344, en fecha 6 de agosto de 2009, de 5.000 dólares estadounidenses.

      Los acusados mantuvieron contacto con el Sr. Maximo Porfirio a través de teléfonos móviles pertenecientes a compañías de telefonía radicadas en España números: NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 ; NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 ; además, de otros teléfonos pertenecientes a compañías de telefonía extranjeras.

      El usuario del citado teléfono n° NUM022 era Abelardo Nazario .

      Abelardo Nazario estaba auxiliado en el suministro y control de los teléfonos usados por el acusado Casiano Mariano , quien realizara la recarga de diversos teléfonos móviles.

      Además de los teléfonos, los acusados mantuvieron contactos con aquél a través del correo electrónico: DIRECCION010 ; utilizada también por Abelardo Nazario (también folio n° 1.349).

      Parte de los correos electrónicos enviados desde esa dirección lo fueron desde un número de teléfono fijo ( NUM025 ), correspondiente a una IP contratada por "Chombas Group 2008 Import, S. L.", de la que es administrador único ei acusado Abelardo Nazario y apoderado el también acusado Leopoldo Eloy .

      Se le exhibieron documentos ficticios, ejemplo de lo cual es el del folio n° 1.199:

      Los acusados convencieron al Sr. Maximo Porfirio para que realizara transferencias a varias cuentas corrientes entre las que figura:

      Entidad: "La Caixa";

      Cuenta corriente: NUM026 ;

      Titular: Carla Nicolasa (folio n° 1.311).

      El contrato de apertura de esta cuenta fue firmado por la acusada Carla Nicolasa , titular del pasaporte de la República de Alemania n° NUM027 , también, conocida como Carla Nicolasa , titular del pasaporte alemán n° NUM028 , nacida en Wiesbaden (Alemania) el NUM029 -1962, hija Camilo Bartolome y Fermina Sabina .

      Existen movimientos en esta cuenta corriente relativos a transferencias internacionales que se corresponden con envíos efectuados por otros perjudicados, los cuales son reintegradas días después de su recepción.

    2. - Defraudación a D. Silvio Dario .

      Fue víctima de un perjuicio en una cantidad aproximada de 349.0 dólares estadounidenses.

      Los hechos se iniciaron en el año 2006 y las últimas comunicaciones son del año 2009.

      En febrero de 2006 el Sr. Silvio Dario recibió un correo electrónico de " Regina Felisa " solicitando que administrara una herencia de su marido de 120.000.000 dólares estadounidenses. El Sr. Silvio Dario recibiría el 15% de comisión. Se le indicó que " Enrique Salvador " tenía en depósito tal cantidad.

      Como consecuencia de lo anterior, al Sr. Silvio Dario le dieron a firmar un documento privado de inversión con la supuesta Regina Felisa , el 20 de febrero de ese 2006.

      A finales de ese mes de febrero de 2006, quien decía llamarse " Enrique Salvador " se puso en contacto con el Sr. Silvio Dario y le pidió que viajara a España. Ya entonces, se le pidió al Sr. Silvio Dario que hiciera determinados envíos de dinero para gestionar la supuesta herencia.

      Entre esos envíos se encuentran los siguientes:

      envío el 7 de marzo de 2006, de 2.025,23 euros

      envío el 13 de marzo de 2006, de 1.521,33 euros

      el 15 de marzo de 2006, dos de 2.381,41 euros

      el 16 de marzo de 2006, de 2.379,83 euros, 2.360,57 euros y 2.381,41 euros .

      el 18 de marzo de 2006

      el 20 de marzo de 2006, de 786,50 euros;

      el 29 de marzo de 2006, de 398,24 euros

      el 13 de mayo de 2006, de 1.027,14 euros y 1.640,76 euros

      el 14 de junio de 2006, 50.000 dólares estadounidenses

      envío de 22 de junio de 2006, de 758,51 euros

      y el 23 de junio de 2006, 100.000 dólares estadounidenses

      el 3 de julio de 2006, de 2.025,93 euros y de 1.950,89 euros

      el 6 de juiio de 2006, dos de 2,627,54 euros

      el 11 de julio de 2006, tres de 1.872,75 euros y 951,01 euros

      el 8 de julio de 2006, de 2.093,95 euros

      el 14 de julio de 2006, 26.716 euros

      e¡ 17 de julio de 2006, de 850 euros

      e! 8 de agosto de 2006, de 2.111,23 euros y 800 euros

      Transcurrido el tiempo, el Sr. Silvio Dario aceptó viajar a España en marzo de 2010 para realizar un pago de 26.000 dólares en concepto de "gastos de transferencia". Una vez en Madrid se realizó este pago y el Sr. Silvio Dario fue llevado a una oficina en la que había dispositivos de seguridad donde se le mostró un montón de dinero que supuestamente era de la herencia.

      Se le llevó también a) Sr. Silvio Dario a la sucursal del "Deutsche Bank" del Paseo de la Castellana n° 18, en el que fue recibido por el Sr. Gustavo Felipe , quien siguió realizando los actos acordados con los demás acusados para hacer creer a! mencionado Sr. Silvio Dario que su dinero estaba siendo empleado correctamente para conseguir la administración.

      Volvió a los Estados Unidos y entonces recibió un documento de "Fortis Bank" según el cual se iba realizar la transferencia de 120.000.000 dólares a su favor. Al no ocurrir esto, el Sr. Silvio Dario se puso de nuevo en contacto con " Enrique Salvador " quien le dijo que tenía pagar otros 57.000 euros para sobornar a una persona.

      El Sr. Silvio Dario viajó hasta España, realizando una transferencia del dinero pedido a través del "Citibank".

      En mayo de 2012 el Sr. Silvio Dario recibió nuevamente diversos documentos ficticios de "Fortis Bank" y "Caja Madrid" según los cuales se habían realizado ya varias transferencias a su favor, lo cual no era cierto.

      Desde el año 2006 hasta el año 2009 el Sr. Silvio Dario ha enviado dinero a los acusados a través de transferencias bancarias, envíos por agencias de transferencias internacionales (Western Unión, Moneygram, etc...) o entregas en efectivo a los imputados.

      Entre las cuentas corrientes de entidades financieras españolas donde los imputados solicitaron al Sr. Silvio Dario que realizara transferencias figura la siguiente:

      Entidad: "Citibank";

      Titular: "Transworld Linke, S. L.";

      Cuenta corriente: NUM078 .

      "Transworld Llnke, S. L." fue constituida el 1 de agosto de 2006 en Madrid, figurando como administrador único el imputado huido Obdulio Cesareo . Fue también utilizada por los acusados Abelardo Nazario , Carla Nicolasa y Gustavo Felipe para engañar al Sr. Eladio Benedicto .

    3. - Defraudación a Carla Nicolasa .

      D. Teodosio Teodoro , con domicilio en el Reino Unido sufrió un perjuicio económico de unas 300.000 libras inglesas.

      En febrero de 2006 se puso en contacto con él una persona que decía llamarse Octavio Teodulfo , el cuál le comunicó que una persona allegada a la que la víctima conocía, había fallecido y le había nombrado heredero por más de 13.000.000 dólares.

      A partir de entonces se le solicitó por los acusados que entregara diversas cantidades de dinero para la obtención de esa herencia. Un primer desembolso fue de 60.000 libras inglesas desde "Banco Uoyds" a Singapur. Posteriormente " Octavio Teodulfo " le indicó que debía viajar a Madrid y abonar 10.000 libras inglesas a Remigio Anselmo , nombre que usaba el acusado Abelardo Nazario , haciéndolo el 21 de enero de 2007.

      En Madrid le recibieron varios de los acusados, entre los que estaban Carla Nicolasa , Abelardo Nazario y Gustavo Felipe .

      Fue trasladado a la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana n°. 18, donde pagó las 10.000 libras inglesas en metálico.

      Posteriormente, recibió una llamada del Sr. Remigio Anselmo indicándole que debía abonar otras 83.500 libras inglesas en concepto de Impuesto de Declaración, aunque el Sr. Teodosio Teodoro manifestó no disponer de ese dinero por lo que a su regreso al Reino Unido realizó ese pago mediante transferencia desde "Lloyds Bank" la cuenta de Carla Nicolasa n° NUM030 , del Deutsche Bank, sucursal de la Castellana n°. 18, de Madrid.

      El 26 de enero de 2007 D. Teodosio Teodoro regresó a Madrid y se reunió con otro de los acusados, quien se hacía pasar por eí chófer del Sr. Remigio Anselmo , y con " Milagrosa Rebeca ", la cual le confirma que todos los papeles habían sido firmados.

      Por ello, el 27 de febrero de 2007 el Sr. Teodosio Teodoro transfirió 38.000 libras inglesas a Hong Kong, siguiendo las indicaciones del Sr. Octavio Teodulfo , en concepto de honorarios por sus servicios.

      Un mes más tarde, el 27 de marzo de 2007 transfirió otras

      56.0 libras inglesas, remitiéndole al Sr. Teodosio Teodoro varios documentos que simulaban ser oficiales, por un supuesto pago de impuestos:

      D. Teodosio Teodoro mantuvo el contacto con el Sr. Remigio Anselmo ( Abelardo Nazario ) y realizó sucesivos pagos mediante transferencias ? través de "Western Union" a no m bre de distintas personas, todo lo cual resultó en beneficio de los acusados.

      4. - Defraudación a D. Aureliano Millan .

      Sufrió un perjuicio económico de 1.224.560 libras esterlinas, aproximadamente, que le fueron proporcionados por su amigo D. Hermenegildo Ceferino .

      En julio de 2007, estando en Reino Unido, recibió una llamada telefónica desde una persona que se hacía llamar " Prudencio Secundino " desde Hong Kong.

      Le dijo que había recibido una herencia de un antiguo socio por una cantidad de 8.300.000 dólares estadounidenses. El dinero lo cobraría en España al ser el impuesto Deutsche Bank sobre sucesiones más favorable que en Hong Kong.

      Poco después se puso en contacto con el acusado Abelardo Nazario , quien se presentaba como " Remigio Anselmo " quien se presentó como empleado del Banco de España. Se le indicó que viajara a Madrid y se presentara en la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana.

      Una vez allí, acompañado de " Remigio Anselmo ", conoció a Gustavo Felipe quien le comunicó que debía pagar unos impuestos para cobrar la herencia. Tras exhibírsele y firmar varios documentos ficticios elaborados por los acusados (algunos con el membrete de la Agencia Tributaria, o de la Comunidad de Madrid), el Sr. Aureliano Millan volvió a su país, Reino Unido.

      Ya en su país, se le dijo que debía realizar un pago de 69.000 libras esterlinas, siendo esa la primera de varias transferencias, tanto mediante entidades bancarlas como a través de "Western Union" o "Moneygram" que le pidieron.

      Cuando acudió en compañía de Abelardo Nazario a la sucursal del "Deutsche Bank" del paseo de la Castellana n° 18, oficina en la que trabajaba Gustavo Felipe .

      En conversación mantenida con " Damaso Adriano ", éste le informó que debía transferir la cantidad de 69.750 libras esterlinas a una cuenta de dicha entidad "Deutsche Bank", a nombre de Carla Nicolasa .

      Envió otras cantidades en estos términos, referidas a la mismá sucursal y a la Sra. Carla Nicolasa :

      Además, el Sr. Aureliano Millan transfirió a ía cuenta bancaria NUM031 , del "HSBC", contratada en Londres a nombre de " Casiano Mariano ", la cantidad de 77.850 libras. Dicha cuenta fue contratada por el acusado Casiano Mariano .

    4. - Defraudación a Da. Brigida Alicia .

      Ha sufrido un perjuicio de aproximadamente 512.000 dólares estadounidenses, mediante transferencias internacionales y pagos a través de "Western Union".

      Desde el año 2007 hasta el año 2009 esta víctima ha enviado dinero a través de transferencias bancarias, envíos por agencias de transferencias InternacionaJes ("Western Union", "Moneygram", etc...) o entregas en efectivo a miembros de la organización en sus reuniones.

      En un momento no determinado del año 2006, la Sra. Brigida Alicia recibió una comunicación de quien decía Mamarse Iñigo Roman según la cual su hija, Luz Leticia , había recibido una herencia de 10.300.000 dólares estadounidenses.

      El tal Iñigo Roman dijo ser director de operaciones del "Deutsche Bank" en Madrid.

      Más tarde, ya en 2007, la Sra. Brigida Alicia recibió una nuevo mensaje de Iñigo Roman que le comunicaba que el dinero de la herencia estaba depositado en una cuenta del "Deutsche Bank" en Madrid.

      En junio de 2007 quien decía llamarse " Isidoro Calixto " contactó con ella diciendo que trabajaba en el "Deutsche Bank" en Madrid. Entre esta persona y quien decía llamarse Iñigo Roman convencieron a la Sra. Brigida Alicia para contratar un abogado, el ya mencionado " Juan Oscar " (como beneficiario de una transferencia realizada por D. Dario Silvio ), para gestionar el cobro de la herencia de su hija Luz Leticia .

      En dicho documento se hace mención, de nuevo, a la AVENIDA001 n° NUM015 , de Alcorcón.

      Le hicieron creer que el dinero de la herencia, 10.300.000 dólares, había sido transferido desde el "Deutsche Bank" de Madrid al "Eastern National Bank" mediante un documento ficticio que registraba esa operación. Sin embargo, dijeron, el envío había sido bloqueado por el Ministerio de Economía español hasta que se realizaran pagos de tasas e impuestos.

      La Sra. Brigida Alicia realizó varios pagos en esos conceptos, como el de 36.661 euros, por un supuesto permiso contra terrorismo y tráfico de estupefacientes y el de 150.000 euros, por impuestos de dicho Ministerio,

      Ejemplo de lo anterior obra al folio n° 4.533, transferencia de 100.300 dólares estadounidenses:

      La Sra. Brigida Alicia volvió los Estados Unidos en septiembre de 2007. Allí le comunicaron que para recibir la herencia debía realizar un nuevo pago de 150.000 dólares estadounidenses para lo que vendió su vivienda.

      Tras ello, volvió a España en agosto de 2008, pagando entonces esos 150.000 euros a los acusados.

      Como no recibía el dinero de la herencia, volvió nuevamente a España en junio de 2009. Entonces le dijeron que todo dependía de pagar una última tasa de 215.650 euros (folios n° 1.428 y 1.429).

      Nuevamente volvió a España en septiembre de 2009, exponiéndole que el "Banco de Hispania" realizaría la transferencia del dinero de la herencia al "Bank of América", lo que finalmente no sucedió.

      Los acusados solicitaron a la Sra. Brigida Alicia que realizara transferencias a varias cuentas corrientes entre las que figura:

      Entidad:"Bancaja";

      Cuenta corriente: NUM032 ;

      Titular: Julio Gerardo .

      03/03/2008 24.975,00 EUROS Brigida Alicia

      FECHA IMPORTE DIVISA ORDENANTE

    5. - Defraudación a Dª. Jorge Baltasar .

      Con domicilio en NUM013 de DIRECCION008 , Spring, Texas 77379 (Estados Unidos), la Sra. Estibaliz Celestina ha sido perjudicada en la cantidad de 3.0000.000 dólares estadounidenses.

      Entre los meses de junio y julio de 2007, Sra. Estibaliz Celestina recibió un correo electrónico de quien decía llamarse " Gustavo Benedicto ". En él se decía que había heredado la cantidad de 3.000.000 dólares estadounidenses por la muerte de su abuelo materno. Para acceder a dicha herencia debía viajar a Madrid, lo que hizo en agosto de 2007 con su cónyuge, Calixto Eduardo .

      Una vez en Madrid fueron recibidos por los acusados Abelardo Nazario (que se hizo pasar por " Remigio Anselmo ") y Carla Nicolasa (que se hacía pasar como " Dolores Patricia "). También conocieron a quien se hacía llamar " Gustavo Benedicto ", de raza negra.

      Ya antes, la Sra. Estibaliz Celestina había realizado transferencias como la de 19 de diciembre de 2007, en favor de Carla Nicolasa en la cuenta de la sucursal del paseo de la Castellana n° 18, de Madrid, del "Deutsche Bank":

      Le enseñaron un baúl supuestamente lleno de dinero y le dijeron que para conseguir ese dinero de la herencia debía pagar una serie de impuestos.

      Le exhibieron varios documentos ficticios con el membrete del Ministerio de Economía y Hacienda y le pidieron la cantidad de 75.000 dólares estadounidenses.

      Volvieron a los Estados Unidos y le pidieron dinero prestado a la hermana de la Sra. Estibaliz Celestina , Da. Flora Inocencia , quien decidió viajar a España para comprobar la veracidad de lo anterior.

      Así, a finales de agosto de 2007, Da. Flora Inocencia y Da. Jorge Baltasar (ambos, apellidos de sus respectivos cónyuges) viajaron a Madrid donde quien decía llamarse " Gustavo Benedicto " les convenció para pagar la suma de 60.000 dólares estadounidenses, !o que hizo el cónyuge de Da, Flora Inocencia , D. Domingo Virgilio , mediante dos transferencias de 30.000 dólares.

      A cambio le dieron un recibo ficticio con el membrete del Ministerio de Economía que supuestamente acreditaba el pago de los impuestos.

      Sin embargo, les pidieron otros 75.000 dólares de los que pagaron 50.000 euros a finales de diciembre de 2007.

      A continuación se le dijo al Sr. Calixto Eduardo que debía pagar 87.700 euros por un certificado conforme al cual el dinero de la herencia no provenía de tráfico de estupefacientes ni terrorismo.

      Finalmente, como en el resto de los casos, no recibieron el dinero prometido.

    6. - Defraudación a D. Adrian Feliciano .

      En diciembre de 2008, encontrándose en Las Palmas de Gran Canaria, ei Don. Eladio Benedicto conoció a una mujer que se hacía llamar Hortensia Zulima (no identificada en el presente procedimiento). Uno y otra convinieron en que ella iría a Noruega para visitarle. Alrededor del mes de marzo de 2009, el Sr. Eladio Benedicto recibió una comunicación vía correo electrónico según la cual la Sra. Hortensia Zulima no podría acudir a Noruega por haber heredado varios millones de dólares en diamantes.

      A partir de junio de 2009, Don. Eladio Benedicto mantuvo conversaciones telefónicas con el imputado Florian Ignacio (alias " Canoso "), quien se hacía pasar por alguien llamado " Eutimio Moises ". Florian Ignacio se encuentra huido de la Justicia española.

      El citado Imputado, en connivencia con los ahora acusados, convenció ! Don. Eladio Benedicto para que viajara a España so pretexto de conseguir una ganancia de varios millones de euros.

      Se le dijo Don. Eladio Benedicto que en dicho viaje podría comprobar que el dinero estaba bien guardado y a su disposición,

      A principios de julio de 2009, efectivamente, Don. Eladio Benedicto se trasladó a Madrid, donde contactó con Abelardo Nazario .

      Al día siguiente fue llevado a un local que los acusados hicieron que simulara una empresa de seguridad, cerca del aeropuerto de Madrid, logrando tal engaño en Don. Eladio Benedicto .

      En la visita que Don. Eladio Benedicto realizara a Madrid, el imputado Sr. Florian Ignacio le llevó a ía sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana n° 18, de Madrid, oficina donde trabajaba el acusado Gustavo Felipe , quien estaba también al corriente de las anteriores actividades y coadyuvaba a su ejecución.

      Una vez en la entidad financiera el perjudicado se reunió en la oficina con el acusado, Gustavo Felipe , quien era empleado del "Deutsche Bank", y con Abelardo Nazario . Ambos acusados convencieron a aquél para que realizara una serie de transferencias económicas para hacerse con un dinero de la herencia desde el banco alemán a su banco en Noruega.

      En los distintos traslados Don. Eladio Benedicto intervinieron, entre otros, ios acusados Prudencio Romeo , Benito Patricio y Carla Nicolasa , cumpliendo así con las funciones encomendadas por Abelardo Nazario .

      Una vez regresó a Noruega, Don. Eladio Benedicto siguió manteniendo contactos con el mismo Abelardo Nazario quien se identificaba entonces como " Doroteo Emilio ", llegando a remitir Don. Eladio Benedicto una copia de un ficticio D.N.I. elaborado con su conocimiento, con n° NUM033 , requlriéndole a efectuar más pagos, lo que hizo a través de transferencias bancarlas y vía "Fortex" y "Western Unión".

      Leopoldo Eloy estaba auxiliado en el suministro y control de los teléfonos usados por el acusado Casiano Mariano , quien realizara la recarga de diversos teléfonos móviles.

      Por otra parte, la línea de telefonía fija n° NUM034 , desde la cual también se convenció Don. Eladio Benedicto para los sucesivos envíos de dinero, era titularidad de Leopoldo Eloy , siendo situada en la CALLE001 n° NUM035 , NUM036 , de Alcorcón (Madrid), con el conocimiento y connivencia de tal Sr. Leopoldo Eloy .

      Igualmente se utilizó la línea de telefonía fija NUM025 , sita en la CALLE002 n° NUM037 , NUM036 , de Móstoles (Madrid), situada en el restaurante "Wazobla", gestionado por los acusados Abelardo Nazario y Leopoldo Eloy , con el conocimiento de ambos.

      Por último, las líneas de telefonía fija n° NUM038 , NUM039 y NUM040 se corresponden con la CALLE003 n° NUM041 , de Madrid, donde estaba situado el locutorio gestionado por el acusado Casiano Mariano . Con su conocimiento, desde las mismas se remitieron correos electrónicos Don. Eladio Benedicto .

      Desde principios del año 2009 hasta finales del mismo año, tal víctima ha enviado aproximadamente 2.000.000 euros, en transferencias bancarias, envíos a través de agencias de transferencias internacionales ("Western Union", "Moneygram", etc...) o entregas en efectivo a miembros de la organización en sus reuniones.

      Algunas de las cuentas corrientes de entidades financieras españolas, beneficiarías de tales transferencias son:

      Transferencia de 29 de abril de 2009, de 28.000 euros: Beneficiario: Belarmino Humberto .

      Banco: Caja Madrid

      Cuenta: NUM042

      Transferencia de 10 de junio de 2009, de 20.000 euros : Beneficiario: " Salvador Romulo "

      Banco: HSBC

      Cuenta: NUM043 .

      Transferencia de 22 de septiembre de 2009, de 97.000 euros : Beneficiario: " Severino Luciano "

      Banco: La Caixa.

      Cuenta: NUM044 .

      Transferencia de 6 de octubre de 2009, de 180,000 euros: Beneficiario: " Salvador Romulo "

      Banco: HSBC

      Cuenta: NUM043 .

      Transferencia de 6 de octubre de 2009, de 20.000 euros: Beneficiario: " Salvador Romulo "

      Banco: HSBC

      Cuenta: NUM043 .

      Transferencia de 7 de octubre de 2009, de 180.000 euros : Beneficiario: " Salvador Romulo "

      Banco: HSBC

      Cuenta: NUM043 .

      Transferencia de 8 de octubre de 2009, de 15.000 euros:

      Beneficiario: " Salvador Romulo "

      Banco: HSBC

      Cuenta: NUM045 .

      -› Transferencia de 12 de octubre de 2009, de 25.000 euros: Beneficiario: " Salvador Romulo "

      Banco: HSBC

      Cuenta: NUM043 .

      -› Transferencia de 23 de octubre de 2009, de 345.750,33 : Beneficiario: "Transworld Linke, S. L."

      Banco: Caja Madrid

      Cuenta: NUM042

      Transferencia de 10 de diciembre de 2009, de 251.500: Beneficiario: " Salvador Romulo "

      Banco: HSBC

      Cuenta: NUM043 .

      Entidad: "La Caíxa";

      Cuenta corriente: NUM046 ; y Titular: "Rowiscan, S. L."

      Esta mercantil tiene como administrador único al acusado Damaso Adriano desde el 11 de noviembre de 2002, quien de esta manera, entre otras, colaboraba con el fin lucrativo común de los acusados.

      El contrato de apertura de la cuenta corriente n° NUM046 fue firmado también por D. Damaso Adriano .

      La cantidad remitida por D. Adrian Feliciano fue de 383.200 euros (folio n° 43), si bien fue devuelta al no detallar correctamente el nombre del titular de la cuenta de destino de la transferencia. Debido al importe elevado de la misma y la dudosa procedencia e identidad del remitente en relación a la propia actividad de ia cuenta destinataria, la transferencia no fue realizada.

      Entidad: "Caja Madrid";

      Cuenta corriente: NUM047 ;

      Titulares: "Transworld Linke, S. L." y " Belarmino Humberto "

      "Transworld Llnke S. L." (CIF B84818939) fue constituida el 1 de agosto de 2006 en Madrid, figurando como administrador único el acusado Obdulio Cesareo , huido de la justicia española. El capital social es de 3.100 euros participando el imputado huido Obdulio Cesareo en un 95 % y Nuria Ines en un 5 %.

      El contrato de apertura de dicha cuenta corriente n° NUM048 fue firmado por Obdulio Cesareo .

      Se realizaron las siguientes trasferencias por D. Adrian Feliciano

      FECHA IMPORTE ORDENANTE

      7/5/2009 28.000,00 Adrian Feliciano

      27/10/2009 344713,00 Adrian Feliciano

      - › Entidad: "Bancaja";

      Cuenta corriente: NUM032 ;

      Titular: D. Julio Gerardo .

      En esta cuenta, cuyo titular es el acusado Julio Gerardo , se recoge el siguiente pago Don. Eladio Benedicto :

      FECHA IMPORTE DIVISA ORDENANTE

      03/09/2009 57.000 EUROS Adrian Feliciano

      Esta misma cuenta corriente fue beneficiaría de una transferencia de la víctima Da. Brigida Alicia , a la que también se hace referencia posteriormente:

      FECHA IMPORTE DIVISA ORDENANTE

      03/03/2008 24.975,00 EUROS Brigida Alicia

      Entidad: "La Caixa";

      Cuenta corriente: 2100-2812-56-0200063781;

      Titular: "Onmedigwu, S. L.";

      Entidad: "Caja Madrid";

      Cuenta corriente: 2038-1969-67-6000130474;

      Titular: "Onmedigwu, S. L."

      Esta mercantil tiene como administrador único al acusado Casiano Mariano desde el 17 de octubre de 2002.

      El contrato de apertura de la cuenta corriente n° NUM049 , de "La Caixa", fue firmado por el mismo Casiano Mariano .

      Entre los movimientos de la cuenta corriente figura una transferencia de fecha 25 de junio de 2009, realizada por D. Adrian Feliciano , por un importe de 97.000 euros.

      Transferencia de 22 de septiembre de 2009, de 97.000 euros: Beneficiario: " Severino Luciano ";

      Banco: La Caixa;

      Cuenta: NUM044 .

      El contrato de la cuenta corriente n° NUM050 , de "Caja Madrid", fue firmado por el administrador único, también Casiano Mariano .

      En la misma se identifican las transferencias recibidas del exterior en la cuenta corriente n° NUM050 , en la que figura la realizada por D. Adrian Feliciano , por valor de 384.000 euros.

      Entidad: "La Caixa";

      Cuenta corriente: NUM051 ;

      Titular: D. Daniel Onesimo .

      Esta cuenta corriente recoge varias de estas transferencias, como por ejemplo la siguiente :

      IMPORTE FECHA ORDENANTE

      180,00 24/08/2009 Adrian Feliciano

      El titular presentó en el momento de contratar la cuenta corriente el pasaporte de Reino Unido n° NUM052 , a nombre de Secundino Hipolito , (nacido el NUM053 de 1975 en Enfieid, Reino Unido con domicilio a efectos de notificaciones en la CALLE004 , Inglaterra (Reino Unido) y teléfono de contacto el n° NUM054 .

      En eí registro domiciliario de la c/ DIRECCION011 NUM055 , NUM056 NUM035 , de Ripolí (Girona), residencia del acusado Eulogio Jorge , se intervino el pasaporte del Reino Unido n° NUM052 , documento ficticio a nombre de Secundino Hipolito , que fue elaborado por la organización.

      -› Además de las anteriores, Don. Eladio Benedicto realizó transferencias en cuentas corrientes sitas en entidades financieras del extranjero entre la que se encuentra la siguiente:

      - Entidad: "HSBC";

      - Cuenta corriente: NUM043 ; y

      - Titular: " Salvador Romulo ".

      El acusado Casiano Mariano es administrador de la mercantil "Tab-Morris, Ltd." (con número de identificación NUM057 y domicilio en NUM008 Th Floor DIRECCION012 NUM058 DIRECCION013 Street, de Londres, Reino Unido). Además, figura en el Registro Mercantil Central español como administrador de la mercantil "Tab-Morris, S. L." (CIF B85883452).

      El perjudicado D. Adrian Feliciano realizó trasferencias a la cuenta corriente NUM043 por un valor de 600.000 euros.

      En la ejecución de los anteriores hechos los acusados exhibieron al Sr. Eladio Benedicto varios documentos que daban la apariencia de justificantes de pago de supuestos impuestos y otros gastos ante la Administración española, con el fin de convencerle para realizar desembolsos de dinero.

      Así, algunos de esos documentos ficticios, elaborados por miembros de la organización liderada por Leopoldo Eloy , son los siguientes: Otro documento ficticio elaborado por dicha organización fue el relativo al supuesto pago del Banco de España de los 18.000.000 dólares.

    7. - Defraudación a D. Dario Silvio .

      A finales de 2008 el Sr. Dario Silvio recibió una comunicación por correo electrónico según la cual un señor llamado Julio Obdulio había fallecido dejándole en herencia la cantidad de 28.272.000 dólares.

      Viajó a Londres y allí le dijeron que tenía que viajar a España, a Madrid. En abril de 2009 viajó, efectivamente, a Madrid y se entrevistó con un señor que se hacía llamar Quico .

      Antes de llegar a España ya había enviado el Sr. Dario Silvio varias cantidades de dinero a los acusados a través de "Western Union" y "Moneygram".

      Quico le presentó a un Abogado que se llamaba " Juan Oscar ", quien le dijo que necesitaría pagar 150.00 dólares estadounidenses, para lo que le dijeron que abriera una cuenta en "Novanca".

      Luego volvió a los Estados Unidos de América y sobre junio de ese año hizo una transferencia de 1500.000 dólares estadounidenses. Además, seguía mandando dinero a través de "Western Union" y "Moneygram".

      A continuación recibió varios documentos, del "Tribunal Popular Superior" y del "Banco Dah Sing", confirmando esa noticia, documentos que resultaban ficticios, elaborados por la organización ya indicada .

      Se le pidió que abriera una cuenta en el fondo de de inversiones "Intercontinental Trust Fund and Investment Services", en el Reino Unido, donde ingresó diversas cantidades de dinero que le fueron sucesivamente solicitando los acusados.

      Volvió a España en agosto de 2009, yendo al "Deutsche Bank" de paseo de la Castellana n° 18, de Madrid.

      Desde, al menos, el mes de marzo hasta el mes de agosto del año 2009, el Sr. Dario Silvio envió aproximadamente la cantidad de 1.000.000 de dólares estadounidenses en transferencias banca rías, a través de agencias de transferencias internacionales ("Western Union", Moneygram, etc...) o bien mediante entregas en efectivo a diversos acusados en concepto de pagos de varios supuestos tipos de impuestos, tasas y otros gastos.

      Entre las diversas cuentas corrientes de entidades financieras españolas, beneficiarías de transferencias figuran las siguientes:

      Entidad financiera: "Novanca".

      Cuenta corriente: NUM059 ;

      Titular: Eulogio Urbano .

      El acusado Rafael Segismundo utilizó el pasaporte ficticio (elaborado por la organización) de la República de Nigeria n° NUM060 , a nombre de " Eulogio Urbano " (nacido el NUM061 -1975, en Lagos, (Nigeria), para contratar esta cuenta corriente, donde el Sr. Dario Silvio , entre otros, ingresó dinero a petición de los acusados. Entre estos ingresos figura uno del día 13 de mayo de 2009, de 15.023,82 euros.

      Entidad financiera: "Novanca";

      Cuenta corriente: NUM062 ;

      Titular: Rafael Victor .

      Fue contratada con documentación ficticia (elaborado por la organización) por el acusado Hermenegildo Teofilo , titular del pasaporte de Nigeria número NUM063 .

      En el momento en que se abrió la cuenta corriente n° NUM062 , se facilitó el teléfono n‹› NUM064 por Don. Ruperto Norberto , quien se identificó como " Rafael Victor ", titular de la citada cuenta, la cual ha sido beneficiarla de varías trasferenclas en el presente procedimiento.

      El Sr. Dario Silvio realizó, entre otras transferencias, la siguiente:

      Junto con estas trasferencias realizadas, el perjudicado D. Dario Silvio envió dinero a través de "Western Union" a favor de diversos individuos entre los que figuran como beneficiarios " Juan Oscar ", " Ivan Leandro ", " Nuria Susana " y el acusado Eulogio Jorge quien se hacía pasar por " Secundino Hipolito " (transferencia de 21.500 euros, el 15 de mayo de 2009, con importes como los siguientes:

      - el 6 de abril de 2009, de 2.500 dólares USA;

      - el 28 de abril de 2009, de 1.947 dólares USA; y

      - otro de 21 de mayo de 2009, de 2.637,60 dólares USA.

    8. - Defraudación a D. Gervasio Balbino .

      Fue víctima de un perjuicio en un supuesto negocio relacionado con el petróleo, de aproximadamente 952.039 dólares estadounidenses.

      Los acusados le hicieron creer que iba a cobrar un asesoramiento relativo a un negocio petrolífero a partir de lo cual consiguieron que realizara un progresivo desembolso de tal cantidad para lo que hubo de pedir préstamos a diferentes amigos.

      El trabajo se habría realizado para "Corporación Petrolífera Nacional Nigeriana"

      Para cobrar los diferentes trabajos que realizara ei Sr. Gervasio Balbino se le puso en contacto con quien decía llamarse " Remigio Anselmo " que se encontraba en España. El Sr. Gervasio Balbino mantuvo contactos con él a través, entre otros, del teléfono n° NUM022 , cuyo usuario era el acusado Abelardo Nazario .

      Éste le dijo que viajara a España lo que hizo en julio de 2007. en Madrid, fue recogido por " Damaso Adriano " (en realidad, el acusado Abelardo Nazario ) y por una mujer que se llamaba " Dolores Patricia " (en realidad, la acusada Carla Nicolasa ). Ambos acusados llevaron al Sr. Gervasio Balbino a la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana n° 18, en la que trabajaba el acusado Gustavo Felipe .

      Se le dijo que tendría que pagar en ese banco unas tasas para conseguir el dinero que se le debía. Los acusados le exhibieron para convencerle de ello una serie de documentos ficticios elaborados con el conocimiento de todos los acusados, según los cuales debía pagar un 1'5 % del dinero que se le debía que ascendía a 750.000.000 dólares estadounidenses.

      A partir de entonces realizó pagos por un valor total de 5.000.000 dólares estadounidenses de los 11.025.000 que le pedían a instancia de " Remigio Anselmo " en diversos conceptos como tasas nigerianas, pagos de garantías...

      Hubo de realizar varios viajes a España en uno de los cuales, se reunió otra vez con " Remigio Anselmo " y con un señor que se hacía llamar " Severino Jeronimo " (en realidad, el imputado huido Eutimio Desiderio ) y que decía trabajar para "Financiera de Bonos". Realizó entonces un pago de 470.000 euros como garantía para cobrar la deuda. En fechas posteriores pagó hasta 2.000.000 dólares en dicho concepto de garantía.

      Así, ha efectuado pagos por un importe de 5.025.000 euros durante un período de tres años, realizando el último en junio del 2010.

  9. Gervasio Balbino estuvo en contacto con un tal " Remigio Anselmo ", reconociendo sin ningún género de dudas a Abelardo Nazario como la persona con la que se entrevistó en varias ocasiones en Madrid y que se identificaba como Remigio Anselmo .

  10. Gervasio Balbino realizó varios pagos en la cuenta corriente número NUM114 , cuyo titular es "Rowiscan, S. L,":

    el 10 de agosto de 2009, mediante su amigo D. Carmelo Gerardo ( NUM041 DIRECCION014 , Mooroolbark, Australia), realizó una transferencia de 57.500 euros; y

    el 7 de agosto de 2010, por parte de D. Heraclio Fermin ( DIRECCION015 NUM065 , DIRECCION016 RD, Lilydale, Australia), que realizó una transferencia 57.500 euros.

    Dichas transferencias fueron sido realizadas por D. Heraclio Fermin y D. Carmelo Gerardo , en nombre de D. Gervasio Balbino .

    Se realizaron también entregas de dinero mediante "Western Union" siendo el remitente D. Heraclio Fermin , con diversos beneficiarios entre los que figura " Remigio Anselmo ".

    Se realizaron también pagos en "La Caixa", cuenta corriente n° NUM026 , de la que era titular !a acusada Carla Nicolasa .

    El contrato de apertura de esta cuenta fue firmado por Da. Carla Nicolasa , titular del pasaporte de la República de Alemania n° NUM027 .

    En esta cuenta se registra el día 21 de agosto de 2009 una transferencia por parte de D. Heraclio Fermin (persona que envió dinero a petición de D. Gervasio Balbino ), por un importe de 45.968 euros, siendo la misma dirección y remitente que el justificante entregado por D. Gervasio Balbino de una transferencia a favor de "Rowiscan, S. L." por importe de 57.500 euros a la cuenta de "Banesto", número 0030-1326-14-0000215271, cuyo titular es "Rowiscan, S. L." de la que es administrador único el acusado Damaso Adriano .

    El Sr. Domingo Bruno transfirió el mes de octubre de 2010 a dicha cuenta contratada por Carla Nicolasa en fa entidad bancaria "La Caixa" la cantidad de 54.975 euros, si bien posteriormente dicha cantidad fue devuelta al banco de origen por ser considerada como operación sospechosa al no justificar Carla Nicolasa su procedencia.

    El dinero, una vez devuelto a Australia por "La Caixa", fue enviado de nuevo a la cuenta contratada por el acusado Prudencio Romeo en la entidad "Caja Duero".

    En efecto, la cuenta contratada por Prudencio Romeo n° NUM066 recibió una transferencia por importe de 54.905 euros cuyo remitente fue "Rayner AAM PTY, Ltd."

    1. - Defraudación a D. Felipe Torcuato .

      Sufrió perjuicios económicos que ascienden a 194.000 dólares estadounidenses aproximadamente, por las entregas de dinero realizadas y por los gastos que hubo de realizar a partir de las sucesivas actividades de engaño que sufrió por los acusados, quienes le ofrecieron la posibilidad de un negocio del todo ficticio.

      En la ejecución de estos hechos los acusados remitieron y entregaron al Sr. Felipe Torcuato varios documentos ficticios elaborados por ellos de común acuerdo. Desde documentos de carácter mercantil para simular operaciones mercantiles hasta documentos oficiales españoles (como algunos elaborados con el membrete del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Hacienda y carnets de identidad), y extranjeros.

      El Sr. Felipe Torcuato , estando en México, recibió en marzo de 2010 un correo electrónico de quien decía llamarse " Santos Hernan " ofreciéndole un negocio consistente en cobrar un contrato de obra realizado para el Gobierno de Ghana (se le remitió un documento ficticio que aparentaba ser dicho contrato). El monto de dicho contrato era de 17.500.000 dólares estadounidenses. A cambio, el Sr. Felipe Torcuato cobraría una comisión dei 35%.

      Tras varios contactos, se le convenció para que viajara a Madrid lo que hizo en mayo de 2010 donde realizó un primer pago de 2.385 euros a favor de "Dennis Mitchell" con el fin de liberar el precio del contrato con Ghana.

      Una vez en México, el Sr. Felipe Torcuato recibió una comunicación instándole a viajar a Accra (Ghana) para seguir los trámites dei cobro. Efectivamente, viajó allí en mayo de 2010 realizando nuevos desembolsos, como por ejemplo, uno de 500 euros para la constitución de una fundación en dicho país.

      Se le dijo que iba a recibir el dinero total del contrato, remitiéndole los acusados un documento ficticio de "Standard Chertered" como si efectivamente se hubiera acordado la transferencia a su favor.

      De vuelta a México recibió nuevas solicitudes de envío de dinero lo que realizó tanto a través de "Western Union" como a través de transferencias bancarias.

      A finales de agosto de 2010 se puso en contacto con él una persona que se hizo llamar " Cesar Nemesio " quien le dijo que todo lo relativo al contrato de Ghana era una mentira y que había sido una pantalla para lograr sacar dinero fuera del país. Ese dinero había Ido a parar al Banco de España. Sí el Sr. Felipe Torcuato conseguía un certificado del Ministerio de Justicia y un certificado del Ministerio de Hacienda, españoles, podría conseguir desbloquear el dinero. Le pidió que enviara la cantidad de 3.300 euros, lo que hizo, remitiéndole los acusados sendos documentos ficticios como si fueran realizados por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda.

      A continuación se le pidió que pagara la cantidad de 25.000 dólares estadounidenses. El Sr Felipe Torcuato dijo que viajaría a Madrid y los daría personalmente.

      Así, D. Felipe Torcuato llegó a Madrid el día 27 de septiembre de 2010, engañado por los acusados, entregando la cantidad de 25.000 dólares en efectivo a quien decía llamarse " Leon Hipolito ". En esta ciudad mantuvo una reunión con Abelardo Nazario los días 27 y 28 en la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana n° 1? así como en las oficinas alquiladas por Prudencio Romeo en la calle Serrano n° 240.

      En el engaño hacia el Sr. Felipe Torcuato participaron directamente varios de los acusados, sin perjuicio de la labor de los demás en los papeles que se han señalado ya tanto en la gestión de teléfonos, cuantas bancarias como en la elaboración de los documentos ficticios:

      Abelardo Nazario , quien mantuvo comunicación telefónica con D. Felipe Torcuato y le acompañó a la sucursal "Deutsche Bank" donde trabajaba el acusado Gustavo Felipe quien les recibió en su lugar de trabajo, fotocopiándole el pasaporte, consiguiendo la convicción del Si Felipe Torcuato ;

      Carla Nicolasa (alias " Dolores Patricia "), que actuaba como secretaria de Abelardo Nazario y que acompañó a Felipe Torcuato en los desplazamientos que éste en Madrid;

      Prudencio Romeo (alias " Tiburon ") quien se entrevistó con Felipe Torcuato en Madrid en las oficinas sitas en la calle Serrano n° 240, alquiladas por el propio Prudencio Romeo ;

    2. - Defraudación a D. Pelayo Narciso ( Fulgencio Marcos ).

      Identificado en las conversaciones intervenidas y el Acta de vigilancia policial del 15 de julio de 2010, el Sr. Domingo Jenaro llegó a Madrid el día 14 de julio de 2010, alojándose en los "Apartamentos Recoletos" de la calle Villanueva n° 2.

      Mantuvo, al menos, dos reuniones con varios acusados:

      el día 15 en las oficinas alquiladas por Prudencio Romeo en la calle Serrano n° 240, de Madrid; y el siguiente 19 de julio, en el paseo de la Castellana n° 125.

      En estas reuniones participaron Carla Nicolasa , como secretaria de Abelardo Nazario ; Prudencio Romeo (alfas " Tiburon "); además del propio Abelardo Nazario , quien usaba el nombre de " Mariano Iñigo ".

      Le pidieron un pago inicial de 30.000 euros, que realizó.

    3. - Defraudación a D. Heraclio Primitivo .

      El perjuicio de esta persona está aún por determinar pese a que hubo de sufragar los gastos de su viaje a España desde Canadá.

      En su vista a España D. Heraclio Primitivo estuvo alojado en el Hotel Atlántico, sito en la Gran Vía de Madrid.

      El día 13 de julio de 2010 se entrevistó con Abelardo Nazario quien intentó convencerle, mediante engaño, de que pagara una cantidad de dinero. Sin embargo, el Sr. Heraclio Primitivo no entregó cantidad alguna de dinero.

      Al día siguiente, 14 de julio, Abelardo Nazario recogió al Sr. Heraclio Primitivo para llevarle a un local donde enseñarle el supuesto dinero de la herencia que le correspondía, para posteriormente trasladarla a un banco.

      No obstante, no consiguieron llevar a cabo tal traslado debido a que Abelardo Nazario detectó la presencia policial en la zona y suspendió todo.

    4. - Defraudación a D. Valentin Gines .Identificado en las conversaciones intervenidas y en las Actas de vigilancia de los días 2 y 3 de septiembre de 2010, llegó a Madrid el día 2 de septiembre, manteniendo reuniones los días 2 y 3 con parte de los acusados en las mencionadas oficinas alquiladas por Prudencio Romeo en la calle Serrano n° 240.

      En estas reuniones participaron fingiendo ser chofer de Abelardo Nazario de " Tiburon ", y Prudencio Romeo (alias " Tiburon ").

      Prudencio Romeo recibió en su cuenta contratada en el "Banco Santander" (en la oficina sita en la calle Claudio Coello esquina General Oraá, de Madrid), la cantidad de 10.000 euros enviados por el Sr. Clemente Saturnino , quien actuó motivado por el engaño de los acusados.

      Don. Clemente Saturnino se reunió con Abelardo Nazario , quien también usaba el nombre de " Mariano Iñigo ".

    5. - Defraudación a D. Constancio Raul .

      A finales del año 2009 recibió una comunicación de quien decía llamarse " Valeriano Baldomero " con quien había realizado hacía unos años una inversión en "Bancaja". Dicho Sr. Valeriano Baldomero le dijo que la entidad bancaria había quebrado y que para recuperar el dinero invertido, que se había transferido a "Swiss and Greenfell", debía realizar una transferencia de 21.400 euros, en concepto de tasas, y otros 1.400 euros por gastos diversos como tarjetas de crédito.

      El Sr. Constancio Raul , en efecto, realizó tal pago a la cuenta corriente n° NUM067 , de "Bancaja", cuenta que fue contratada por una persona presuntamente miembro de la organización, no juzgada, utilizando la filiación de "Vera Philips", teniendo conocimiento de todo ello el acusado Rafael Segismundo , quien actuaba de acuerdo con todo el resto de la organización.

    6. - Da. Coro Lidia .

      El 29 de abril de 2009, debido a la actuación engañosa de los acusados, realizó un ingreso de 151.789,55 euros, a través de "HMH Trading International, Inc.", en la ya mencionada cuenta n° 0030 13260000215271, de "Banesto", cuyo titular es "Rowlscan, S. L." y de la que es administrador único el acusado Damaso Adriano .

      El 18 de mayo de 2009 realizó una transferencia por valor de 136.000 dólares estadounidenses (106.562,57 euros) "Actel/Aikete, Ltd." (con domicilio en Hong Kong) a favor de "Rowiscan S. L." a la misma cuenta n° 0030 1326 14 0000215271.

      Además, según consta en la documentación aportada por la representación del "Deutsche Bank" al inicio de las sesiones del juicio oral, hizo cuatro entregas de dinero en la cuenta corriente de Prudencio Romeo , en la sucursal del "Deutsche Bank", del paseo de la Castellana n° 18, de Madrid: 5.000 euros, el 5 de marzo de 2010; 20.000, el 28 de abril de 2010; 7.000, el 27 de mayo de 2010; y 8.000, el 17 de junio de 2010.

  11. - Operaciones de blanqueo de dinero a través de organización.

    Contrariamente a los hechos anteriormente descritos que fueron ejecutados por todos los acusados, los que se exponen a continuación lo fueron por los acusados que se enumeran, de manera conjunta, coordinada y con reparto de papeles.

    Dichos acusados actuaban como una estructura paralela a la organización dedicada fundamentalmente a engañar a personas con Intención de obtener un benefìcio económico.

    Esta estructura paralela, liderada por el acusado Abelardo Nazario y el otro imputado no juzgado, tenía como fin aflorar el beneficio obtenido de las actividades defraudadoras:

    1. - medíante transferencias a otras cuentas diferentes a las que habían mandado dinero las víctimas;

    2. - mediante reintegros en efectivo a favor de miembros de organización;

    3. - mediante el mecanismo de la compensación;

    4. - medíante el traslado físico del dinero fuera de España, hacia Nigeria;

    5. - mediante la adquisición de bienes que se enviaban a Nigeria o que usaban los acusados; o

    6. -mediante envíos de transferencias mediante agentes autorizados como "Western Union".

      Ejemplo de los hechos a partir de los cuales se afloraba parte dei dinero procedente de las actividades delictivas ejecutadas por ios miembros de la organización son los siguientes.

    7. - Transferencias a terceras empresas.

      Los acusados Abelardo Nazario y Leopoldo Eloy , a través de "Chombas Group 2008 Import, S. L.", procedieron a aflorar las cantidades que se mencionan a continuación.

      Dicha mercantil recibió en la cuenta corriente n° NUM068 las transferencias de dinero procedente de defraudaciones:

      entre el 13 de agosto y el 31 de ese mes de 2010, cuatro trasferencías realizadas por "Rowiscan, S. Lpor un importe total de 141.700 euros;

      el 25 de septiembre de 2009 recibió una transferencia de 36.550,80 euros, de "Onmedígwu, S. L."; y una transferencia de 114.950 ilbras esterlinas (143.743,39 euros) desde el Reino Unido por parte dei acusado Casiano Mariano .

      Ejemplo también de ello es el documento Intervenido en la CALLE005 n° NUM069 , NUM004 , de Madrid, domicilio de Casiano Mariano (folio n‹› 7.382):

    8. - Reintegros en efectivo.

  12. D. Rafael Segismundo era titular de la cuenta corriente n° NUM059 , de "Novanca", pese a figurar como titular " Eulogio Urbano ".

    En dicha cuenta corriente no se recogen ingresos por nóminas, ni gastos corrientes (agua, luz, alquiler, seguros, etc.), pero se recogen ingresos procedentes del delito desde el extranjero que son reintegrados en efectivo días después, ocultando así su origen delictivo.

    Ejemplos de ello serían los siguientes:

    el 13/05/2009 recibió una transferencia del exterior por un importe de 15.023,82 euros, dinero que fue reintegrado en efectivo:

    el 14/05/2009, 3.000 euros, en la oficina 8154;

    el 18/05/2009, 11.000 euros, en la oficina 8154; y

    el 19/05/2009, dos reintegros de 800 y 200 euros, ambos en la oficia 8153.

    B) El día 7 de abril de 2009, Hermenegildo Teofilo recibió una transferencia de 4.700 euros en la cuenta corriente n° NUM062 , de "Novanca", del que era titular " Rafael Victor ". La remitente era Da. Emilia Justa y se reintegró el dinero de ia manera siguiente:

    el 7 de abril de 2009, a través de cajero automático, 300 euros (oficina 8151);

    el mismo día, tres reintegros en efectivo, dos de 1.500 euros, en la oficina 8151; y, otro, de 1.350 euros, en la oficina 8153.

    Ejecutó la misma operación cuando recibió el 14 de agosto de 2009, por D. Moises Maximo , un ingreso 40.000 euros en la misma cuenta corriente (folio n° 182), siendo reintegrado en efectivo:

    el 17-08-2009, por cajero automático (oficina 8153) la cantidad de 300 euros;

    el 18-08-2009, 3.000 euros, en la oficina 8153; el 19-08-2009, 35.000 euros, en la oficina 8151; y el mismo día, otros 1.500 euros, en la oficina 8153.

    La cuenta corriente permaneció prácticamente inactiva hasta t día 2-02-2010 que recibió una transferencia por un importe de 12.500 euros, por D. Benigno Martin . El importe fue reintegrado días después:

    el 4-02-2010, 300 euros, en el cajero automático de la oficina 8153;

    el mismo día, en la oficina 8154, 3.000 euros; el 10-02-2010, 300 euros, en el cajero automático de la oficina 8151;

    el día 11-02-2010, 300 euros, en el cajero automático de la oficina 8153; y

    el mismo día, 8.610 euros, en la oficina 8151.

    No consta que los Sres. Marcial Millan , Abelardo Pascual y Alejandro Jorge hubieran sido víctimas de defraudación alguna. Sin embargo, el dinero que transmitieron a la cuenta corriente indicada no tiene justificación en operación laboral o comercial alguna.

    Sí consta que Don. Ruperto Norberto , bajo el nombre supuesto de " Rafael Victor ", usaba esa cuenta como destino de cantidades de dinero procedentes de defraudaciones.

    1. - Compensación.

      Los beneficios obtenidos por la organización procedentes de delito son entregados en España a ciudadanos nigeríanos que necesitan dinero para adquisición de vehículos de motor, mercancías, etc...

      A cambio de las cantidades recibidas éstos últimos se comprometen a entregar dicho Importe, más una comisión por el servicio, a miembros de la organización que designaba D. Rafael Segismundo en Nigeria, siguiendo las órdenes de los Sres. Leopoldo Eloy y Florian Ignacio , ocultando de esta manera su origen delictivo y reintegrando dicho dinero en el mercado financiero.

      Hermenegildo Teofilo y Raimundo Cayetano ayudaban en esta tarea en la recepción de dinero de aquellos que desean enviar el dinero a Nigeria dando cuenta de las cantidades a Rafael Segismundo .

      Siguiendo este sistema se realizaron varias entregas a lo largo del año 2010, cuya cuantía no ha podido ser determinada.

    2. - Transporte físico.

      En esta una modalidad una vez recaudado el dinero en España éste era remitido físicamente a Nigeria. Para poder realizar esta operación de forma satisfactoria, se sacaba el dinero de España sin declarar las cantidades y la procedencia de éstas.

      Ejemplo de ello son, al menos, dos mujeres que no han podido ser identificadas que realizaban estas labores de transporte de dinero.

      Una responde al nombre de Irene Lina , el mes de junio de 2010 en que le fue interceptada la cantidad de dinero que portaba, en el aeropuerto de Barajas (Madrid), cuando se disponía a tonar un vuelo con destino a Nigeria.

      Otra responde al nombre de Constanza Nieves , que en ese año 2010 viajaba frecuentemente a Nigeria portando importantes sumas de dinero.

    3. - Uso de sociedades y adquisición de bienes.

      Los acusados, animados por la intención de obtener el disfrute de un beneficio económico, utilizaron varias sociedades para hacer aflorar el dinero obtenido de la actividad delictiva de la organización dedicada a Jas defraudaciones.

      Dichas mercantiles adquirieron en el período comprendido entre 2005 y 2010 diferentes bienes con dinero procedente de tales actividades.

      Ejemplos de ello son los siguientes.

  13. La mercantil "Rowiscan, S. L." (C.I.F. B83438309) tiene como objeto social: nla venta al por mayor y al menor de productos industriales y artesanales tales como productos alimenticios productos para el hogar, menaje, ferretería, regaio, tabacos, textiles, confección..."

    Su domicìlio social es la calle San Marcos n° 9, de Alcalá de Henares (Madrid) y su administrador único de la mercantil D. Damaso Adriano desde el 11 de noviembre de 2002.

    A través de ella, los acusados adquirieron distintos bienes para enviarlos a Nigeria, según resulta del tráfico de divisas de "Rowiscan, S. L.", que es el siguiente:

    En el año 2005, un importe de 20.000 euros;

    En el año 2006, un importe de 39.272,24 euros;

    En el año 2007, por un Importe de 19.000 euros; y

    En e! año 2009, por un importe de 539.330,57 euros, en concepto de "Préstamo concedido por no residentes" (código estadístico 250101).

    Ejemplo de ello es la transferencia realizada al acusado D. Leopoldo Eloy (folio n° 7.115), de 30.111,62 euros, el día 28 de agosto de 2008.

  14. "Transworld Linke, S. L." (CIF B84818939), también adquirió entre los años 2006 a 2009 varios bienes para enviar a Nigeria como lo acredita el siguiente tráfico de divisas:

    En el año 2006, por un importe de 71.251,30 euros, de los cuales 43.980 euros responden al código estadístico 640000 ("Calzado, Polainas, botines y Arte"), y 27.271,30 euros al código 840000 ("Reactores Nucleares, calderas, maq.").

    En el año 2007, por un importe de 30.430,49 euros, código estadístico 960000 ("Manufacturas diversas").

    En el año 2008, por un importe de 377.565 euros, de los cuales 239.955 responden al código estadístico 320000 ("Extractos curtientes o tintoreros"), 78.810 euros, al código 840000 ("Reactores Nucleares, calderas, maq.") y 58.800 euros al código 850000 ""Máquinas, aparatos y material elec.").

    En el año 2009, por un importe de 747.250,33 euros, de los cuales 495.750 euros corresponden al código 690000 ("Productos cerámicos") y 251.500 euros al código 250201 ("Préstamos concedidos por no residentes").

    La utilización de esta mercantil por los acusados queda evidenciada al estar entre la documentación presentada ante "Caja Madrid" por el imputado Obdulio Cesareo (con relación a la cuenta n° 2308 2722 106000038762, titularidad de "Transworld Linke, S. L."), una factura en la que consta el país Noruega y el importe de 345.750,33 euros, el 23 de octubre de 2009.

    Este ingreso se corresponde con el efectuado por D. Adrian Feliciano , por un importe de 344.713,08 euros.

    Con este documento el titular de la cuenta pretendía justificar dicho ingreso como consecuencia de la actividad de la empresa que, en realidad, no tenía otra función que la de ser receptora de dinero procedente de actividades delictivas y vehículo de afloramiento de dichos capitales.

    C ) También se utilizó la vía del acusado Julio Gerardo que adquirió varios vehículos.

    A dicho acusado le consta el siguiente tráfico de divisas:

    En el año 2007, por un importe de 109.709,60 euros, código estadístico 870000 ("Vehículos automóviles, tractores").

    En el año 2008, por un importe de 175.000 euros, código estadístico 870000 ("Vehículos automóviles, tractores").

    En el año 2009, por un importe de 576.350,66 euros, código estadístico 870000 ("Vehículos automóviles, tractores").

    De esta manera, el acusado Julio Gerardo cumplió la tarea encomendada de favorecer el afloramiento de dinero procedente de actividades defraudadoras a través de adquisiciones de vehículos.

    D) Además, "Chombas Group 2008 Import, S. L." adquirió varios vehículos a partir del dinero obtenido por las actividades defraudadoras Así, por ejemplo, los siguientes:

    turismo Hummer, modelo H2, con matricula ....-NFH , adquirido el 13 de octubre de 2009, tasado pericialmente en

    14.500 euros;

    Mercedes AMG 55 con matrícula ....-QXM , adquirido el 23 de junio de 2010, tasado pericialmente en 18.100 euros; y Renault Laguna 1.5, con matrícula NUM070 , adquirido el 3 de enero de 2009, tasado Pericialmente en 8.120 euros.

    Dichos vehículos los tenían a su disposición los acusados Abelardo Nazario y Leopoldo Eloy , como administrador y apoderado de "Chombas Group 2008 Import, S. L."

    1. - Envío de dinero al exterior.

  15. Abelardo Nazario y Leopoldo Eloy , realizaron distintos envíos de dinero fuera de España, de manera que su uso quedaba legitimado, ocultando su procedencia delictiva.

    Lo hicieron ellos mismos y utilizando a Casiano Mariano para el envío de dinero, con el consentimiento de tal acusado.

    Ejemplo de ello es un envío realizado el 13 de julio de 2010 ( Casiano Mariano : NUM071 ; Abelardo Nazario : NUM072 ; Leopoldo Eloy : NUM073 )».

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS :

    Io.-A Abelardo Nazario :

    por el delito descrito en el apartado A) Asociación Ilícita, la de tres años y ocho meses de prisión y multa de veintidós meses con una cuota diaria de cuarenta euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 517.1°, del Código Penal , sin perjuicio de que sea de aplicación, en caso de condena por el delito C, la regla de alternatividad del concurso de leyes;

    por el delito B) de Estafa Agravada Continuada, la de siete años de prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de cuarenta euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal si se le impusiera una pena inferior o Igual a cinco años; según lo previsto en eí artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    por el delito C) Delito Continuado de Blanqueo de Capitales, la de seis años y seis meses de prisión y multa de tres millones de euros, según lo previsto en el artículo 302.1°, in fíne, en relación con el artículo 301.1° y, a su vez, con el 74, todos del Código Penal ;

    por el delito D) Continuado de Falsedad en documento mercantil y oficial, la de cuatro años de prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de cuarenta euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    1. -A Raimundo Cayetano :

    por el delito B) (ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA), la de un año y once meses y quince días de prisión y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota de nueve euros, sustituible por trabajo para la comunidad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    por el delito C) (BLANQUEO BÁSICO CONTINUADO), la de un año, siete meses y quince días de prisión y multa de tres millones de euros, sustituible por trabajos para la comunidad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 301.1° y el 74, ambos del Código Penal ; y por el delito D) (FALSEDAD), la de tres meses de prisión, que se sustituyen por seis meses de multa, con una cuota de nueve euros y por trabajos para la comunidad en caso de impago, y multa de seis meses con una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad subsidiaría de trabajos para la comunidad en caso de impago, según lo previsto en los artículos 392 , 50 y 53, del Código Penal ;

    1. - A Prudencio Romeo :

      por el delito descrito en el apartado A) (ASOCIACIÓN ILÍCITA), la de tres meses de prisión sustituidas por seis meses de multa, con una cuota de nueve euros ( artículos 71.2 y 81, del Código Penal ), con la responsabilidad subsidiaria de noventa días de privación de libertad en caso de Impago, según lo previsto en los artículos 50 y 53, del Código Penal ; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de seis meses con una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad subsidiaria de noventa días de privación de libertad, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 517.2°, del Código Penal ;

      por el delito B) (ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA), la de un año y diez meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota de nueve euros, sustituibles por sesenta y siete días de privación de libertad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal y los artículos 50 y 53, del Código Penal ;

      por el delito C) (BLANQUEO BÁSICO), la de tres meses de prisión sustituidas por seis meses de multa, con una cuota de nueve euros ( artículos 71.2 y 81, del Código Penal ), con la responsabilidad subsidiaria de noventa días de privación de libertad en caso de impago, según lo previsto en los artículos 50 y 53, del Código Penal ; y multa de 54.905 euros sustituible por cuarenta y cinco días de privación de libertad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 301.1°, del Código Penal ;

    2. - A Rafael Segismundo :

      por el delito B) (ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA), la de un ano y diez meses y quince días de prisión y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota de nueve euros, sustituibles por sesenta y siete días de privación de libertad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74, y los artículos 50 y 53, del Código Penal , todos del Código Penal;

      por el delito C) (BLANQUEO BÁSICO CONTINUADO), la de un año, seis meses y quince días de prisión y multa de tres millones de euros sustituibles por sesenta y siete días de privación de libertad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 301.1° el 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito D)(FALSEDAD), la de tres meses de prisión, que se sustituyen por seis meses de multa, con una cuota de nueve euros (noventa días de privación de libertad en caso de impago), y multa de tres meses con una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad subsidiaria de cuarenta y cinco días de privación de libertad, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 392, del Código Penal ;

    3. - A Cosme Marcial :

      por el delito descrito en el apartado A) (ASOCIACIÓN ILÍCITA), la de seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de seis meses de privación de libertad, prevista en los artículos 50 y 53, dei Código Penal , según lo previsto en el artículo 517.2°, del Código Penal ;

      por el delito B)(ESTAFA BÁSICA CONTINUADA), la de un año y nueve meses de prisión, según lo previsto en el artículo 249, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito D) (FALSEDAD CONTINUADA), la de nueve meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de cuatro meses y quince días de privación de libertad, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    4. - A Hermenegildo Teofilo ,

      por el delito B) (ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA), la de un año y diez meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota de nueve euros, sustituibles trabajos para la comunidad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74, y los artículos 50 y 53, del Código Penal , todos del Código Penal;

      por el delito C) (BLANQUEO BÁSICO CONTINUADO), la de un año de prisión y multa de tres millones de euros sustituibles por trabajos para la comunidad, según lo previsto en el artículo 301.1° y el 74 y prevista en los artículos 50 y 53, todos del Código Penal ;

      por el delito D) (FALSEDAD CONTINUADA), la de nueve meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de trabajos para la comunidad, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    5. - A Casimiro Fermin :

      por el delito descrito en el apartado A) (ASOCIACIÓN ILÍCITA), la de seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de seis meses de privación de libertad, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 517.2°, del Código Penal ;

      por el delito B) (ESTAFA BÁSICA CONTINUADA), la de un año y nueve meses de prisión, según lo previsto en el artículo 249, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito D) (FALSEDAD CONTINUADA), la de nueve meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria con cuatro meses y quince siete días de privación de libertad, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    6. - A Casiano Mariano :

      por el delito B) (ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA), la de dos años de prisión y multa de cuatro meses y quince días con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de sesenta y siete días de privación de libertad, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito C)(BLANQUEO BÁSICO CONTINUADO), la de un año, siete meses de prisión y multa de tres millones de euros sustituibles por sesenta y siete días de privación de libertad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 301.1° y el 74, ambos del Código Penal ;

    7. - A Damaso Adriano .

      por el delito B) (ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA), la de un año y nueve meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota de nueve euros, sustituibles por trabajos para la comunidad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74 , y 50 y 53, todos del Código Penal ;

      por el delito C) (BLANQUEO AGRAVADO CONTINUADO), la de un años, diez meses de prisión y multa de tres millones de euros sustituibles por trabajos para la comunidad en caso de impago, según lo previsto en los artículo 301.1 °, 302.1° y el 74, del Código Penal ;

    8. - A Gustavo Felipe :

      por el delito descrito en el apartado A) ASOCIACIÓN ILÍCITA, la de dos años y tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de para ejercer profesión relacionada con la banca durante el tiempo de la condena, y multa de diecinueve meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 517.2°, del Código Penal ;

      por el delito B) ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la de seis años y seis meses de prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal si se !e impusiera una pena inferior o igual a cinco años, según lo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito D) FALSEDAD CONTINUADA, la de cuatro años de prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    9. - A Carla Nicolasa :

      por el delito descrito en el apartado A) ASOCIACIÓN ILÍCITA, la de dos años y tres meses de prisión y multa de diecinueve meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, dei Código Penal , según lo previsto en el artículo 517.2°, del Código Penal ;

      por el delito B) ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la de seis años y seis meses de prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal si se le impusiera una pena inferior o Igual a cinco años, según lo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito C), BLANQUEO AGRAVADO CONTINUADO, la de seis años y seis meses de prisión y multa de tres millones de euros, según lo previsto en el artículo 302.1°, in fíne, en relación con el artículo 301.1° y, a su vez, con el 74, todos del Código Penal ; y por el delito D) FALSEDAD CONTINUADA, la de cuatro años de prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    10. - A Leopoldo Eloy :

      por el delito descrito en el apartado A) ASOCIACIÓN ILÍCITA, la de dos años y tres meses de prisión y multa de diecinueve meses con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, d Código Penal , según lo previsto en el artículo 517.2°, del Código Penal , sin perjuicio de que sea de aplicación, en caso de condena por el delito C, la regla de alternatividad del concurso de leyes;

      por el delito B) ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la de seis años y seis meses de prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal si se le impusiera una pena inferior o igual a cinco años, según fo previsto en el artículo 250.1.6°, en relación con ei artículo 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito C) BLANQUEO AGRAVADO CONTINUADO, la de seis años y seis meses de prisión y multa de tres millones de euros,

      según lo previsto en el artículo 302. 1°, in fine, en relación con el artículo 301.1° y, a su vez, con el 74, todos del Código Penal ;

      por el delito D) FALSEDAD CONTINUADA, la de cuatro años de prisión y multa de catorce meses con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad subsidiaria, en su caso, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

    11. - A Julio Gerardo :

      por el delito B) (ESTAFA BÁSICA CONTINUADA), la de diez meses y quince días de prisión, según lo previsto en el artículo 249, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito C) (BLANQUEO BÁSICO CONTINUADO), la de tres meses de prisión y multa de tres millones de euros sustituibles por trabajos para la comunidad en caso de impago, según lo previsto en los artículos 301.1° en relación con el 74, y los 50 y 53, todos del Código Penal ;

    12. - A Eulogio Jorge :

      por el delito descrito en el apartado A)(ASOCIACIÓN ILÍCITA), la de tres meses de prisión sustituidas por seis meses de multa ( artículos 71.2 y 881, del Código Penal ), con la responsabilidad subsidiaria de trabajos en beneficio para la comunidad en caso de Impago, según lo previsto en los artículos 50 y 53, de! Código Penal ; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad subsidiaria de trabajos en beneficio para la comunidad, prevista en los artículos 50 y 53, del Código Penal , según lo previsto en el artículo 517.2°, del Código Penal ;

      por el delito B) (ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA), la de un año y diez meses y quince días de prisión y multa de cuatro meses y quince días, sustituibles por trabajos en beneficio para la comunidad en caso de impago, según lo previsto en el artículo 250,1.6°, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal ;

      por el delito D) (FALSEDAD), la de tres meses de prisión, que se sustituyen por seis meses de multa (noventa días de privación de libertad en caso de impago), y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de trabajos en beneficio para la comunidad, prevista en los artículos 50 y 53, d'1 Código Penal según lo previsto en el artículo 392, del Código Penal ;

      En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, todos los acusados deberán indemnizar, de manera solidaria a las siguientes personas, en las cantidades que se señalan a continuación, en cuanto ai perjuicio sufrido y daños morales padecidos:

      a D. Adrian Feliciano , en la cantidad de 1.863.909 euros y 420.0 euros por daños morales.

      a D. Dario Silvio , en la cantidad de 1.000.000 dólares estadounidenses (779.000 euros); y 250.000 euros por daños morales.

      a D. Maximo Porfirio , en la cantidad de 686.467,63 dólares estadounidenses; el equivalente en euros a la cantidad de 150.000 euros.

      a Da. Brigida Alicia , en 2.312.000 dólares estadounidenses; y en la equivalencia en euros por daños morales de 200.000 dólares USA.

      a D. Silvio Dario , en 310.846 dólares estadounidenses; y por daños morales, la equivalencia en euros a 150.000 dólares USA.a D. Gervasio Balbino , en 952.039 dólares estadounidenses; y 280.000 euros por daños morales.

      a D. Felipe Torcuato , en 194.852 dólares estadounidenses (151.000 euros, aproximadamente);y el equivalente en euros a 450.0 dólares USA por daños morales.

      a D. Aureliano Millan , en 1.207.710 libras esterlinas (1.529.000 euros, aproximadamente);y el equivalente en euros de la cantidad de 270.0 libras esterlinas por daños morales.

      a Da. Jorge Baltasar en 920.472 euros; y 225.000 euros por daños morales.

      a D. Teodosio Teodoro , en 297.126 libras esterlinas;y el equivalente en euros de 150.000 libras esterlinas por daños morales.

      a D. Constancio Raul , en NUM074 euros.

      a D. Pelayo Narciso ( Fulgencio Marcos ), en 30.000 dólares estadounidenses;

      La equivalencia en euros por daños morales e indemnizaciones por el resarcimiento de las cantidades reflejadas en otras monedas, se fijará respecto a la paridad que exista en el momento de ejecutar la sentencia.

      a D. Valentin Gines , en 10.000 euros; y a Da. Coro Lidia , en 298.352,12 euros.

      A Heraclio Primitivo en los gastos de viaje en que incurrió para su venida a España desde Canadá que se determinarán en ejecución de sentencia.

      De estas cantidades deberán responder "Transworld Linke, S. L.", "Onmedigwu, S. L.", "Tab Morris, S. L.", "Rowiscan, S. L." y "Chombas Group 2008 Import, S. L." como responsables civiles subsidiarios.

      No así el Banco Deutsche Bank que queda exento de la pretensión contra él dirigida como responsable civil subsidiario.

      Asimismo se declara el comiso dei dinero y demás productos bancarios de los acusados hoy juzgados, así como bienes muebles e Inmuebles, vehículos y demás objetos pertenecientes a los mismos, trabados en las medidas cautelares adoptadas contra dichos acusados así como a todos los instrumentos bienes y ganancias obtenidos en las actividades delictivas cometidas en el seno de la organización criminal, de comiso que se realizará en la forma prevista en el Código Penal a efectos de cubrir las responsabilidades civiles de los penados.

      Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede caber recurso de CASACIÓN por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DÍAS».

      Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal. Abelardo Nazario , Gustavo Felipe , Leopoldo Eloy , Teodosio Teodoro , Felipe Torcuato , Adrian Feliciano , Silvio Dario , Fernando Melchor , Gervasio Balbino , Brigida Alicia , Jorge Baltasar y Aureliano Millan que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

      Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

      Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

      Motivo único .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la falta de aplicación del art. 120.4° del Código Penal .

      Motivos aducidos por la representación procesal de Gustavo Felipe .

      Motivo primero .- Se interpone con base en el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la L.E.Criminal , por vulneración del derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la C.E ., por falta de motivación, justificación y control judicial de la medida de intervención de las comunicaciones y sus prórrogas. Motivo segundo.- Se interpone por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Criminal , por violación notoria del deber de motivación de las resoluciones judiciales con infracción del artículo 120.3 de la C.E ., al resultar incomprensible y omitir el "factum" datos y circunstancias fundamentales que impiden conocer la verdad de lo acontecido, resultando imposible determinar la existencia del delito y la participación concreta del acusado, imprecisión y falta de concreción. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE y del derecho a un proceso con todas las garantías. Violación del deber de motivación respecto de la agravación de la pena del artículo 66.6 del Código Penal y vulneración del principio de proporcionalidad de las pena. Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la L.E.Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ., por no existir prueba de cargo válida, eficaz y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Inaplicación del principio "in dubio pro reo". Valor de las declaraciones de los coimputados conformados y pruebas complementarias o periféricas. Impugnación de las transcripciones policiales de las intervenciones telefónicas y su valor como prueba de cargo. Juicios de inferencia. Infracción del deber de motivación, insuficiencia de motivación fáctica e infracción del derecho de igualdad en la aplicación de la ley. Motivo cuarto .- Se interpone por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la LECrim , al haber infringido la Sentencia preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, y en concreto, por aplicación indebida de los artículos 515.1 y 517.2 del Código Penal (delito de asociación ilícita) e indebida aplicación del artículo 386 de la L.E.C (presunciones judiciales). Motivo quinto .- Se interpone por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1° de la L.E.Criminal , al haber infringido la Sentencia preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal: aplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 250.1.6 y 74 CP (delito continuado de estafa). Motivo sexto .- Se interpone por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L.E.Criminal , al haber infringido la Sentencia preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal: aplicación indebida de los artículos 392 , 390.1 °, 2 ° y 3 ° y 74 del Código Penal (delito continuado de falsedad en documentos mercantiles y oficiales). Motivo séptimo .- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L.E.Criminal , al haber infringido la Sentencia los artículos 28 y 29 del Código Penal , en lo que a la participación y autoría de su representado se refiere. Motivo octavo .- Se interpone por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-2° de la L.E.Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba practicada, basado en documentos que obran en la causa que demuestran la equivocación sufrida por la Sala, sin que tales documentos resulten contradichos por otros elementos probatorios.

      Motivos aducidos por la representación legal de Abelardo Nazario y Leopoldo Eloy .

      Motivo primero .- Se presenta con base en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de ia L.E.Criminal, por infracción del artículo 18.3 de la Constitución . Se denuncia la vulneración del derecho al secreto a las comunicaciones telefónicas puesto que, las resoluciones judiciales que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas, adolecen de defecto por legalidad Constitucional al carecer las mismas de plazo expreso y concreto en la intervención constituyendo lesión al derecho referido. En consecuencia, serían nulas y, con arreglo a la teoría de la conexión de la antijuricidad, deben determinar la nulidad de todas las pruebas por derivar de unas intervenciones telefónicas ilícitas. Motivo segundo .- Se interpone con base en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal , por infracción del precepto constitucional artículo 120.3 de la C.E . Sobre el deber de motivación de la Sentencia. Delitos y agravación de la pena: artículo 66.6 del Código Penal . Motivo tercero .- Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 852 de la L.E.Criminal , denunciando la infracción deí derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E . Motivo cuarto .- Con carácter subsidiario se interpone por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal , por inaplicación del artículo 8.4 del CP v el artículo 77 del mismo texto legal . Motivo quinto .- Con carácter subsidiario, se interpone por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal por indebida aplicación del artículo 386 de la L.E.C . (presunciones judiciales).

      Motivos aducidos por la representación legal de Aureliano Millan (Acusación particular).

      Motivo primero.- Se formula al amparo del artículo 849.1° de la L.E.Criminal , por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 120-4° del Código Penal . Motivo segundo. - Se formula al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal , por infracción de Ley por inaplicación del artículo 120.3 del Código Penal .

      Motivos aducidos por la representación legal de Teodosio Teodoro , Felipe Torcuato , Adrian Feliciano , Silvio Dario , Fernando Melchor , Gervasio Balbino , Brigida Alicia y Jorge Baltasar (acusación particular). Motivo primero .- Se interpone por infracción de Ley con base en el artículo 849.1 de la L.E.Criminal por contravención de las normas contenidas en el artículo 120. 3 y 4 del Código Penal , estimando que se condena al empleado del Banco por delitos cometidos en su lugar de trabajo, en ejercicio de sus funciones y en horario de trabajo y sin embargo no se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank. Motivo segundo .- Se interpone con base en el artículo 849.2 de la L.E.Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Motivo tercero.- Se interpone por quebrantamiento de forma con base en el artículo 850.1 , 850.2 , 850.3 y 850.4 de la L.E.Criminal al haberse denegado la práctica de pruebas fundamentales y la declaración de testigos fundamentales y la formulación de ciertas preguntas importantes. Motivo cuarto.- Se interpone por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851. 1 y 3 de la L.E.Criminal al contener la Sentencia claras contradicciones sobre los hechos y no resolver la Sentencia sobre todos los puntos incluidos. Motivo quinto.- Se interpone por infracción de precepto constitucional en base al artículo 852 de la LECriminal , vulneración del artículo 9. 1 y 3 vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C .E.. Incongruencia omisiva del artículo 851.3 de la LECriminal al no hacer referencia la sentencia a nada de lo alegado por la parte en su escrito de conclusiones finales respecto a sus clientes. Teodosio Teodoro , Adrian Feliciano , Gervasio Balbino , Jorge Baltasar , Felipe Torcuato , Silvio Dario , Fernando Melchor y Brigida Alicia .

      Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la admisión parcial de los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Teodosio Teodoro , Felipe Torcuato , Adrian Feliciano , Silvio Dario , Fernando Melchor , Gervasio Balbino , Brigida Alicia , Jorge Baltasar y Aureliano Millan (primero de los motivos de ambas acusaciones particulares) y desestimación del resto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

      Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de junio de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Gustavo Felipe

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE , por falta de motivación, justificación y control judicial de la medida de intervención y sus prorrogas.

Varios son los motivos por los que el recurrente considera que debió declararse la nulidad de dichas pruebas y por ende de todas las practicadas en relación con las mismas.

La primera de ellas se fundamenta en la falta de motivación de los autos dictados para la autorización y prorroga de tales escuchas telefónicas -en concreto autos de 18.3.2010, 20.4.2010, 19.5.2010, 18.6.2010, 12.7.2010, 10.8.2010, 19.8.2010, 24.8.2010, 17.9.2010, todos estos autos carecen de la imprescindible motivación para considerar válidas las intervenciones y escuchas telefónicas realizadas por la Policía, así como de los seguimientos efectuados por la misma, refiriéndose todos ellos de forma genérica a unos presuntos hechos puestos en conocimiento del Juzgado por parte de la Policía, sin que las previas investigaciones e informes policiales resulten suficientes para fundamentar debidamente tal medida restrictiva de derechos fundamentales.

Aun cuando el recurrente no desconoce la validez que, en determinadas condiciones otorga la jurisprudencia a la motivación, referida a la información facilitada por la Policía, lo cierto es que en el presente caso se acordó, por parte del Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid la intervención de determinados números de teléfono (en principio no el de su representado) en base a dos denuncias presentadas por dos de las presuntas víctimas, Sres. Dario Silvio y Verdal, en las que relataban haber sufrido una estafa que, según la versión de la Policía, coincidiría con el modus operandi de las estafas denominadas "cartas nigerianas" motivo por el cual consideraban necesario proceder a las intervenciones y seguimientos de las personas que, según ellos, podían estar relacionadas con hechos similares a los denunciados.

Entiende que tal sustento fáctico no constituye base suficiente para sin más, proceder a intervenir las comunicaciones de diferentes personas, infringiendo con ello su derecho fundamental a la libertad y al secreto de las comunicaciones, teniendo en cuenta lo siguiente:

Que las intervenciones telefónicas se fundamenta exclusivamente en la información facilitada por la Policía en su oficio obrante a los folios 3 a 20, donde se comunica a la autoridad judicial que se han presentado 2 denuncias de ciudadanos extranjeros manifestando haber realizado numerosas transferencias desde distintos países a España, durante años, en base a un supuesto engaño, haciéndose constar los datos de los titulares de los teléfonos y de las cuentas bancarias receptoras de esas transferencias, así como que la presunta víctima Don. Eladio Benedicto "continúa manteniendo contacto telefónico con los autores del fraude (folio 7, último párrafo).

Dado que a los folios 16 y 17 se solicita por la Policía que se proceda a intervenir las comunicaciones de todos esos teléfonos, ya identificados "con el fin de localizar e identificar a las personas responsables de la estafa", no parece desde luego imprescindible adoptar tan gravosa medida cuando, tal y como manifiesta la propia Policía, ya han sido identificados los titulares de los teléfonos que se pretenden intervenir y los titulares de las cuentas bancarias receptoras del dinero, existiendo además contacto entre las supuestas víctimas y los presuntos autores de los hechos que permitiría razonablemente, sin necesidad de proceder a tales intervenciones telefónicas, continuar la investigación y localizar a dichos autores a través de los denunciantes para proceder a su puesta a disposición del Juzgado.

De esta forma, y limitándose el juez a citar por remisión y de manera lacónica, las investigaciones llevadas a cabo por la Policía antes referidas, dicta un primer Auto de intervención telefónica y secreto de las actuaciones, a los folios 268 a 270, que entiende el recurrente que no reúne los requisitos mínimos imprescindibles para formar el necesario juicio de necesidad y proporcionalidad que la doctrina jurisprudencial exige unánimemente para considerar válida la adopción de tal medida restrictiva de derechos, máxime cuando, como veremos a continuación, los Autos autorizantes de las sucesivas prórrogas adolecen de vicios invalidantes que han de conllevar, a juicio del recurrente, la nulidad de las sucesivas prórrogas de las intervenciones telefónicas y seguimientos policiales.

El razonamiento mantenido en la Sentencia recurrida, de que el TC haya venido reconociendo en ocasiones cánones de suficiencia razonadora en Autos con "motivación lacónica", e incluso cuando se trata de impresos estereotipados, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que satisfagan las exigencias constitucionales, y ello por más que resulte una práctica poco recomendable, no legitima el hecho, evidente, de que las sucesivas prórrogas acordadas adolecen de una evidente falta de motivación y control por parte del Juez Instructor.

El recurrente analiza cada una de las resoluciones cuya nulidad se postula y las razones en que sustenta la petición.

Destaca el recurrente que en ocasiones se acuerda la prórroga de las intervenciones, al día siguiente o el mismo día en que se solicita por la Policía y que por ello el Juez instructor no ha podido comprobar los resultados obtenidos, lo que implica la falta de control judicial, pues no ha podido tener oportunidad de analizar la información facilitada por la Policía. Considera que se ha dado una flagrante vulneración del principio de legalidad en cuanto a la falta de control judicial efectivo de las intervenciones telefónicas y sus sucesivas prórrogas, falta de motivación de las resoluciones autorizantes y falta de acotamiento temporal de gran parte de las prórrogas dadas a lo que hay que unir el hecho evidente de que incluso se llegaron a realizar escuchas telefónicas del teléfono del Sr. Gustavo Felipe sin contar no tan siquiera con la pertinente resolución judicial que autorizara tal medida restrictiva del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la C.E .

Afirma que el Jefe del Operativo Policial que llevó a cabo la investigación el n° NUM075 se ha tenido conocimiento de que era el encargado de presentar las solicitudes de intervenciones telefónicas y sus prórrogas, así como el encargado de hacer llegar al Juez Instructor del resultado y avance de las mismas, reconociendo literalmente dicho agente en su declaración en el acto del juicio oral que "daba cuenta a su Señoría de las investigaciones, incluso verbalmente, pero que no siempre lo hacía", lo que unido a la falta de motivación de las resoluciones autorizantes, evidencia una absoluta falta de control judicial de la medida, siendo el órgano judicial instructor el único competente para su adopción y control.

Resulta evidente que el instructor no ha escuchado las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, siendo cierto que ello no resulta imprescindible siempre que, al menos, cuente con las transcripciones policiales de las mismas y pueda realizar el juicio de ponderación necesario para decidir si es o no necesaria e imprescindible la restricción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y al respecto hemos de añadir que las transcripciones policiales obrantes en la causa son parciales, sesgadas e incluso han sido alteradas, existiendo hasta dos transcripciones diferentes de una misma supuesta conversación telefónica, realizadas además, en tercera persona y de forma interpretativa por parte del policía encargado de ello. Resalta la transcripción telefónica de 2-07-2010, a las 13:45:26, que aparece de distinta manera a los folios 597 y 832 de las actuaciones. De ahí deduce que las transcripciones de la Policía no resultan en absoluto fiables. Por eso esa parte impugnó las trascripciones desde un primer momento, reiterándolo en el acto del plenario.

El Juez Instructor no escuchó las cintas de las grabaciones telefónicas, lo que resulta obvio teniendo en cuenta que varias de las prórrogas acordadas se decidieron el mismo día en que la policía presentaba su escrito de solicitud, y que las transcripciones policiales que han sido la única información con la que contaba el instructor para autorizar las intervenciones (si bien parcial), han sido impugnadas y no adveradas en juicio, no cabe otorgar valor como prueba de cargo a las mencionadas transcripciones de las supuestas conversaciones telefónicas, máxime teniendo en cuenta lo que declararon en el plenario los agentes intervinientes en la intervención y transcripción de dichas grabaciones.

Asimismo alega que se omite en las resoluciones la limitación temporal de las intervenciones, escuchas y seguimientos policiales, puesto que en las mismas no se señala la duración o vigencia de la medida acordada ni de sus prórrogas, debiendo establecerse en los Autos que autorizan tales medidas los mecanismos de control necesarios respecto al tiempo de duración de la medida y a la forma de su realización.

Al no haberse establecido una acotación temporal de las repetidas medidas, éstas se convierten en indefinidas e indiscriminadas, lo que habrá de conllevar la nulidad de sus resultados y de todas aquellas actuaciones practicadas a raíz de las intervenciones telefónicas ilegítimas, de conformidad con la teoría del fruto del árbol envenenado.

El motivo se desestima.

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos cometidos en el seno de organizaciones o asociaciones ilícitas, por lo que es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala recogida entre otras en SSTS. 248/2012 de 12.4 , 446/2012 de 5.6 , 492/2012 de 14.6 , 635/2012 de 17.7 , 644/2012 de 18.7 , 301/2013 de 18.4 , 503/2013 de 19.6 , 233/2014 de 25.3 , 425/2014 de 28.5 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Deben tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE.

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

  2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

  3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

  4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

- En cuanto a las prorrogas y nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada, con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prorrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014 ).

SEGUNDO

En el caso presente tal como de forma exhaustiva se detalla en el minucioso informe del Ministerio Fiscal impugnando el motivo, las actuaciones penales se iniciaron en virtud de la remisión de documentos por los perjudicados Dario Silvio y Adrian Feliciano ante la policía nacional (Brigada de Delincuencia Económica) y después ante el Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid, donde al folio 153 del procedimiento, consta que se solicitó por la Policía Nacional al referido juzgado varios mandamientos judiciales tendentes al esclarecimiento de los hechos. Como dice la Sentencia recurrida, no existe una investigación policial que haya preferido a la investigación judicial, sino que en virtud de sendas denuncias por unos hechos determinados, y los antecedentes de la persona que parecía como urdidora de la trama delictiva ( Abelardo Nazario ), se solicitó la autorización judicial para iniciar la investigación, y todo ello en el marco de unas diligencias previas (DP 465/2010) donde se expresa que en folio aparte se acordará sobre la intervención telefónica; constando en el folio 268 y siguientes, la autorización judicial correspondiente, que explicita con remisión a lo manifestado por la Brigada del CNP de delincuencia económica, la autorización de las intervenciones telefónicas solicitadas, cumpliéndose los requisitos de legalidad exigidos por el Tribunal Constitucional.

Cabe observar que frente a lo alegado por el recurrente, las intervenciones telefónicas estaban totalmente justificadas para la investigación de unos hechos delictivos que revestían suma gravedad, dado que nos hallábamos ante unos hechos defraudatorios que revestían la forma de delincuencia organizada. No existió por lo tanto una investigación acordada sin más apoyo que las conjeturas policiales (véase STS 596/2012, de 6 de julio ) y además el medio de investigación era proporcionado a la gravedad del delito.

Las resoluciones se hallan suficientemente motivadas. De todos es sabido que tanto el TC como el TS, han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, de otro modo resultaría redundante que el Juzgado se dedicase a copiar o reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio policial ( SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 72/2010, de 18 de octubre y SSTS 248/2012, de 12 de abril , 492/ 2012, de 14 de junio y 1008/2013, de 8 de enero de 2014 , entre otras).

Por otra parte constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que necesariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios ( SSTS 492/2012, de 14 de junio , y 301/2013, de 18 de abril ).

Con respecto a las autorizaciones de prórroga, ya hemos dicho, que la prórroga de una intervención telefónica autorizada previamente, ya dispone de justificación material en la resolución inicial, por lo que su motivación no necesita extenderse a lo que ya se ponderó en el Auto originario ( STS 1008/2013, de 8 de enero de 2014 ), o lo que es lo mismo, la medida para la investigación de los hechos delictivos ya está fundamentada en la resolución inicial, por lo que no es necesario que se justifique nuevamente que concurren indicios de que se está realizando una actividad delictiva, de la proporcionalidad y necesidad de la medida ya acordada en el procedimiento, sino sólo de la conexión del titular de la línea con el delito que se está investigando.

Por lo que respecta a la falta de control judicial de las intervenciones, debemos decir, que no lleva razón el recurrente. Tras la intervención telefónica inicial, cada prórroga acordada, va precedida de un detallado oficio policial en el que se informa detenidamente del resultado de las intervenciones previamente acordadas y de los motivos de las nuevas intervenciones telefónicas.

Se dió en todo momento el control judicial de las intervenciones, ya que no es necesaria la audición personal de las cintas, sino que basta con que antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos (véanse SSTS 1213/2004, de 28 de octubre y 2 de febrero de 2004 ), lo que en nuestro caso se produjo mediante la aportación de transcripciones y sobre todo informes detallados (incluso verbales) del resultado de las investigaciones hasta entonces realizadas en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización. Sólo hay que observar el contenido de los oficios policiales obrantes en los folios 276 y siguientes, 433 y siguientes, 557 y siguientes etc, para comprobar la minuciosidad y cada vez más amplitud de los informes policiales remitidos al Juez Instructor. A ello hay que añadir, tal como recoge la Sentencia analizando la prueba en su fundamento de derecho segundo, que el Agente del CNP n° NUM076 que declaró en el juicio oral, era el encargado de las vigilancias y las intervenciones telefónicas. Él presentaba las solicitudes de prórroga de las intervenciones telefónicas y se entrevistaba con el Magistrado, de cómo iban los plazos de las escuchas (...).

La audición de las cintas con las grabaciones no constituye una exigencia absoluta y siempre obligada para el Instructor, sino que basta con que las cintas con las grabaciones autorizadas se encuentren a su disposición, cosa que en nuestro caso no ofrece la menor duda. Ello unido a los informes policiales detallados contenidos en los oficios (y en ocasiones verbales) y la entrega de las cintas grabadas al Juzgado y la transcripción de las conversaciones que se estimaban más relevantes a los fines de la investigación, es suficiente para estimar que ha existido un control jurisprudencialmente exigido (véanse SSTS 485/2012, de 13 de junio y 503/2004, de 19 de abril ). En nuestro caso, ha quedado demostrado que el órgano judicial realizó un seguimiento de las intervenciones.

Las supuesta anomalía mínima denunciada, como el hecho de que no coincidan íntegramente todas las palabras de las transcripciones obrantes a los folios 597 y 832 de las actuaciones (aunque sí en lo esencial, y tienen el mismo contenido), no afectan al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y no puede determinar la nulidad de las intervenciones.

El hecho de que se acuerde la intervención o la prórroga al día siguiente o el mismo día en el que se presenta el oficio policial, no significa que el Juez Instructor no esté informado suficientemente del resultado de la investigación, teniendo en cuenta que se trata de un desarrollo en el tiempo de una investigación ya iniciada, donde de lo que debe enterare es de las novedades acontecidas desde la última autorización y para eso no necesita demasiado tiempo, partiendo de la base además de que era informado verbalmente de la marcha de las escuchas y de que no necesita para adoptar la prórroga o nuevas intervenciones la audición de las cintas presentadas, como ya anteriormente hemos expuesto.

Por otra parte de ningún modo se ha vulnerado el tiempo legalmente previsto para las intervenciones telefónicas, así se deduce de los Autos que las autorizan. En bastantes Autos (de 18 de Marzo de 2010, que es el primero que acuerda las intervenciones -folios 268 a 270-, de 20 de abril de 2010 -folios 308 a 310- de 19 de mayo de 2010 -folios 399 a 401- o el Auto de fecha 19 de mayo de 2010 -folios 399 a 401), se establece expresamente el plazo de la intervención o la prórroga de un mes. En algunos Autos es cierto que sólo se recoge expresamente la prórroga del secreto de las actuaciones exclusivamente por tiempo no superior a un mes, sin embargo ello no quiere decir que no se haya llevado a cabo la acotación temporal de la intervención, ya que además de constar en estos casos en los oficios policiales en ocasiones que se solicita la intervención y la prórroga por el tiempo de un mes (véanse folios 529 y 937), además los Autos que decretan las intervenciones deben ser completados y relacionados con los oficios que por el Juzgado se remiten a las compañías telefónicas que deben hacer efectivas la mismas y las prórrogas, y en esos oficios se especifica siempre que dichas intervenciones y prórrogas lo serán por tiempo de un mes, debiendo cesar la intervención transcurrido el tiempo indicado. Véanse en este sentido, por ejemplo, los oficios remitidos con ocasión del Auto de fecha 18 de junio de 2010 obrantes a los folios 538 a 543, en los que se especifica siempre que las intervenciones o prórrogas lo serán por el tiempo de un mes a fin de esclarecer ciertos hechos delictivos. Lo mismo ocurre con el Auto de 10 de agosto de 2010 (Fol. 737 a 739) consta el oficio remitido al Director de Vodafone en el folio 740, en el sentido indicado, y con el resto de los autos dictados.

Desde el 18 de marzo hasta el 17 de septiembre de 2010, se han dictado Autos de intervención y de prórroga todos los meses, incluso en el mes de agosto cuatro Autos. Además, tal como reconoció el agente del CNP NUM076 , él mismo se entrevistaba con el Magistrado entre otras cosas, para tratar de cómo iban los plazos de las escuchas. El acotamiento temporal, es recogido expresamente en el folio 112 de la Sentencia donde se dice que "lo mismo puede decirse de las autorizaciones obrantes a los folios 399, 32 etc, acotando el plazo de la prórroga en un mes, en contra de lo que dicen las defensas, reseñados en el mismo sentido en el folio 672 (prorroga las escuchas telefónicas mediante auto de fecha 10 de julio de 2010), donde se acota también el período de prórroga y así con todas las prórrogas realizadas".

Con respecto a la denuncia de que en el Auto de fecha 10 de agosto de 2010 se acuerda la prórroga de anteriores intervenciones telefónicas pero no así la del teléfono del Sr. Gustavo Felipe ( NUM077 ) por lo que no existe control judicial, debemos decir, que ello no quiere decir que se hayan llevado a cabo escuchas ilegales en dicho teléfono, ya que en el oficio remitido al Director de la Compañía Telefónica Móviles España en relación con el teléfono n° NUM077 , perteneciente al Sr. Gustavo Felipe con base en el Auto de fecha 12 de julio de 2010, obrante al folio 682 de la causa (fecha 12 de julio de 2010) se dice que se prorroga un mes a partir de la fecha en que caducó la última prórroga, debiendo cesar la intervención una vez transcurrido el período indicado y el Auto de fecha 19 de agosto de 2010 (fol. 943 a 945) autoriza la intervención, observación y grabación y escucha a partir de la fecha en que caducó la última prórroga (en este caso un mes después del 12 de julio de 2010).

No hay por lo tanto datos o elementos que permitan afirmar que se realizaron intervenciones telefónicas vulneradoras de derechos fundamentales como pretende el recurrente.

En base a lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por violación notoria del deber de motivación de las resoluciones judiciales con infracción del art. 120.3 CE , al resultar incompresible y omitir el factum datos y circunstancias fundamentales que impiden conocer la verdad de lo acontecido, resultando imposible determinar la existencia del delito y la participación concreta del acusado, imprecisión y falta de concreción. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , y del derecho a un proceso con todas las garantías. Violación del deber de motivación respecto a la agravación de la pena del art. 66.6 CP , y vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

Considera el motivo que se da una falta de motivación en la sentencia recurrida atendiendo al relato de hechos probados de la misma que, transcribe literal y exactamente el relato de hechos realizado por el Ministerio Fiscal en escrito de acusación, omitiendo hechos y datos trascendentes para la resolución de la causa, debidamente acreditados en el plenario, y a mayor abundamiento no se razone minimamente a través de qué pruebas ha llegado el tribunal sentenciador a alcanzar el convencimiento de la culpabilidad del Sr. Gustavo Felipe . Además, de los hechos relatados en el "factum" de la Sentencia, no se desprende la comisión de delito alguno por parte de su representado, siendo así que tales vicios infringen el contenido de los artículos 120.3 de la CE (deber de motivación de las resoluciones judiciales) y 24.1 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva) que provocan indefensión a esa parte, a la vista de la imprecisión y falta de concreción de los hechos de la Sentencia.

El recurrente analiza los hechos probados y afirma que pese a las inconcretas alusiones relativas a D. Gustavo Felipe como supuesto miembro integrante, muy cualificado además, de la banda criminal presuntamente autora de los hechos, lo que ha entrañado su condena como autor de un delito de asociación ilícita, otro de estafa continuada agravada y otro de falsedad continuada en documentos oficiales y mercantiles, lo cierto es que, aun partiendo de los hechos probados de la Sentencia, no cabe considerar al mismo autor de tales delitos, por las razones que se esgrimen a continuación.

Existen alusiones a la presunta intervención de su patrocinado en los hechos que describe, ciertamente vagas y carentes de sustento probatorio conforme se argumentará. Por lo que refiere a continuación las alusiones al Sr. Gustavo Felipe para después remitirse a las pruebas que pudieran apoyar dichas manifestaciones y aquellas que las contradigan:

"Una vez en territorio español se les exhibía un supuesto lugar de seguridad donde se almacenaba el dinero de la herencia y se le remitía a la víctima a un banco (normalmente el Deutsche Bank, en el que trabajaba el acusado Sr. Gustavo Felipe ), quien actuaba al servicio de la organización delictiva, de la que formaba parte, fuera de cualquier directriz o dirección del referido banco.

Este hecho, de enorme trascendencia puesto que es el que parece motivar el Fallo condenatorio, es extraído literalmente del relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que a su vez transcribe las informaciones facilitadas por la policía en las que los agentes describen un "modus operandi" típico de las estafas denominadas "cartas nigerianas", pero no se concreta en modo alguno a través de qué pruebas ha llegado el Tribunal a esta certeza ni por supuesto, se explicitan los razonamientos a través de los cuales, según las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, se ha llegado a esa decisión en base a las pruebas practicadas.

Afirma que no se sabe qué concretas pruebas considera el Tribunal de cargo y suficientes para sustentar este hecho, es imposible conocer los motivos por los cuales se considera probado que el Sr. Gustavo Felipe actuaba al servicio de la organización delictiva de la que, supuestamente formaba parte. No sabemos si han sido las declaraciones de las presuntas víctimas las que han podido determinar la certeza de la Sala en este apartado, puesto que no se razona dicha frase, que predetermina el Fallo condenatorio (analiza a continuación las menciones de la Sentencia a las presuntas víctimas Maximo Porfirio , D. Silvio Dario , D. Teodosio Teodoro , D. Aureliano Millan , Da. Brigida Alicia , Da. Jorge Baltasar , D. Adrian Feliciano , D. Dario Silvio , D. Gervasio Balbino , D. Felipe Torcuato , D. Pelayo Narciso , D. Heraclio Primitivo , D, Valentin Gines , D, Constancio Raul y D. Coro Lidia ).

Con respecto a muchos de ellos afirma que es imposible que el Sr. Gustavo Felipe hubiera contribuido a la consumación de la presunta estafa.

Afirma que sorprende que el Tribunal considere que el Banco sirvió de escaparate para dar visos de seriedad a la actuación de los acusados y sin embargo, ni tan siquiera se plantee tal circunstancia respecto a D. Gustavo Felipe cuya única actuación y punto de conexión con los hechos de la causa era estar en su puesto de trabajo en las ocasiones, contadas, en que alguna presunta víctima visitó la sucursal en la que trabajaba, máxime cuando su representado no podía comunicarse por el idioma con las presuntas víctimas, tal y como reconocieron las que estuvieron en Deutsche Bank, toda la comunicación con el empleado del banco era a través de tercera persona que sí hablaba español e inglés.

Considera que se podría considerar que el propio Sr. Gustavo Felipe pudiera haber sido utilizado por algún integrante de la presunta banda, puesto que le conocía al ser empleado del banco, para servir de ese escaparate que recoge la sentencia, para el engaño a un tercero y sin saberlo.

Dado que no habla inglés el Sr. Gustavo Felipe no pudo exigir desembolso alguno.

Considera que el Tribunal sentenciador sin inferir mínimamente la fuente de su convencimiento, considere probado que todos eran conscientes y conocían los papeles de los demás, cuando como ha quedado acreditado con la celebración del Juicio y con las propias declaraciones de los coacusados conformados, ninguno de ellos sabía quién era el Sr. Gustavo Felipe ni guardaba ningún tipo de relación con el mismo. Pero aún más sorprende que, sin mayor justificación se considere que su representado era, junto a los Sres. Abelardo Nazario y Carla Nicolasa , quienes tenían una mayor y más completa información de las acciones que se describen en la Sentencia. Se pregunta ¿De donde extrae esa aseveración?, Resulta imposible saberlo dada la deficiente e imprecisa redacción de la Sentencia.

Idénticas alegaciones realizan respecto del hecho de que Gustavo Felipe junto a Carla Nicolasa , Benito Patricio y Prudencio Romeo se dedicaban a la atención y engaño de las víctimas durante sus visitas a España.

Además, del propio relato de hechos probados referido a cada una de las 15 presuntas víctimas que recoge la Sentencia, se extrae que los señores Fernando Melchor , Brigida Alicia , Jorge Baltasar , Dario Silvio , Gervasio Balbino , Heraclio Primitivo , Valentin Gines , Constancio Raul y Coro Lidia , esto es 9 de las 15 víctimas, no tuvieron contacto alguno con Gustavo Felipe .

"Otros a elaborar documentos ficticios de todo tipo que se utilizan en la ejecución de estos fraudes, siendo tarea, fundamentalmente, de los acusados Raimundo Cayetano , Hermenegildo Teofilo y Prudencio Romeo ".

De este hecho se desprende que el Sr. Gustavo Felipe no contribuyó en modo alguno a la comisión de un delito de falsedad en documentos oficiales y mercantiles. Piensa que existe una ausencia total de prueba de cargo respecto a su representado, de la propia redacción de hechos probados de la Sentencia se deduce la improcedencia de la condena de su representado, a quien ni siquiera se menciona ni relaciona con el delito de falsedad en documento oficial y mercantil en el relato de hechos probados ni en los fundamentos jurídicos de la Sentencia en el que se pretende vanamente razonar la prueba de cargo sustentadora de su condena.

Manifiesta que en la descripción de los hechos del modo de actuar de la organización de la que supuestamente era miembro fundamental el Sr. Gustavo Felipe , la figura o papel que se le atribuye a éste, por el que ha sido condenado a 12 años y 9 meses de prisión, brilla por su ausencia, lo que evidencia que el engaño y consumación de las presuntas estafas pudieron haber sido realizadas por el resto de los acusados, todos ellos nigerianos, sin que pueda atribuirse a su representado ninguna función o papel en ningún momento de la organización, ejecución y consumación del engaño.

CUARTO

El desarrollo argumental del motivo y el articulado bajo el ordinal tercero por vulneración derecho presunción de inocencia, en cuanto íntimamente ligados hace necesario efectuar unas consideraciones previas.

-El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencia expliciten de forma bastante lo que además ya venia preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica , la STS. 32/2000 de 19.1 , que recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctica ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

QUINTO

En el caso analizado en el factum se recoge que: "todos los acusados, actuando de manera conjunta y coordinada y animados por obtener un beneficio económico, realizaron los siguientes hechos, siguiendo unas pautas establecidas: (...) con la excusa de que había una cantidad de dinero que había quedado depositada en el Banco Central de España, se les citaba a las víctimas para que vinieran a España. Una vez en territorio español se les exhibía un supuesto lugar de seguridad donde se almacenaba el dinero de la herencia y se le remitía a la víctima a un Banco (normalmente el Deutsche Bank, en el que trabajaba el acusado Sr. Gustavo Felipe ), quien actuaba al servicio de la organización delictiva, de la que formaba parte, fuera de cualquier directriz o dirección del referido Banco, que ninguna participación o actividad realizó a través del Sr. Gustavo Felipe , frente a las víctimas, salvo la investigación de los hechos cuando le fue denunciada la conducta de su empleado ( Gustavo Felipe ) a favor de la organización criminal para la que prestaba su actividad; siendo por tanto ajena la entidad bancaria a cualquier actuación seguida por el Sr. Gustavo Felipe contra las víctimas ( ...). En definitiva el Banco referido aprovechando que un miembro de la organización trabajaba en el Banco sirvió, sin que la entidad financiera lo supiera de "escaparate" para dar visos de seriedad a la actuación de los acusados, siendo el lugar donde se les pedía unos ingresos para pagar unos supuestos impuestos y otros gastos antes de acceder a la herencia o dinero que se les decía que les correspondía, elaborando documentos oficiales y mercantiles ficticios para ello. (....)

En la ejecución y desarrollo del engaño los acusados han de asumir distintos papeles ficticios (...). Para ello, son varios los miembros de la organización delictiva quienes participan en las distintas funciones. Unos se especializaron en alguna de ellas, otros cumplían varias funciones. Todos eran conscientes y conocían los papeles de los demás, si bien los Sres. Abelardo Nazario , Carla Nicolasa y Gustavo Felipe tenían una mayor y más completa información de las acciones que se reflejan a continuación (...). Otros se dedicaban a la atención y engaño a las víctimas durante sus visitas a España u otros países. Así, especialmente, Gustavo Felipe (...)

En los supuestos de defraudación se describe expresamente su intervención en la defraudación de diversos perjudicados:

Así, en relación con el Sr. Silvio Dario en el folio 28 (vuelta) de la Sentencia se afirma que "al Sr. Silvio Dario se le llevó también a la sucursal del Deutsche Bank del Paseo de la Castellana n° 18, en el que fue recibido por el Sr. Gustavo Felipe , quien siguió realizando los actos acordados con los demás acusados para hacer creer al mencionado Sr. Silvio Dario que su dinero estaba siendo empleado correctamente para conseguir la administración".

Con respecto Don. Eladio Benedicto , que "la cuenta corriente n° NUM078 , abierta en el Citibank a nombre de "Transworld Linke S.L." fue utilizada por los acusados (...) y Gustavo Felipe para engañar Don. Eladio Benedicto " (Pág.29).

A Teodosio Teodoro "en Madrid le recibieron varios de los acusados, entre los que estaba Gustavo Felipe y fue trasladado al Deutsche Bank sito en el Paseo de la Castellana n° 18, donde pagó las 10.000 libras inglesas en metálico"

De Aureliano Millan , se dice que se puso en contacto con el acusado Abelardo Nazario , quien se presentaba como Remigio Anselmo , quien se presentó como empleado del Banco de España. Se le indicó que viajara a Madrid y se presentara en la sucursal del Deutsche Bank sita en el Paseo de la Castellana. Una vez allí, acompañado de " Remigio Anselmo ", conoció a Gustavo Felipe quien le comunicó que debía pagar unos impuestos para cobrar la herencia. Tras exhibírsele varios documentos ficticios elaborados por los acusados (algunos con el membrete de la Agenda Tributaria, o de la Comunidad de Madrid), el Sr. Aureliano Millan volvió a su país. Ya en su país, se le dijo que debía realizar un pago de 69.000 libras esterlinas, siendo esa la primera de varias transferencias, tanto a través de entidades bancarias como de western Unión o Moneygram que le pidieron. En conversación mantenida con " Damaso Adriano ", éste le informó que debía transferir la cantidad de 69.750 libras esterlinas a una cuenta de dicha entidad "Deutsche Bank a nombre de Carla Nicolasa . Envió otras cantidades en estos términos, referidas a la misma sucursal y a la Sra. Carla Nicolasa .

A Doña. Brigida Alicia (fol 30 vuelto), se le comunicó que "el dinero de la herencia estaba depositado en una cuenta del Deutsche Bank en Madrid y le hicieron creer que el dinero de la herencia 10.300.000 dólares, había sido transferido desde el Deutsche Bank de Madrid al Eastern National Bank, mediante un documento ficticio que registraba esa operación. Sin embargo, dijeron, el envío había sido bloqueado por el Ministerio de Economía español hasta que se realizaran pagos de tasas e impuestos".

En la defraudación a Da. Jorge Baltasar , se dice que "ya antes Doña. Estibaliz Celestina había realizado transferencias como la de 19 de diciembre de 2007, a favor de Carla Nicolasa en la cuenta de la sucursal del Paseo de la Castellana n° 18 de Madrid, del Deutsche Bank. Le exhibieron varios documentos ficticios con el membrete del Ministerio de Economía y Hacienda y le pidieron la cantidad de 75.000 dólares estadounidenses".

En la defraudación Don. Adrian Feliciano , se dice que "en la visita que Don. Eladio Benedicto realizara a Madrid, el imputado Sr. Florian Ignacio le llevó a la sucursal del Deutsche Bank sita en el Paseo de la Castellana n° 18 de Madrid, oficina donde trabajaba el acusado Gustavo Felipe , quien estaba también al corriente de las anteriores actividades y coadyuvaba a su ejecución. Una vez en la entidad financiera el perjudicado se reunió en la oficina con el acusado Gustavo Felipe , quien era empleado del Deutsche y con Abelardo Nazario . Ambos acusados convencieron a aquél para que realizara una serie de transferencias económicas para hacerse con un dinero de la herencia desde el banco alemán a su banco en Noruega". (...) En la ejecución de los anteriores hechos los acusados exhibieron Don. Eladio Benedicto varios documentos que daban la apariencia de justificantes de pago de supuestos impuestos y otros gastos ante la Administración española, con el fin de convencerle para realizar desembolsos de dinero.

En la defraudación Don. Dario Silvio se afirma que (....) "volvió a España en agosto de 2009, yendo al Deutsche Bank de Paseo de la Castellana IV 18 de Madrid".

En la defraudación Don. Gervasio Balbino , se afirma que "ambos acusados llevaron Don. Domingo Bruno a la sucursal del Deutsche Bank sita en el paseo de la Castellana n° 18, en la que trabajaba el acusado Gustavo Felipe . Se le dijo que tendría que pagar en ese banco unas tasas para conseguir el dinero que se le debía. Los acusados le exhibieron para convencerle de ello una serie de documentos ficticios elaborados con el conocimiento de todos los acusados, según los cuales debía pagar un 1,5% del dinero que se le debía que ascendía a 750.000.000 de dólares estadounidenses".

En la defraudación a Felipe Torcuato , al que los acusados remitieron numerosos documentos ficticios como si fueran realizados por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda, se dice que " Felipe Torcuato llegó a Madrid el día 27 de septiembre de 2010, engañado por los acusados, entregando la cantidad de 25.000 dólares en efectivo a quien decía llamarse " Leon Hipolito ". En esta ciudad mantuvo una reunión con Abelardo Nazario los días 27 y 28 en la sucursal del Deutsche Bank sita en el Paseo de la Castellana n° 18, así como en las oficinas alquiladas por Prudencio Romeo en la calle Serrano n° 240 (..,), Abelardo Nazario , quien mantuvo comunicación telefónica con D. Felipe Torcuato le acompañó a la sucursal del Deutsche Bank donde trabajaba el acusado Gustavo Felipe quien les recibió en su lugar de trabajo, fotocopiándole el pasaporte, consiguiendo la convicción del Sr. Felipe Torcuato ".

En la defraudación a Coro Lidia , se afirma que "según consta en la documentación aportada por la representación del Deutsche Bank al inicio de las sesiones del juicio oral, hizo cuatro entregas de dinero en la cuenta corriente de Prudencio Romeo , en la sucursal del Deutsche Bank del Paseo de la Castellana n° 18 de Madrid" (...).

Frente a la alegación por parte del recurrente de que el Sr. Gustavo Felipe no contribuyó en modo alguno a la comisión de un delito de falsedad documental, debemos decir, que en la narración de hechos probados, constantemente se alude a la exhibición o entrega a las víctimas de documentos ficticios (oficiales o mercantiles) que habían sido elaborados previamente por los acusados. También se demuestra con la prueba documental obrante en la causa que menciona la Sentencia.

El Tribunal, frente a lo alegado por el recurrente, narra sus fuentes de convencimiento de la culpabilidad de los delitos por los que condena al Sr. Gustavo Felipe . Así, en su fundamento de derecho segundo reconoce que "los hechos declarados probados han sido obtenidos conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal y han permitido desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de todos y cada uno de los acusados, si bien, a los acusados los divide en dos bloques: los que reconocen como ciertas las acusaciones (nada menos que diez) y los que no se han conformado, negando su participación en los hechos imputados (cuatro) entre los que se encuentra el Sr. Gustavo Felipe .

Analiza la Sentencia recurrida los efectos probatorios del reconocimiento de los hechos de las acusaciones definitivas por parte de los diez acusados y afirma que se necesitan elementos periféricos de prueba (datos externos) para que puedan ser tenidos en cuenta como prueba de cargo ( SSTC 72/2001 , 181/2002 , 17/2004 y 30 , 55 y 165/2005 y STS 45/2011, de 11 de febrero ) y esos elementos periféricos son la prueba testifical de los agentes del CNP, que declararon en el acto del juicio oral, las conversaciones telefónicas que el Tribunal ha escuchado en el acto del juicio oral y los testimonios de las víctimas. La Sentencia recoge las declaraciones de los agentes de Policía en el acto del juicio, el contenido de las conversaciones grabadas que demuestran la culpabilidad del Sr. Gustavo Felipe y los testimonios de los testigos/ perjudicados (folio 63), como Felipe Torcuato (o Alexander Maximiliano ) que en cuanto a Gustavo Felipe reconocen que era la persona que desde su condición de empleado en el Deutsche Bank proporcionaba la apariencia de seriedad financiera y bancaria respecto a la seguridad en las entregas que las víctimas realizaban , cuyos importes siempre fueron a parar a la organización criminal de la que formaba parte Gustavo Felipe por cuenta de quien actuaba, cumpliendo así su función específica dentro de dicha organización. Estas versiones de los testigos/víctimas aludidos, han sido corroboradas por los miembros del cuerpo nacional de policía que han prestado su testimonio en el juicio oral (n° profesional NUM076 , NUM075 y NUM079 ).

Consecuentemente puede concluirse que el tribunal de instancia ha efectuado una explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico con base al cual individualiza el caso y posibilita la aplicación de la norma jurídica.

Fundamentación que resulta suficiente para satisfacer el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, si satisface también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a la doctrina constitucional, es superior al primero "dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 209/2002 de 11.11 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 de 6.6 , 9/2011 de 28.2 ), por lo que el canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial sino que exige "una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica ( SSTC. 5/2000 de 17.1 , 249/2000 de 30.10 , 209/2002 de 11.11 , 143/2003 de 6.6 , 245/2007 de 10.12 ) será analizada en el motivo tercero.

SEXTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo válida, eficaz y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Inaplicación del principio in dubio pro reo. Impugnación de las transcripciones policiales de las intervenciones telefónicas y su valor como prueba de cargo. Juicios de inferencia. Infracción del deber de motivación, insuficiencia de motivación fáctica e infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley.

Argumenta el recurrente que el tribunal casacional puede verificar que si, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la Sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

En este control casacional debe verificarse en primer lugar la existencia de prueba de cargo -juicio sobre la prueba- de carácter indiciario pero suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y, en segundo lugar, la razonabilidad de las deducciones extraídas desde las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, lo que conduce a la afirmación de que la conclusión extraída por el Tribunal de instancia no es arbitraria sino fundada y razonable, no existiendo vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia alegado.

Critica el hecho de que los acusados que se conformaron con las penas lo hicieran con unas penas muy inferiores a las que inicialmente solicitaba el Ministerio Fiscal y tras negociar con éste. Por eso opina que las declaraciones de los acusados conformados son declaraciones "remuneradas", al haber visto reducidas sus penas de manera significativa. Además se hallaban en prisión y fueron excarcelados inmediatamente.

Los conformados sólo declararon que reconocían los hechos que se les imputaba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que reconocían los mismos, conformándose con las nuevas penas solicitadas.

Por ello habrá que remitirse a los hechos que les imputaba el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación para determinar si el reconocimiento de tales hechos constituye prueba de cargo para condenar a su representado, ya que ninguna pregunta se formuló a tales acusados más allá del conocimiento y reconocimiento, totalmente genérico y en abstracto, de los hechos que se les imputan en dicho escrito de acusación.

Según el recurrente los hechos que describe el Fiscal, son los hechos que se relatan en la Sentencia recurrida.

Mantiene que el mero reconocimiento de los hechos de las acusaciones no incrimina de modo alguno a D. Gustavo Felipe , por la sencilla razón de que ninguno de estos coacusados conocía al Sr. Gustavo Felipe , ni por ello podían guardar relación alguna con el mismo, lo que implica que necesariamente deberían existir, no ya determinados elementos complementarios o periféricos, sino otras verdaderas pruebas de cargo que pudieran determinar con total certeza la culpabilidad del Sr. Gustavo Felipe .

Además excepto los señores Prudencio Romeo y Eutimio Desiderio , son de nacionalidad nigeriana y ni entienden ni hablan el idioma español (de hecho todos utilizaron traductor de inglés en el plenario). Y no puede considerarse que hayan ratificado válidamente todos y cada uno de los puntos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, lo que incrementa aún más la falta de consistencia de tales reconocimientos como prueba de cargo.

Detalla a continuación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el valor de la declaración del coimputado para constituir prueba de cargo y la exigencia de corroboración mínima.

En este caso, ni siquiera existen declaraciones de dichos coacusados conformados que incriminen al Sr. Gustavo Felipe .

No tiene lógica que el Sr. Gustavo Felipe perteneciera a una banda organizada, dedicada exclusivamente a delinquir, cuyo patrimonio e ingresos provinieran únicamente de actuaciones defraudatorias, tal y como se refiere por la acusación y se considera probado, sin mayor razonamiento en la sentencia.

Siguiendo con la prueba de cargo en que se sustenta la condena de su representado, el Tribunal "a quo" considera que las testificales de los policías que realizaron las intervenciones telefónicas y seguimientos a los acusados apoyarían y complementarían el "reconocimiento" de los hechos por parte de los coacusados conformados.

Estima que las declaraciones de los policías cuyo resultado, por subjetivo y carente de una comprobación directa, no puede tampoco constituir prueba de cargo eficaz para enervar el principio de presunción de inocencia.

Sus declaraciones sólo arrojaron suposiciones personales y consideraciones subjetivas carentes del más mínimo valor de prueba de cargo. Critica las declaraciones del agente de la UDEF encargado de la investigación, cuyo jefe operativo era el agente NUM075 , dedujo a la vista del supuesto contacto telefónico de Abelardo Nazario con su representado, y al conocer que éste trabajaba en un banco, que el mismo era una pieza fundamental de la supuesta trama, considerando sin un apoyo suficiente y veraz que era la pieza que daría credibilidad a las supuestas víctimas, ignorando que muchas de éstas ni tan siquiera visitaron al Deutsche Bank ni contactaron con el Sr. Gustavo Felipe , así como que tales presuntas víctimas, en los puntuales casos en que se les relaciona con dicho Banco, ya habían sido, a lo largo de años, objeto de engaño por parte de otras personas, remitiéndoseles documentos falsos con falsas promesas, siendo llevados a edificios oficiales y casas de seguridad donde se les exhibía dinero simulado, visitando otros bancos que no eran el Deutsche Bank etc.

El recurrente analiza las declaraciones de los agentes en el juicio y afirma que las declaraciones testificales que realizaron las intervenciones telefónicas y seguimientos a su entender nulos.

También critica las declaraciones de las víctimas.

No entiende cómo se puede decir que en el despacho del Sr. Gustavo Felipe se encontró el pasaporte de la víctima Felipe Torcuato y un documento en que constaba que éste iba a recibir una cuantiosa suma de dinero, cuando el Sr. Gustavo Felipe no contaba con despacho en la sucursal, ya que su puesto estaba en el patio de operaciones, que era una gran sala donde existían numerosas mesas de trabajo, entre ellas las del acusado. Lo único que indica que hubiera una copia del pasaporte de ese señor es que ese señor estuvo en la sucursal con la intención de realizar una operación de transferencia, pero el empleado del banco no participó en ningún acto ilícito para engañar al mismo (...)

El agente n° NUM079 expresa una mera opinión cuando relata que se llevaba a las víctimas para dar una apariencia de seriedad, no pudiendo saber dicho policía obviamente la intención por la que se podía llevar a las víctimas.

Afirma que no se trata de realizar una nueva valoración de la prueba practicada, cuestión vedada en casación, sino de denunciar el ayuno probatorio y la falta de prueba de cargo para poder condenar a su representado.

Tales circunstancias infringen el principio de derecho a la presunción de inocencia, que no ha decaído por prueba de cargo válida y suficiente. (...)

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la presunción de inocencia esta Sala tiene declarado (SSTS. 714/2014 de 12.11 , 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

En igual sentido el Tribunal Constitucional SS. 70/2010 de 18.10 , 205/2011 de 14.3 , recuerda que: "El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva a otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , y 70/2010 de 18.10 ). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( STC. 137/2005 de 23.5 y 111/2008 de 22.9 ), solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta en que su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC. 229/2003 de 18.12 , 111/2008 de 22.9 , 109/2009 de 11.5 , 70/2010 de 18.10 ).

SEPTIMO

Pues bien en el caso actual la sentencia recurrida refiere la prueba en que fundamente su convicción sobre la participación de este recurrente: en primer lugar las declaraciones de 10 coimputados que reconocieron los hechos por los que se mantenía la acusación y se conformaron con las penas solicitadas.

Sobre las declaraciones de los coimputados es necesario recordar, STS. 233/2014 de 25.3 , que el hecho de que se deriven beneficios penológicos por la delación de un coimputado, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revelan como convincente y capaz de generar certeza, puede servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en si misma una lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/89 de 13.1 , 899/13 de 13.12 ). Igualmente esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10 ., 90, 28.5.91 , 14.2.95 , 23.6.98 , 3.3.2000 ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, caso CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

Ahora bien la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC. 153/97 de 28.9 , qué el testimonio del coacusado solo de forma simulada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 , 132/2002 de 22.7 , 132/2004 de 20.9 ), ha venido deponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10 ) en los términos siguientes:

  1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

En el caso presente la sentencia valora en este sentido: el contenido de las conversaciones telefónicas, las testificales de los funcionarios policiales que ordenaron o participaron en las vigilancias, y las declaraciones de los testigos perjudicados, varios de los cuales coinciden en afirmar que este recurrente era la persona integrante de la organización que por su condición de empleado de la entidad bancaria Deutsche Bank proporcionaba la apariencia de seriedad bancaria y financiera en relación a la seguridad de las entregas que las víctimas realizaban, cuyos importes iban a parar a la organización criminal de la que era integrante el acusado Gustavo Felipe , con esa función especifica dentro de la misma.

El recurrente realiza una subjetiva interpretación de esta prueba, cuestionando la eficacia de los testimonios valorados por la Sala. Así el reconocimiento de los hechos por los 10 coacusados los considera declaraciones "remuneradas" pero ninguno conocía al recurrente y no podían tener relación con el mismo. Las testificales de los policías que declararon en el plenario son totalmente subjetivas, por ejemplo lo manifestado por el policía nº NUM079 acerca de que ç"se llevaba a las víctimas para dar una apariencia de seriedad" no puede admitirse porque no podía saber ese policía la intención por la que se podía llevar a las víctimas. Y descalifica también las declaraciones de los testigos perjudicados ya que la mayoría de las 15 víctimas no llegaron a ir al Banco donde trabajaba el recurrente, por lo que son meras apreciaciones u opiniones coherentes de valor probatorio, destacando además que todos menos dos, hablaban ingles, idioma que no habla el acusado.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

OCTAVO

En cuanto a la posible infracción del principio pro reo como informador con carácter general de la aplicación del Derecho penal a través del proceso, debemos recordar que el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas : 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

  1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

  2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  1. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba ", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio . Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal , a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado , pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado .

En este sentido la STS. 660/2010 de 14.7 , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5 , 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 21.7 ). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7 , ya recordaba que "el principio in dubio pro reo " no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre ).

NOVENO

Por último respecto a la violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por infracción del principio de proporcionalidad de las penas habida cuenta de la tremenda desproporción habida en las condenas de los acusados conformados con las penas impuestas al recurrente.

Se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

La STS. 239/2010, de 24-3 . Penas distintas a distintos acusados: "cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que usar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98 )".

En el caso presente la diferencia penológica la justifica el tribunal por la concurrencia en los acusados conformados de la atenuante muy cualificada 7ª en relación con la 5ª del art. 21, y las penas impuestas a este recurrente son iguales en cuanto a los delitos por los que es condenado (asociación ilícita, estafa agravada continuada y falsedad continuada) que las de los acusados Carla Nicolasa , Leopoldo Eloy , e inferiores a las del principal responsable Abelardo Nazario .

DECIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , al haber infringido la sentencia preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal y, en concreto, por aplicación indebida de los arts. 515.1 y 517.2 CP (delito de asociación ilícita) e indebida aplicación del art. 386 LECivil (presunciones judiciales).

Argumenta que no existe la necesaria y suficiente prueba de cargo contra el Sr. Gustavo Felipe para considerar al mismo autor de un delito de asociación ilícita, no siendo además subsumibles los hechos probados de la Sentencia en el tipo penal de asociación ilícita.

Tras mencionar diversa jurisprudencia afirma que en el caso que nos ocupa no ha podido establecerse otras vinculaciones entre el Sr. Gustavo Felipe y el resto de los acusados, que el mero hecho de que el Sr. Abelardo Nazario le conocía por haber sido cliente del Banco donde aquel trabajaba desde hacía 40 años, por lo que tenía su teléfono, y al ser intervenido el teléfono del Sr. Abelardo Nazario por la policía se intervino también el del Sr. Gustavo Felipe . Ello provocó que la policía considerara establecido un nexo de unión del acusado con el grupo de personas que estaban investigando, pero lo cierto es que tal nexo es, a la vista de los hechos y del resultado de las propias intervenciones cuya nulidad hemos solicitado, circunstancial, puesto que no existe ninguna conversación o contacto del Sr. Gustavo Felipe con ninguno del resto de los acusados, lo que evidencia, tras más de 8 meses de intervenciones policiales de numerosos teléfonos vinculados a la presunta banda, que su representado no era miembro de tal presunta organización ni estaba integrado en una asociación creada para delinquir, siendo totalmente ajeno a cualquier estructura, directriz, papel o función dentro de la misma al carecer de contacto con todos ellos, salvo la mencionada excepción.

No ha podido establecerse tampoco vinculación económica de la presunta trama con el Sr. Gustavo Felipe , ni de supuesto reparto de las cantidades que enviaban las presuntas víctimas mediante transferencia y envíos de dinero internacional, desde luego no se menciona, por no existir, ninguna prueba que indique que su patrocinado obtuviera ningún tipo de beneficio económico o pago de porcentaje alguno. Se trata de una acusación genérica sin soporte probatorio alguno.

Insiste en que no hay pruebas de cargo válidas ni siquiera a nivel indiciario en el ámbito penal, habla de vestigios o de hechos que debidamente anudados permitieran la inferencia para corroborar las hipótesis.

Según indica el TS en numerosas Sentencias, para considerar a alguien jefe o pieza clave de una asociación ilícita su comportamiento debe responder a esas pautas de organizador y de jefatura que se le atribuyen; propone las reuniones, las dirige, adoctrina a los asistentes, les impone sus enseñanzas, dispone las pruebas, las vigila y dictamina, dicta normas, establece las cuotas; actividades que sólo puede realizar quien ostenta la jefatura del grupo, además de haber sido quien lo ha promovido. Ninguna de tales notas se desprende de las pruebas practicadas, ni siquiera del factum.

La Sentencia recurrida en ninguno de sus apartados refiere los motivos por los cuales considera acreditado que el Sr. Gustavo Felipe era miembro de una organización delictiva, además en un plano presuntamente superior y con más información que el resto de supuestos integrantes, no se apoya en pruebas de cargo concretas y se limita a atribuir al mismo, genéricamente y en abstracto una hipotética función de "atención a las víctimas", cuando el único punto de conexión del Sr. Gustavo Felipe con los hechos investigados se centra en su presencia en la sucursal principal de Deutsche Bank donde trabajaba, siempre en su puesto de trabajo en el patio de operaciones común de la sucursal, donde quizá, en cumplimiento de sus obligaciones como empleado del Banco y Jefe de la Caja, pudiera haber atendido a alguno de los denunciantes al acudir a la sucursal, siempre en compañía de otra u otras personas. Pero en la única visita constatada, la del Sr. Felipe Torcuato , precisamente la única presunta víctima hispanoparlante que, por ello, pudo tener alguna conversación con el Sr. Gustavo Felipe , no se realizó operación alguna y nunca realizó ningún pago más de los ya efectuados antes de acudir a la sucursal.

El recurrente repasa los elementos configuradores del delito de asociación ilícita según la doctrina jurisprudencial, para a continuación ver su posible aplicación a su representado.

Afirma que con respecto a Gustavo Felipe , existen numerosos datos objetivos diferenciadores que evidencian que el mismo es ajeno a cualquier organización o estructura creada para delinquir. Así:

Es español de nacimiento y ha vivido toda la vida en España, al contrario del resto de los acusados, de nacionalidad nigeriana y angloparlantes; poseía una vida normal y tenía un trabajo estable como empleado del Deutsche Bank durante 40 años; tiene casa en propiedad e hipoteca, procediendo todo su patrimonio y saldos bancarios de una actividad lícita, cuál era su trabajo y el de su esposa; no tuvo relación con el resto de acusados; no se le halló documentación o instrumentos o vestigios de la actividad delictiva por la que ha sido condenado; tiene como único vehículo un Hyundai Sonata con una antigüedad de más de 15 años. Hay acusados que tienen vehículos de la marca Hummer, Mercedes, etc; no tiene nombres ficticios.

Si formara parte de esa banda hubiera obtenido regularmente beneficios económicos de los masivos envíos de dinero aportados a la causa y parecería lógico que tuviese otro nivel de vida muy distinto al que llevaba, por no hablar de lo absurdo y temerario que sería utilizar su propio lugar de trabajo, rodeado de compañeros y clientes, además de su teléfono móvil personal, para perpetrar fraudes del calibre que se describen en la Sentencia, poniendo y arriesgando su nombre y trabajo (de hecho fue despedido por el Banco).

Los hechos probados referidos en la Sentencia para justificar la supuesta integración o pertenencia del acusado en una trama organizada no pueden ser subsumidos en el tipo penal de asociación ilícita del artículo 515.1 del CP , dada su vaguedad, imprecisión y falta de motivación, además de resultar ayunos de prueba válida y suficiente susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia.

Con carácter previo debemos recordar la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en SSTS. 807/2011 de 19.7 , 327/2014 de 24.4 , 605/2014 de 1.10 , 714/2014 de 12.11 , que establece los requisitos de este motivo casacional:

1) La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

DECIMO PRIMERO

En el caso presente en relación al delito de asociación ilícita en los hechos probados se recoge como; "todos los acusados, actuando de manera conjunta y coordinada y animados por obtener un beneficio económico, realizaron los siguientes hechos, siguiendo unas pautas establecidas: Desde al menos el año 2005 los acusados comenzaron a repartirse distintas funciones, dentro de una forma de actuar que permaneció hasta el momento de su detención en octubre de 2010.

La actuación proyectada consistía en la conducta que en Nigeria recibe el nombre de solicitud de pagos anticipados de derechos "419" (por el artículo del CP en el que se castiga) o "cartas nigerianas", en sus variantes de "falsa herencia" y "oferta de negocio falsa". El mecanismo de engaño ha sido, fundamentalmente, ponerse en contacto (vía e mail o carta) con las víctimas a quienes se les ha hecho creer que algún familiar había fallecido dejando una herencia millonaria, o que les correspondía cobrar una considerable cantidad de dinero en atención a negocios o trabajos que había realizado con anterioridad.

Con la excusa de que había una cantidad de dinero que había quedado depositada en el Banco Central de España, se les citaba a las víctimas para que vinieran a España. Una vez en territorio español se les exhibía un supuesto lugar de seguridad donde se almacenaba el dinero de la herencia y se le remitía a la víctima a un Banco (normalmente el Deutsche Bank, en el que trabajaba el acusado Sr. Gustavo Felipe ), quien actuaba al servicio de la organización delictiva, de la que formaba parte (...). El Banco sirvió, sin que la entidad financiera lo supiera, de "escaparate" para dar visos de seriedad a la actuación de los acusados (...)

En la ejecución y desarrollo del engaño los acusados han de asumir distintos papeles ficticios (empresa de seguridad, familiar o representante del propietario de los fondos, Banco en el que está depositado el dinero en origen etc) por eso tienen la necesidad de facilitar a una misma víctima diversos teléfonos y fax de contacto, así como supuestos contactos con organismos, entidades y personas que intervienen en el presunto negocio y documentos ficticios. Para ello, son varios los miembros de la organización delictiva quienes participan en las distintas funciones. Unos se especializaron en alguna de ellas, otros cumplían varias funciones.

Todos ellos eran conscientes y conocían los papeles de los demás, si bien los Sres. Abelardo Nazario , Carla Nicolasa y Gustavo Felipe tenían una mayor y más completa información de las acciones que se reflejan a continuación. (....)

Otros se dedicaban a la atención y engaño a las víctimas durante sus visitas a España u otros países. Así especialmente, Gustavo Felipe (...)

El modo o los modos de los que se valía la organización para defraudar a las víctimas, consistía que en la primera comunicación uno de los acusados se suele identificar con un nombre falso, diciendo ser representante de una entidad financiera, abogado o familiar de un político de un país africano o de un fallecido...etc y que posee una cantidad de varias decenas de millones de euros o dólares en dinero efectivo, depositados en alguna entidad o Banco de Nigeria u otro país africano o en una empresa de seguridad de un país europeo. El depósito de ese dinero en Nigeria o su traslado a una empresa de seguridad en España se produjo antes del infortunio sucedido a su propietario. El acusado propone y pide a la víctima que colabore con él en el desbloqueo de esa suma de dinero a cambio de un porcentaje de la cantidad depositada y le pide que facilite el número de cuenta bancaria para transferir a ella aquellos fondos. Una vez que la persona les ha comunicado su número de cuenta, le remiten un documento ficticio emitido por la entidad que supuestamente custodia los fondos en el que se acredita haber recibido la orden de transferencia de los mismos a favor de la víctima. Así, por ejemplo, el remitido Don. Eladio Benedicto . Sin embargo, antes de que la orden de pago se llegue a ejecutar los acusados comunicaban al supuesto beneficiario la necesidad de hacer una primera entrega de dinero para pagar los gastos que por diversos conceptos se adeudaban a la empresa de seguridad o al Banco en que están depositados los fondos (...).

De esta forma, los hechos que se describen en el epígrafe B de esta conclusión fueron conocidos, proyectados y asumidos por todos los acusados en cada hecho en el que participaron (...).

Existen además una serie de posibles víctimas que pueden deducirse de las intervenciones policiales, sin denuncia conocida, que junto con las víctimas contrastadas, demuestran la existencia de una organización plenamente estructurada con un conocimiento de los antecedentes o relaciones personales de dichas víctimas, que pone de relieve una vocación de permanencia en su actividad delictiva".

A continuación la sentencia detalla las acciones defraudatorias realizadas con cada perjudicado y la concreta participación en cada una de ellas del recurrente -tal como se ha explicitado en el análisis del motivo segundo-.

Conducta que puede subsumirse en los preceptos penales que se dicen infringidos.

El bien jurídico protegido el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o según otro, el orden publico y en particular la propia institución estatal, en hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó ( SSTS. 234/2001 de 3.5 , 415/2005 de 23.3 , 50/2007 de 19.1 , 745/2008 de 25.11 ).

En efecto el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es que una cosa es el bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho que la asociación es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente ilícita ( SSTS. 556/2003 de 10.4 , 745/2008 de 25.11 ). Por ello el delito de asociación no se considera cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva.

La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, -vid STS. 765/2009 de 9.7 -, señala que la conformación penal de la asociación precisa que se componga de agrupamiento de varios, con estructura primaria, que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. "Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo" ( STS de 23 de octubre de 2.006 ); porque "no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas" ( STS 57/2002, de 23 de enero ) ( STS de 27 de junio de 2.007 ). "La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad. b) Existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista. c) Consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio. d) Que el fin sea cometer delitos" ( SSTS 503/2008 de 17.7 , 745/2008 de 25.11 , 69/2013 de 31.1 , 317/2014 de 9.4 ).

En el caso analizado ha quedado acreditado -tal como se detalla en el factum-, la existencia de un grupo estructurado, perfectamente diferenciado de las individualidades que lo componen y con una cierta persistencia temporal, ya que su disolución no se produce de forma voluntaria por sus integrantes, sino la acción policial que los descubrió y detuvo. Y dentro de esta organización el recurrente Gustavo Felipe tenía como misión el utilizar a la entidad bancaria en la que trabajaba Deutsche Bank para dar una apariencia de seriedad a la actuación de los acusados.

No olvidemos que es punible ser miembro activo de una asociación que tenga por objeto cometer algún delito o, después de constituida, promueva su comisión. Se configura -hemos dicho en STS. 50/2007 de 19.1 , el delito como de peligro que anticipa la tutela penal en prevención de los correspondientes delitos de lesión. Sancionar el hecho de ser miembro activo no conduce a un derecho penal de autor, sino que trata de arbitrar una tutela anticipada, como delito de peligro, frente a eventuales lesiones de bienes jurídicos. No se sanciona la mera peligrosidad como manifestación de una determinada personalidad, sino la peligrosidad en relación con la debida protección de bienes jurídicos.

Consecuentemente los hechos probados describen los elementos que la jurisprudencia exige para conformar el delito de asociación ilícita previsto en el art. 515.1, reparto de funciones y planificación de una pluralidad de acciones delictivas. El concierto para delinquir aparece dirigido a la citación de una organización dotada de una cierta infraestructura, con vocación de estabilidad y permanencia, diseñada por la futura comisión de delitos. Se trata de una asociación ilícita para delinquir y no solo de un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores; y penado en el art. 517.2 -miembro activo- en relación a este recurrente, no como fundador, director o presidente -tipo cualificado del art. 517.1 CP -.

DECIMO SEGUNDO

El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la Ley, indebida aplicación de los arts. 248 , 249 , 250.1.6 y 74 CP .

Considera el motivo que se condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa agravado sin soporte fáctico necesario, señalando en síntesis que en el apartado correspondiente al concreto delito de estafa continuada, se establece una primera premisa que no resulta aplicable al Sr. Gustavo Felipe "sin otra fuente de ingresos que actos semejantes a los que se narran en este escrito, la totalidad del patrimonio de los acusados proviene de las actividades delictivas que ejecutan las personas integradas en la estructura también descrita en el presente escrito y de otras actividades que no se incluyen en él pero que resultaron también defraudadoras".

Hace referencia a los datos fácticos en este apartado de la Sentencia, el Tribunal se centra, caso por caso, en cada una de las víctimas o "supuestos de defraudación" (,,) El recurrente va examinando caso por caso.

Llega a la conclusión de que pese a la inexistencia absoluta de conexión con todas esas presuntas víctimas, el acusado es condenado como autor de las supuestas estafas sufridas y a indemnizar a las mismas, todas ellas personas a las que tan siquiera conoce.

Afirma que hay muchas víctimas que como se ve en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, no mencionan en ningún momento al Deutsche Bank del Paseo de la Castellana 18, ni al Sr. Gustavo Felipe . Además para que sin más ese hecho pudiera encerrar engaño, sería preciso que se hubiere empleado con dicha finalidad, no desprendiéndose de lo actuado que el Sr. Gustavo Felipe fuera consciente de ser partícipe de ese presunto engaño, sino todo lo contrario (no olvidemos que es el único acusado que no utilizaba una personalidad ficticia y que tenía trabajo estable e ingresos y patrimonio de procedencia lícita).

Todo ello descarta que esa supuesta visita al Banco fuera la que lograra el convencimiento de las "víctimas" en general, tal y como reflejan los hechos de la Sentencia: ¿Qué pudo haber ocurrido entonces con todas esas presuntas víctimas que no acudieron en momento alguno al Banco donde trabajaba el acusado?. Obviamente lo que no sucedió no pudo determinar la consumación del engaño, por lo que ineludiblemente tuvieron que ser otros episodios que se relatan, y por ende otras personas y en otros lugares, los que provocaran en todo caso ese convencimiento de las víctimas de que habla la Sentencia.

Sólo algunas víctimas visitaron la sucursal bancaria donde trabajaba e] acusado (...), lo que indica sin ninguna duda que el error o engaño esencial determinante de las presuntas estafas debió ser provocado por otras personas y en otro momento anterior y ajeno al Sr. Gustavo Felipe , puesto que la inmensa mayoría de las transferencias, pagos y envíos de dinero que constan en las actuaciones fueron realizadas al margen y con anterioridad a la posible visita a la sucursal, por lo que no cabe en buena lógica considerar que fuera ese puntual episodio el desencadenante de tales transferencias y pagos (...) el engaño tuvo que ser precedente a cualquier contacto con la sucursal principal del Deutsche Bank y por ello con el Sr. Gustavo Felipe : no existe por ello el imprescindible nexo causal entre el hecho de que alguna de las víctimas visitaran en algún momento la sucursal donde trabajaba el Sr. Gustavo Felipe y los pagos y transferencias realizadas por aquéllas desde sus países de origen (. ).

No es posible conocer la verdadera causa de todas las transacciones dinerarias, sin que, desde luego haya atisbo de que el Sr. Gustavo Felipe obtuviera un beneficio de ello.

Dado que no se han acreditado ingresos del Sr. Gustavo Felipe fuera de los que tienen procedencia justificada y lícita, no se ha dado un espurio enriquecimiento del acusado consecuencia del empobrecimiento de las presuntas víctimas.

Las referencias que a la presunta intervención del Sr., Gustavo Felipe en los hechos se realizan en la Sentencia recurrida son lo suficientemente vagas e imprecisas como para poder conocer, y por tanto rebatir en esta instancia, los

Verdaderos razonamientos tenidos en cuenta por el Tribunal a quo para adoptar un fallo condenatorio como el que aquí se combate, lo que incide en el derecho de defensa de esta parte, al provocarles indefensión, con infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Las presuntas víctimas del engaño, ya habían realizado la mayoría de las transferencias, por lo que tal presunta participación en los hechos no puede enmarcarse ni en el nacimiento, ni en la producción ni en la consumación del presunto delito de estafa.

En el caso actual hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

DECIMO TERCERO

En el supuesto analizado la actuación que se imputa al recurrente puede subsumirse en el delito continuado de estafa agravado, arts, 248 , 249 , 250.1.6 y 74 CP . Así su misión dentro de la asociación ilícita era atender a las víctimas en sus visitas a Madrid, utilizando el Bando en el que se trabajaba como "escaparate" para crear una apariencia de seriedad en la actuación conjunta del resto de los acusados, sin que pueda aceptarse, como pretende el recurrente, que la relación con el Deutsche Bank solo tuvo lugar con unas pocas de las víctimas, por cuanto el Sr. Silvio Dario acudió a dicha entidad bancaria, sita en el Pº de la Castellana nº 18 de Madrid; Don. Eladio Benedicto al igual que Don. Teodosio Teodoro ,. Aureliano Millan ; Don. Dario Silvio , también acudieron al Deutsche Bank asimismo Felipe Torcuato estuvo en dicha entidad; a Doña. Brigida Alicia le hicieron creer que el dinero de la herencia que le había correspondido estaba depositado en dicha entidad bancaria; la Sra. Jorge Baltasar , transfirió el dinero a una cuenta de dicha entidad bancaria abierta a nombre de Carla Nicolasa en referido Banco; Coro Lidia , efectuó hasta cuatro entregas en esta entidad bancaria.

Consecuentemente, la entidad bancaria en la que trabaja el Sr. Gustavo Felipe y este mismo en muchas ocasiones formaba parte de la puesta en escena constitutiva del engaño desencadenante, del desplazamiento patrimonio y perjuicio para las víctimas.

Razonamiento adecuado que debe asumirse en esta sede casacional que conlleva la desestimación del motivo por cuanto la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.6 y el delito continuado no pueden ser cuestionados.

Realidad jurídica del delito continuado, que conforme la STS. 354/2014 de 9.5 precisa de los siguientes requisitos:

  1. Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de " hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión " , por ello " esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos " , ya que " en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único " .

  2. Una cierta " conexidad temporal " dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

  3. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión " . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de " una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos " ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace " caer " al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

  4. Homogeneidad del " modus operandi " en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

  5. El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

  6. Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos. Los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad especial y temporal, aunque sí que no concurra un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal ( SSTS. 109/99 de 27.1 , 169/2000 de 14.2 , 505/2006 de 10.5 , 919/2007 de 20.11 ).

Condicionamientos que sí concurren en el caso enjuiciado habida cuenta de la actividad descrita en el factum.

DECIMO CUARTO

El motivo sexto por infracción de Ley al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECrim , al haber infringido la sentencia preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal; aplicación indebida de los arts. 392 , 390.1.2º.3 º y 74 CP .

Razona el recurrente que, si como ya ha expuesto, resulta inexplicable que a la luz de los hechos declarados probados haya podido inferirse la culpabilidad del Sr. Gustavo Felipe en los delitos de asociación ilícita y de estafa continuada agravada, mucho más aún lo es la condena por el delito de falsedad en documento oficial y mercantil a que también ha sido condenado como autor, por los motivos y razones que se exponen.

Primero, no se establece en el "factum" de la sentencia recurrida, de una forma mínimamente clara, la hipotética participación del Sr. Gustavo Felipe en la realización o en la utilización de documentación falsa, referida, según parece y puede deducirse, a los numerosos documentos burdamente falsificados y supuestamente expedidos por organismos oficiales tales como la Agencia Tributaria, Comunidad de Madrid, Banco de España etc.

Únicamente, al referirse el relato de hechos probados a cada supuesto de defraudación, se menciona tangencialmente haberse utilizado esos documentos falsos para provocar el supuesto engaño en las víctimas, sin que de ello pueda deducirse en modo alguno una posible participación o conocimiento por parte de su representado (...).

Todos los documentos claramente falsificados incorporados a la causa fueron aportados por las presuntas víctimas manifestando haberlos recibido en las comunicaciones, faxes y correos electrónicos que al parecer les remitían otros acusados, los encargados de los contactos con las víctimas (nunca el Sr. Gustavo Felipe se le incluye en ese grupo), por lo que, según la propia redacción de hechos probados, resulta imposible determinar ninguna participación del Sr. Gustavo Felipe en la autoría o en la utilización de esos documentos.

Menciona en su recurso la participación en los hechos Don. Aureliano Millan , Don Domingo Bruno y del Sr. Felipe Torcuato . Los documentos de este último que se encontraron encima de la mesa del Sr. Gustavo Felipe no eran falsos.

Acudiendo a las exigencias que impone la doctrina jurisprudencial relativa al delito de falsedad, si bien se contempla que la participación en este tipo de delitos es admisible en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes, bien por participación accesoria del "extraneus", bien por vía de inducción o cooperación necesaria, o bien por autoría directa, para ello sin embargo debe constatarse esa participación necesaria y el dominio del hecho, extremos que no se cumplen en el presente supuesto respecto del Sr. Gustavo Felipe , a quien ni tan siquiera se relaciona indirectamente con la preparación, elaboración o utilización de esos documentos falsos.

No hay pruebas de que el Sr. Gustavo Felipe participara en los hechos de forma directa y material, o que actuara en relación a esos documentos falsos y su utilización dentro de un plan preconcebido, con distribución de tareas y con pleno dominio del hecho. Tampoco cabe en base a indicios, considerar una posible participación de su representado en tales hechos.

El motivo se desestima.

La coautoria se produce, según el art. 28 CP , cuando varios conjuntamente ejecutan el hecho. Requiere en primer lugar un acuerdo que no es preciso que sea anterior a los hechos, pues puede ser sobrevenido, es decir que también puede aparecer en el curso de la ejecución de la acción. Puede ser también expreso o tácito, manifestado en este caso por medio de actos concluyentes y en segundo lugar, requiere la aportación de algún elemento relevante a la ejecución, de manera que pueda afirmarse el dominio funcional del hecho, produciéndose una situación en la que todos los coautores dominan conjuntamente el transcurso del hecho y su resultado de manera que les es atribuible como propio dentro de su ámbito de responsabilidad ( SSTS. 334/2006 de 22.3 , 1032/2006 de 25.10 , 1029/2009 de 14.10 ).

La coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho de tal manera que no es autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho vector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, porque tienen dominio funcional del hecho ( STS. 1003/2006 de 19.10 ).

Siendo así en relación al delito de falsificación pueden participar varias personas, bien realizando la acción descrita en el verbo rector del tipo, bien tomando alguna parte en la ejecución, bien proporcionando los medios para la falsificación, bien participando idealmente en la misma, bien auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. El delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación, careciendo de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento, y que se desconozca o no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente esas manipulaciones o alteraciones en el documento.

En el caso presente de los hechos probados se desprende que este recurrente tuvo parte directa en la ejecución del hecho de falsificación de documentos oficiales y mercantiles y en su utilización.

Así se dice que " Todos los acusados, actuando de manera conjunta coordinada y animados por obtener un beneficio económico, realizaron las siguientes hechos, siguiendo unas pautas establecidas. Desde, al menos, el año 2005 los acusados comenzaron a repartirse distintas funciones, dentro una forma de actuar que permaneció hasta el momento de su detención, en octubre de 2010", añadiendo "elaborando documentos oficiales y mercantiles ficticios para ello...", "todos eran conscientes y conocían los papeles los demás, si bien los Sres. Abelardo Nazario , Carla Nicolasa y Gustavo Felipe tenían una mayor y más completa información de las acciones que se reflejan continuación..." "otros se dedican elaborar documentos ficticios de todo tipo que se utilizan en la ejecución de estos fraudes...", "Una vez que la persona les ha comunicado su número de cuenta, le remiten un documento ficticio emitido por la entidad que supuestamente custodia los fondos en el que se acredita haber recibido la orden de transferencia de los mismos a favor de la víctima".

Y en cuanto a las entregas de dinero de los perjudicados, en el factum se explica de forma genérica que consistían en " Transferencias a favor de las cuentas bancarias previamente abiertas por los acusados en entidades españolas o británicas, usando identidades verdaderas o documentos de identidad ficticios; y que de esta forma, los hechos que se describen en el epígrafe B... fueron conocidos, proyectados y asumidos por todos los acusados en cada hecho en el que participaron".

A continuación -tal como detalla el Ministerio Fiscal de forma exhaustiva en su escrito de impugnación del motivo- en la descripción de los concretos actos de defraudación se hace referencia en numerosas ocasiones a los documentos falsificados:

Así, en la defraudación Don. Maximo Porfirio se afirma que " para ganarse la confianza del Sr. Secundino Hipolito , los acusados elaboraron un documento de identidad ficticio" y "se le exhibieron documentos ficticios, ejemplo de lo cual es el del folio n° 1.119".

En relación con el Sr. Silvio Dario se afirma que en mayo de 2012 recibió nuevamente diversos documentos ficticios del "Fortis Bamk" y "Caja Madrid" según los cuales se habían realizado ya varias transferencias a su favor, lo cual no era cierto.

Con respecto Don. Teodosio Teodoro , se dice "un mes más tarde, el 27 de marzo de 2007 transfirió otras 56.000 libras inglesas, remitiéndosele al Sr. Teodosio Teodoro varios documentos que simulaban ser oficiales, por un supuesto pago de impuestos"

En relación con Don. Aureliano Millan , se recoge expresamente que "una vez allí, acompañado de Remigio Anselmo , conoció a Gustavo Felipe quien le comunicó que debía pagar unos impuestos para cobrar la herencia. Tras exhibírsele y firmar varios documentos ficticios elaborados por los acusados (algunos con el membrete de la Agencia Tributaria o de la Comunidad de Madrid), el Sr. Aureliano Millan volvió a su país, Reino Unido".

A la Sra. Brigida Alicia , "le hicieron creer que el dinero de la herencia 10.300.000 dólares, había sido transferido desde el Deutsche Bank de Madrid al Eastern National Bank mediante un documento ficticio que registraba esa operación"

También a Da. Jorge Baltasar , se expone que "le exhibieron varios documentos ficticios con el membrete del Ministerio de Economía y Hacienda y le pidieron la cantidad de 75.000 dólares estadounidenses" (...), "a cambio le dieron un recibo ficticio con el membrete del Ministerio de Economía que supuestamente acreditaba el pago de impuestos".

Don. Eladio Benedicto le llegaron a "remitir una copia de un ficticio DNI elaborado con su conocimiento con n° NUM033 , requiriéndole a efectuar más pagos, lo que hizo a través de transferencias bancarias y vía "Fortes " y Western Unión (

"En el registro domiciliario de la c/ DIRECCION011 n° NUM055 , NUM056 NUM035 , de Ripoll (Girona), residencia del acusado Eulogio Jorge , se intervino el pasaporte del Reino Unido n° NUM052 , documento ficticio a nombre de Secundino Hipolito , que fue elaborado por la organización" (...).

En la ejecución de los anteriores hechos los acusados exhibieron Don. Eladio Benedicto varios documentos que daban la apariencia de justificantes de pago de supuestos impuestos y otros gastos ante la Administración española, con el fin de convencerle para realizar desembolsos de dinero. Así, algunos de esos documentos ficticios, elaborados por miembros de la organización liderada por Abelardo Nazario , son los siguientes: otro documento ficticio elaborado por dicha organización fue el relativo al supuesto pago del Banco de España de los NUM080 dólares.

El acusado Rafael Segismundo utilizó el pasaporte ficticio (elaborado por la organización) de la República de Nigeria n° NUM060 , a nombre de Eulogio Urbano .

A Gervasio Balbino , se dice que "ambos acusados llevaron Don, Domingo Bruno a la sucursal del DEUTSCHE Bank sita en el Paseo de la Castellana n° 18, en la que trabajaba el acusado Gustavo Felipe . Se le dijo que tendría que pagar en ese banco unas tasas para conseguir el dinero que se le debía. Los acusados le exhibieron para convencerle de ello una serie de documentos ficticios elaborados con el consentimiento de todos los acusados, según los cuales debía pagar un 1,5% del dinero que se le debía que ascendía a 750.000.000 dólares estadounidenses".

En la defraudación al perjudicado Don. Felipe Torcuato se afirma que "en la ejecución de estos hechos los acusados remitieron y entregaron al Sr. Felipe Torcuato varios documentos elaborados por ellos de común acuerdo, Desde documentos de carácter mercantil para simular operaciones mercantiles hasta documentos oficiales españoles (como algunos elaborados con el membrete del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Hacienda y carnets de identidad), y extranjeros", (...) "remitiéndole los acusados un documento ficticio de "Standard Chertered" como si efectivamente se hubiera acordado la transferencia a su favor" (...). "remitiéndole los acusados sendos documentos ficticios como si fueran realizados por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda". En el engaño al Sr. Felipe Torcuato participaron directamente varios de los acusados, sin perjuicio de la labor de los demás en los papeles que se han señalado ya tanto en la gestión de teléfonos, cuentas bancarias como en la elaboración de documentos ficticios (...).

En la propia mesa de trabajo del Sr. Gustavo Felipe se halló un documento en el que constaba que el Sr. Felipe Torcuato iba a recibir una cuantiosa suma de dinero.

Consecuentemente la elaboración y uso de los documentos oficiales y mercantiles falsos formaba parte de una trama defraudatoria en que todos los acusados intervenían, llevando a cabo el Sr. Gustavo Felipe una participación esencial en la ejecución del plan concertado que comprendía la confección y utilización posterior de los documentos falsificados, labor que - con independencia de quienes fuesen los autores materiales de las falsificaciones, asumieron de mutuo acuerdo todos los acusados.

DECIMO QUINTO

El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , al haber infringido la sentencia los arts. 28 y 29 CP , en lo que a la participación y autoría del recurrente se refiere.

El recurrente que ha sido condenado como autor de los delitos de asociación ilícita, estafa y falsificación considera con carácter subsidiario que se han infringido aquellos preceptos porque aun entendiendo que hubiera podido participar de algún modo en los hechos objeto de la causa, tal participación nunca podría considerarse en concepto de autor.

Así destaca como en la estafa, el hecho de que el acusado estuviera por su puesto de trabajo en la sucursal del DB, en dicha sucursal y que el mismo pudiera haber atendido a alguna de las presuntas víctimas, ello no determinaría que provocara el convencimiento necesario para la consumación del delito, toda vez que el mismo ya había sido consumado desde el momento en que, con anterioridad a que cualquier presunta víctima entrara en contado con la mencionada sucursal del DB, ya se habría producido el engaño necesario puesto que esas víctimas ya habían realizado innumerables transferencias y envíos de dinero como consecuencia de tal engaño provocado por otras personas.

La coautoría se basa en una forma singular de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido, lo que en este caso se apunta de esa forma tan genérica y etérea que impide conocer los datos necesarios para sustentar tanto el delito de asociación ilícita, como el de estafa continuada y el de falsedad también continuada.

De ahí que en el aspecto subjetivo se requiera una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial pero esencial, que le presente como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso.

En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención.

El recurrente se remite a las alegaciones vertidas en los motivos 3, 4 y 5 del recurso en los que analiza la intervención o participación absolutamente residual del Sr. Gustavo Felipe , si se le compara con la del resto de los acusados, en la trama enjuiciada, sin que pueda estimarse que esa participación limitada a su presencia en el lugar de trabajo cuando a alguna de las víctimas se las pudo llevar a la entidad bancaria, totalmente ajena y desconocedora de todas las actuaciones descritas en los hechos probados, fuera en si determinante para la consumación de los delitos por los que ha sido condenado.

En consecuencia estima que debería ser considerado el recurrente como un colaborador, nunca autor de los hechos, por mucho que se considere, sin prueba de cargo, un miembro integrante de esa supuesta banda criminal en un importante escalafón de jerarquía.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS. 954/2010 de 3.11 , la diferencia entre la cautoria y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )".

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Esta Sala en sentencia 677/2003 de 7.3 , recoge de forma detallada la doctrina de la Sala expresada en varias resoluciones sobre la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad.

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" ( STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible Quiere ello decir, que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

En el caso presente la actuación desarrollada por éste recurrente en modo alguno cabe ser calificada como secundaria o no esencial.

En efecto la sentencia recurrida, como ya hemos señalado en motivos precedentes, considera probado que todos los acusados actuaban conjunta y coordinadamente y con el animo de obtener un beneficio económico, siendo todos conscientes y conocían los papeles de los demás y consistiendo el papel del Sr. Gustavo Felipe en aprovechar su condición de empleado del Banco para utilizar a dicha entidad como "escaparate" para dar visos de seriedad a la actuación de los acusados y donde se les solicitaba a los perjudicados la realización de ingresos para pagar supuestos impuestos y otros gastos antes de acceder a la herencia o dinero que se les decía les correspondía elaborando y presentándoles documentos falsificados y ficticios para ello. Siendo así la autoría del recurrente debe ser mantenida, en STS. 87/2012 de 17.2 , 3143/2013 de 28.2 , dijimos quienes deben ser considerados autores conforme al artículo 28 del Código Penal , y que se contempla expresamente la coautoría como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo, y que el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los partícipes conforme al plan diseñado conjuntamente.

Recuerda también nuestra Sentencia nº 45/2011 , que "cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores ..... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho", de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

La jurisprudencia, por ello, viene sosteniendo que en los delitos en los que el contenido de ilicitud está dado por una especial organización, la distinción entre autoría y participación se apoya en el dominio del hecho. Este criterio no limita la condición de autor, coautor o autor mediato a las aportaciones puramente causales al hecho, como lo postula el recurrente, sino que tiene en cuenta también el factor directriz de la participación en la organización del hecho.

En efecto cuando hay una asociación delictiva, las conductas de varios intervinientes dirigidas a la ejecución del hecho, existiendo cierta jerarquización en la acción son producto de la propia existencia de la organización delictiva y de la necesidad de coordinar los esfuerzos para su ejecución, tal como acaece en el caso presente en el que la intervención de Gustavo Felipe fue voluntaria, material y directa, con dominio del hecho, supuesto de coautoría y no de participación accesoria.

Por último la alegación del recurrente de que su intervención se produjo cuando el delito de estafa ya se había consumado al haber tenido ya lugar el engaño, no puede ser aceptada. La estafa se consuma cuando la víctima, como consecuencia del engaño, realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en su patrimonio, es decir el delito se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que el titular de un bien o un valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esta transmisión ( STS. 766/2003 de 27.5 ).

A mayor abundantemente conviene recordar, STS. 954/2010 de 3.11 , que el coautor no necesita haber conocido expresamente y con anterioridad a su intervención en los hechos las acciones de otros acusados, por cuanto esta Sala, SSTS. 29.3.93 , 417(98 de 24.3, 474/2005 de 17.3 , 1049/2005 de 20.9, ha admitido como supuestos de coautoria, los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

NUM056 ) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Por tanto la conducta del recurrente admitiendo su nombramiento como administrador de la sociedad creada para desarrollar el fraude, interviniendo en varios contratos para la adquisición de inmuebles a través de subastas judiciales, se integran en aquella estafa continuada, por cuanto, como hecho dicho en la STS. 700/2006 de 27.6 : " En la actualidad, tratándose de un delito continuado al bastar el aprovechamiento de idéntica ocasión, se facilita la incorporación de nuevos participes, admitiéndose la participación adhesiva en el delito continuado ( SSTS. 2035/93 de 23.9 , 1245/94 de 15.6 , 241/95 de 24. NUM004 ). Por ello es correcto mantener la unidad jurídica propia del delito continuado y construir sobre idéntico titulo de imputación la participación de los distintos acusados".

DECIMO SEXTO

El motivo octavo por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim , basado en documentos que obran en la causa que demuestran la equivocación del juzgador no contradichos por otras pruebas.

Designa como documentos las declaraciones de las víctimas el escrito acusación del Ministerio Fiscal, informe pericial de Grand Thornton y todos los documentos falsos aportados por las víctimas.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia -por todas SSTS. 539/2013 de 27.6 y 327/2014 de 24.4 el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta a la que se impugna.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente. No son documentos, aunque se encuentra documentadas las pruebas personales como declaraciones testificales y periciales, que requieran para su valoración la percepción directa por el tribunal en el momento del juicio, que entonces podrá formar su convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Tampoco tienen tal carácter los propios documentos falsos que por sí solos no evidencian error alguno, y menos aún el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, dado que los escritos de las partes no pueden sustentar ningún error al ser propios de la causa máxime cuando en el mismo en sus conclusiones definitivas acusó al recurrente por los tres delitos por los que resultó condenado.

RECURSO INTERPUESTO POR Abelardo Nazario , Leopoldo Eloy

DECIMO SEPTIMO

El motivo primero por infracción del art. 18.3 CE , con base en los arts. 5.4 LOPJ y 862 LECrim .

Se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas puesto que las resoluciones que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas adolecían de defecto por legalidad constitucional al carecer las mismas de plazo expreso y concreto en la intervención constituyendo lesión al derecho referido. En consecuencia serian nulas, y con arreglo a la teoría de la conexión de antijuricidad, deben determinar la nulidad de todas las pruebas por derivar de unas intervenciones telefónicas ilícitas.

En este mismo motivo y por la misma cuestión de legalidad constitucional, se denuncia la inexistencia de investigación policial previa respecto al primer oficio policial, de fecha 4.3.2010, e igualmente la consecuencia implicaría nulidad probatoria por conexidad prevista en el art. 11.1 LOPJ ,

En el desarrollo del motivo comienza la exposición por el final y no pudiendo las escuchas telefónicas sustituir la función de investigación en el caso que nos ocupa, el primer oficio de fecha 4 de marzo de 2010, al folio 4 hasta 20 inclusive de las actuaciones, se limita a transcribir 2 denuncias que, junto a los documentos aportados por los en su día denunciantes, no fueron objeto de investigación, ni de cotejo alguno, ni de mínima comprobación.

El día 17/03/2010, al folio 264 se libra un nuevo oficio dando cuenta de motivación de mandamiento judicial.

No debiendo tampoco nunca coincidir la fuente del conocimiento y el hecho conocido, el sacrificio debe ser necesario, con justificación suficiente y previa, no dándose en la causa tales extremos puesto que, la Brigada de Delincuencia Económica, Grupo III, Fraude Financiero, no realizó, porque no se dice en ningún momento que lo hiciera, ninguna actividad, más allá de consultas informáticas, al objeto de descartar, tanto si ambas denuncias pudieran ser una estrategia, como aportar fruto de su investigación algún dato objetivo y real sobre la veracidad de las mismas y sus documentos, con la peculiaridad del último párrafo que consta al folio 20 de las actuaciones. Sin que conste entre una y otra fecha, la de ambos oficios, el de 17/03/2010, nada nuevo aporta respecto del contenido del primero.

Al día siguiente, 18/03/2010, el Juzgado de Instrucción 50 de Madrid, acuerda el sacrificio sin remisión, en su fundamentación a un previo oficio policial concreto, no concreta las investigaciones realizadas por la Brigada y se limita a acordar el sacrificio, al entenderlo proporcionado, legítimo y necesario. Lo acota temporalmente a un mes de duración.

En la página 111 de la Sentencia y respecto a la nulidad solicitada del Auto inicial, da respuesta a una cuestión no planteada nunca por esa defensa. Nunca se habló de investigación policial solapada y no corresponde a la realidad de los Autos la afirmación de que y...los antecedentes de la persona que parecía como urdidora de la trama delictiva ( Abelardo Nazario ) se solicitó la autorización.

Véase al folio 4 y siguientes de la causa, hasta el 20 inclusive (primer oficio policial de fecha 4/03/2010) y folios 264 y 265 (segundo oficio policial de fecha 17/03/2010). El resultado de ambos oficios fue el Auto inicial, de fecha 18/03/2010, al folio 268. En los referidos folios no se expresa, ni se alude, en ningún momento, a la persona que la Sentencia califica como urdidora de la trama y que resulta ser uno de los recurrentes, Abelardo Nazario . La primera vez que el nombre de Abelardo Nazario aparece en la causa es, gracias al uso que la Brigada atribuye al recurrente de 3 líneas de teléfono, cuya propiedad nunca se ha acreditado, ni tampoco su uso. Esto fue en el mes de mayo de 2010, es decir, 2 meses después de acordarse el primer Auto de intervención. Folio 399 y siguientes de la causa.

Consideramos que se pretendió y se consiguió la sustitución aludida anteriormente, solicitamos se declare la nulidad de la primera intervención acordada por Auto de fecha 18/03/2010 implicando la misma, la nulidad de todos los Autos posteriores de prórroga y autorizaciones así como los de entrada y registro domiciliarios, al provenir del primer Auto, mas la nulidad del resto de las pruebas al tener todas ellas como única fuente de conocimiento las referidas intervenciones y todo y lo único que incrimina a mis mandantes proviene de dichas escuchas telefónicas, al no existir un supuesto específico de desconexión.

Piensa el recurrente que no existió actividad policial previa, limitándose a recoger dos denuncias a modo de registro, advirtiendo error, respecto al número del Instructor de Policía Nacional sobre el que se sustenta esta parte de la Sentencia puesto que se alude al Secretario al NUM075 , siendo el número correcto del Instructor el NUM076 . Igualmente y cuando la Sentencia en la página 112 determina una serie de folios tratando así de contrarrestar y quitar verdad a la denuncia de esta parte sobre falta de acotamiento temporal, examinados los mismos, la Sala confunde con el mes de prórroga del secreto de las actuaciones. Este mes que consta en los folios señalados por la Sala no es el de acotamiento temporal, obviando el folio 532,672, 737, 943, 1716, 1795 y el 1912, de los cuales se constata que los Autos denunciados no están acotados temporalmente. Otra cosa son los meses de prórroga del secreto de las actuaciones.

No respecto del primer Auto de intervención sino a todos los posteriores, adolecen de ilicitud constitucional, que no procedimental, por omisión de limitación temporal.

De todos los Autos dictados, únicamente quedan fuera de semejante lesión, porque están acotados, el Auto de fecha 20/04/2010, el de 19/05/2010 y el de 24/08/2010, a pesar de que a nuestro entender, adolecen de falta de control judicial por insuficiencia, ya que tales resoluciones se limitan a copiar el contenido del oficio policial precedente sin hacer valoración judicial alguna.

La Sentencia no aborda la cuestión planteada por la parte recurrente respecto a la falta de acotamiento del período de observación, ni en un sentido, ni en otro, ni por supuesto ni en el alcance Constitucional o no denunciado, ni en sus consecuencias.

Respecto la eficacia probatoria del contenido de las conversaciones telefónicas, esta parte recurrente vuelve a denunciar e implora la aplicación del contenido de la STS 1056/2009, de 30 de octubre la cual determina la ineficacia probatoria de las transcripciones llevadas a cabo por la Policía toda vez que no se había realizado una previa transcripción en el idioma hablado entre los interlocutores sino que la transcripción se efectuó traduciendo directamente las conversaciones a nuestro idioma.

Y en el caso presente no se cuenta transcripciones judiciales, pese a estar acordadas, al folio 9376 y 9853 y solo se cuenta con las policiales en las que no cuenta el numero del profesional que realizó las operaciones de observación, ni de grabación ni de transcripción.

El motivo se desestima.

En cuanto a la falta de motivación del auto inicial y de los sucesivos de prorrogas tal cuestión ya ha sido analizada en el motivo primero del recurso interpuesto por el anterior recurrente Gustavo Felipe , por lo que nos remitimos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones, debiendo solo insistirse en que su examen de los oficios policiales iniciales de fechas 4.3.2010 (folio 4 y ss.) y 17.3.2010 , permite constar que de su contenido aparecen datos suficientes para acordar las intervenciones telefónicas, sin que el hecho de que entre ambas resoluciones no consten datos nuevos tenga la trascendencia que pretenden los recurrentes, desde el momento en que el auto inicial de intervención telefónica de 18.3.2010 se refiere a las investigaciones realizadas por la Brigada de Delincuencia Económica de los que se desprende la posible comisión de un delito de estafa por lo que es necesaria la adopción de la medida interesada para el esclarecimiento del mismo e identificación de sus autores.

En relación al idioma en que se realizaron las transcripciones telefónicas -el agente del ENP NUM076 - explicó en el juicio oral que las transcripciones se hacían con interprete -debemos recordar que la Sala 2ª TS sentencia 628/2010, de 1-7 , tiene declarado En lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3 , 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

Y en el caso una de las pruebas en que se basó el tribunal de instancia para condenar a los acusados fueron la audición directa en el plenario de las conversaciones telefónicas, asistiendo a las sesiones del juicio oral varios interpretes de inglés (folios 4273, 4996 etc...) y existen conversaciones entre el recurrente Abelardo Nazario y el coacusado Gustavo Felipe en castellano, al no hablar éste último el ingles.

Asimismo la afirmación de los recurrentes de que ninguno de los agentes que declararon en el juicio oral participaron en dichas labores, deviene inaceptable desde el momento que la sentencia impugnada (folios 113 y 114), afirma que era el agente nº NUM076 "el que ordenaba las vigilancias y las intervenciones telefónicas. El presentaba las solicitudes de prorroga de las intervenciones telefónicas y se entrevistaba con el Magistrado, de cómo iban los plazos de las escuchas. Este testigo planificaba las vigilancias narrando como Abelardo Nazario era el principal jefe de la organización, así como el papel que desempeñaban los demás miembros hoy juzgados".

Por último en cuanto a la falta de acotamiento temporal de diversos actos de prorroga, tal cuestión también ha sido analizada en el motivo primero del recurso del coacusado Gustavo Felipe , por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

DECIMO OCTAVO

El motivo segundo al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por infracción del precepto constitucional del art. 120.3 CE sobre el deber de motivación de la sentencia. Delitos y agravación de la pena, art. 66.6 CP .

Argumenta que la sentencia agrava desmesuradamente la condena a ambos recurrentes en todos los delitos por los que han sido condenados, en virtud de los conceptos "miembros principales" y "máximo responsable", también se justifica tal agravación en la "gravedad" y en la "personalidad". Deficiente motivación de los tipos delictivos.

En el desarrollo del motivo expone la suma total de las penas impuestas a cada uno de los dos acusados por los delitos por los que han sido condenados (21 años y 2 meses a Abelardo Nazario , y 19 años y 3 meses a Leopoldo Eloy ) y como ambos se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 27.10.2010.

Refiere como la justificación de ellos se recoge en la Pág. 128 de la sentencia y en base a que, en los hechos probados, se determina la calidad de líder en España a Abelardo Nazario , también se da por probado que los hermanos Abelardo Nazario Leopoldo Eloy tenían una mayor y más completa información de las acciones.

Para sustentar la agravación, como ya se ha dicho, quedan probados los conceptos de miembros principales y de máximo responsable quedando desvirtuados dichos conceptos por otros elementos de la causa denunciando, además, deficiente motivación para semejante agravación.

Así respecto de Leopoldo Eloy , los calificativos antedichos son gratuitos por cuanto en la causa y por omisión nunca fue aludido constando, únicamente su calidad de hermano de Abelardo Nazario y su calidad de apoderado en la mercantil Chombas Group. La Sentencia se apoya en dos conversaciones telefónicas que, en todo caso serían nulas, y echando en falta una motivación, que no extensa, pero sí concreta que soporte los calificativos referidos para Leopoldo Eloy . Además ambas conversaciones no fueron reproducidas en Sala y su introducción como prueba documental, no debió serlo puesto que las transcripciones fueron impugnadas, desde un primer momento por esta defensa, refiriéndose a las policiales porque las judiciales, debidamente acordadas, nunca fueron concluidas, se dice en el motivo que costa en la causa documentación suficiente para contrarrestar la afirmación de que los hermanos Leopoldo Eloy Abelardo Nazario creaban sociedades para recibir dinero de las víctimas y aflorar el dinero obtenido, y en concreto a la mercantil Chombas Group analiza diversa documentación que permite cuestionar la conclusión de que tal mercantil fuese creada a los efectos del blanqueo.

En consecuencia, ni de forma conjunta, ni individualizada por delitos, la Sentencia motiva ni justifica debidamente la agravación de pena de Leopoldo Eloy , existiendo en la causa documentación bastante para desacreditar los calificativos referidos y sustento de la condena.

Respecto a Abelardo Nazario alega en esencia los mismos razonamientos de deficiencia y añade que, los calificativos que soportan su condena y agravación no han sido objeto de prueba. Son juicios de valor. Calificativos. Se vertieron desde un primer momento por la Brigada y se han arrastrado hasta la fecha, sin haber sido desarrollados, ni concretados, más allá de generalidades. Además, todo lo obrante en la causa, incriminatorio o no, se sabe fruto de las conversaciones tal y como el Instructor manifestó en juicio oral y sin que se haya obtenido ninguna otra prueba que corrobore ese supuesto liderazgo de Abelardo Nazario .

Discrepa el recurrente de las pruebas derivadas de las declaraciones en el juicio oral de los testigos Sr. Teodosio Teodoro y Adrian Feliciano , así como de las documentales que menciona la Sentencia Pagos de alquiler, no se aportaron al juicio los supuestos testamentos que originaron la supuesta trama, ¿y si fueron elaborados por las presuntas víctimas? se pregunta. Se considera prueba de cargo los folios 5231 al 5238: hasta el folio 5236 es el contrato de opción de compra suscrito entre Abelardo Nazario y los propietarios del inmueble y el resto de los folios, son 4 recibos de abono por transferencia que totalizan la cantidad de 13.000 euros. Nunca comparecieron las supuestas personas beneficiarias de dicha cantidad (nadie las llamó), ni reconocieron sus firmas, ni el contenido del contrato, ni mucho menos que el cheque bancario que consta emitido fuera efectivamente recibido.

Además a la página 122 establece respecto al delito de falsedad de ambos recurrentes, que corrobora el testimonio de dicho hecho delictivo, además del reconocimiento por parte de 4 de los acusados conformados (que por cierto 1 de ellos Casiano Mariano , no ha sido condenado por falsedad), un informe pericial obrante a los folios 7448 al 7463, emitido por el miembro del CNP n° NUM081 que se dice ratificado en el juicio oral, cuando ni tan siquiera fue citado y, por ende su ratificación no obedece a la realidad. El informe dice lo que dice se analizan y estudian diversos documentos fruto de registros, ninguno hallado en los registros de los recurrentes y se concluye con la autenticidad o no de los mismos pero el informe no analiza autorías.

No existe corroboración externa de las conformidades y por sí solas no pueden constituir elemento de cargo suficiente y bastante que perjudique a los acusados no conformados.

No existe motivación del delito de blanqueo, dándolo por probado sin haberse practicado prueba al respecto, más allá de la constatación de unas transferencias realizadas por Rowiscan S.L. y por la mercantil Onmedignwu que fueron debidamente explicadas y justificadas en Sala por los titulares de las mismas y sin que haya sido objeto de prueba que tales cantidades fueran producto del guión de la estafa.

Tampoco la asociación ilícita queda conformada más allá de que una serie de condenados hayan podido recibir cantidades no constando el nexo causal entre las mismas, ni mucho menos que Abelardo Nazario las liderara.

La Sentencia en un exceso recoge como víctimas a perjudicados que ni tan siquiera comparecieron en juicio oral ( Domingo Bruno ) y otros que ni tan siquiera habían interpuesto denuncia, concediéndoles indemnización.

DECIMO NOVENO

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Gustavo Felipe , debemos insistir l a exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

Las STS. 483/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9 , explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes , pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva ».

Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley , permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

La Jurisprudencia de esta Sala Segunda, STS. 584/98 de 14.5 . Extensión motivación.Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar , tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunciónde los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

La STS. 771/2002 , de 326-4. Triple aspecto que comprende la motivación. Sin duda, puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los Tribunales, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 (RCL 1978, 2836, ApNDL 2875) que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 de la LOPJ (1985 , 1578, 2645, 1578, 2635, APNDL 8375). Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras STS núm. 715/2002, de 19 de abril y núm. 2505/2001, de 26 de diciembre (RJ 2002, 2002) opera en una triple dirección:

  1. Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental -en el sentido casacional del término-, en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de al argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que ésta encierra.

  2. Motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

  3. Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en el art. 66 párrafo 1 º, también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP -, vistas procesales y las consecuencias accesorias - art. 127 y 128 CP -.

    En cuanto a la Motivación de la pena. Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de NUM082 , 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

    "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

    Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

    "....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

    Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

    En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

    En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

    La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

    En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

    En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

    En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

    Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

    Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

    Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  4. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  5. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  6. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

    La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

    La Jurisprudencia de esta Sala 2ª, STS. 322/2007 de 10.4 Individualización. Falta de motivación. Subsanación en casación.

    "...Conocida es de todos la reiterada doctrina de esta sala que exige una motivación concreta, en justificación de la pena impuesta, cuando esta se separa del mínimo legalmente previsto por el legislador, en aplicación de lo que de modo genérico exige ahora el art. 72 CP y en particular las diferentes reglas del art. 66 y otras.

    Hay ciertamente infracción de ley denunciable en casación cuando se omite la mencionada motivación, a lo que equivale el utilizar, como aquí se hizo, expresiones de carácter genérico, esto es, aplicables a cualquier caso. Se trata de individualizar la pena, esto es, de ajustarla a las particularidades concretas del hecho a sancionar.

    En el supuesto presente nos hallamos ante un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que es aplicable la mencionada regla 6ª del art. 66 CP , que permite aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

    La ley no solo nos dice que hay que razonar sobre la cuantía o duración específica de la pena, sino que nos concreta los criterios que hemos de seguir al respecto. Nada de esto cumple la sentencia recurrida. Existió ciertamente la aquí denunciada infracción de ley.

    En tales casos esta sala del Tribunal Supremo puede devolver las actuaciones al órgano de la instancia para que dicte una nueva sentencia a fin de subsanar la citada omisión. No obstante, lo habitual entre nosotros, en aras de las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar dilaciones, es que procedamos a determinar aquí la pena a imponer, máxime en un supuesto como este en el que uno de los condenados se encuentra en situación de prisión provisional".

    La Sentencia Tribunal Constitucional 91/2009 de 20-4 . Motivación de la pena a imponer.

    "Como recuerda la STC. 21/2008 de 21.1 , FJ. 3, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 6 ; 108/2001, de 23 de abril , F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, F. 5 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril, F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, F. 6 ; 148/2005, de 6 de junio, F. 4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero, F. 6 ; 136/2003, de 30 de junio, F. 3 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio, F. 4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7).

VIGESIMO

En el caso actual la sentencia, fundamento de derecho séptimo, motiva las penas impuestas razonando que "en relación a los cuatro acusados que no han reconocido los hechos y que conforme a las pruebas practicadas han resultado ser miembros principales de la organización con una participación más relevante e importante por su función, sobre todo Abelardo Nazario , máximo responsable, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal parece adecuada a la gravedad y personalidad de ambos, y por ello debe ser mantenida frente a la coincidencia de las pruebas practicadas, de indiferencia al daño causado".

  1. Motivación suficiente en relación al delito de asociación ilícita y a la estafa continuada agravada.

    1. En efecto las penas impuestas respecto al primero de los delitos, respectivamente a Abelardo Nazario , tres años y ocho meses prisión y 22 meses multa, como fundador, director o presidente, art. 517.1, y a Leopoldo Eloy , dos años y tres meses prisión y 19 meses multa, como miembro activo, art. 517.2, estarían justificadas dado su importante papel en la asociación que permite su imposición en la mitad superior.

    2. Y respecto a la estafa agravada continuada, en cuanto a la compatibilidad entre delito continuado, en general, y el subtipo agravado del art. 250.1.6 (actual nº 5) ( SSTS. 1236/2003 de 27.6 , 605/2005 de 11.5 , 900/2006 de 27.9 , 918/2007 de 20.11 , 8/2008 de 24.1 , 581/2009 de 1.6 , 239/2010 de 10.3 ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

      Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

      "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

      La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

      Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

      En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

      La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

      Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

      Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

      Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

      En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado, lo que no acaece en el caso presente en el que varias de ellas son superiores a 1.000.000 de euros, por lo que concurre el tipo agravado del art. 250.1.6 pudiendo ser de aplicación el apartado 1 del art. 74.

    3. Situación similar se produce en cuanto a la posibilidad de compatibilidad, en abstracto, con la agravación penológica prevista en el art. 74.2 ("si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas").

      El denominado "delito masa", como recuerdan las SSTS. 439/2009 de 14.4 , y 954/2010 de 3.11 , es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º CP . en definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta, por lo que puede aplicarse la exasperación punitiva que prevé dicho apartado no siendo admisible la tesis que pretexta la posibilidad de vulneración del principio non bis in idem. No hay riesgo de tal vulneración porque se trata de un delito masa, ya que éste se construye como una especie propia que participa solo en parte de la continuidad delictiva. Todo delito masa descansa en una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa, este es solo aquel que tiene dos datos fundamentadores de notoria gravedad y generalidad de personas.

      En efecto la regla especifica y penalidad aplicable a las infracciones patrimoniales, contenida en el inciso segundo del apartado 2 del art. 74 CP , será de aplicación a los supuestos conocidos por la doctrina como delito "masa", delito que, como es sobradamente conocido, se caracteriza no sólo por su notoria gravedad, sino también porque la conducta se realiza contra una pluralidad de personas, en ocasiones no exactamente determinada. Los ejemplos más claros y frecuentes de esta clase de delitos en el orden patrimonial, lo constituyen las grandes estafas inmobiliarias o financieras y los ofrecimientos públicos y engañosos de servicios inexistentes.

      Posiblemente el problema más importante que se plantea en relación con este delito es el de su compatibilidad con el subtipo agravado de estafa del nº 6 del art. 250.1 CP , es decir cuando el delito de estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación o a la entidad del perjuicio.

      Ciertamente no han faltado ocasiones en la que esta Sala (SS. 18.11.93 y 16.6.99 ), llegó a declarar la incompatibilidad de ambas normas, debiendo prevalecer la aplicación del art. 250.1.6 en virtud del principio de especialidad, conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 CP , alegándose también, a favor de la incompatibilidad de dichos preceptos, la vulneración del principio non bis in idem. Esta solución es sin duda la correcta, cuando aisladamente consideradas, ninguno de los delitos de estafa que determine la existencia del delito masa merezca la consideración de "especial gravedad" atendido el valor de la defraudación o la entidad del perjuicio causado.

      Ahora bien -como ya hemos argumentado en relación al delito continuado- si entre las infracciones integradas en el delito masa hubiese una o más subsumibles en el art. 250.1.6 CP , la solución es bien distinta, es decir, el inciso 2 del apartado 2 del art. 74 y el subtipo agravado referido, son perfectamente compatibles y ello por la sencilla razón de que en tales supuestos no se conculca el principio non bis in idem desde el momento mismo en que para producir ese doble efecto se utilizan dos modos distintos de valorar y que, de no entenderse así quedaría burlada la voluntad del legislador de penar más gravemente las estafas reiteradas, de particular gravedad y colectivas, pues, la pena del subtipo agravado de estafa podría ser sensiblemente igual a la del delito continuado, deviniendo éste entonces superfluo, mucho más si se tiene en cuenta que las razones de agravación a que responde el segundo inciso del apartado 2º del art. 74, y el nº 6 del art. 250.1, obedecen a diferentes criterios ( SSTS. 2.3.2001 , 8.3.2002 , 10.9.2004 ).

      Como hemos dicho en STS. 435/2010 de 3.5 , con cita de la STS. 439/2029 de 14.4 "El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria gravedad y una generalidad de personas. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas - Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º del Código pena, no es una gravedad reforzada sino algo distinto".

      Respecto al segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas" -expresión se encuentra también en el art. 65 LOPJ apartado 1 -c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones "....que produzcan o puedan producir.....perjuicio patrimonial en una generalidad de personas....".

      En una primera interpretación del concepto, la gramatical, se entiende que generalidad de personas no es equivalente, sin más, a pluralidad de personas, generalidad del latín generalitas, supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada por los escritores romanos como semejante a público. Según el diccionario de la Real Academia, en su primera acepción es igual a "mayoría", muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular". Fuera de la pura literalidad semántica, generalidad deriva de general, que se aplica por oposición a "especial" o "particular", es lo que es todo o todos o para todo o todos.

      La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el término generalidad como semejante a una importante pluralidad de sujetos pasivos. Así, dice el auto de 25.3.2003 debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de personas, y en la STS. 439/2009 de 14.4 "generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vinculo común, salvo el de ser destinatarios a la actividad ilícita del autor", o en la STS. 129/2005 de 11.2 "una colectividad indeterminada y defensa de individuos".

      Bien entendido que ambos elementos deberá concurrir, es decir, debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto y que dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.

      Esta Sala ha interpretado restrictivamente el precepto (ver autos 29.10 y 23.11.98 ) pero estimó que constituían generalidad de personas unos hechos en los que había 546 perjudicados. En auto 8.5.91 un numero que se aproxime al medio centenar y en el auto de 20.9.2005 consideró lo mismo en un caso en el que aparecían inicialmente perjudicadas más de 45 empresas, si bien eran casos relativos a la competencia de la Audiencia Nacional, art. 65, apartado 1 c) LOPJ . Sin embargo en la STS. 129/2005 de 11.2 , rechazó su aplicación con un perjuicio de 11 millones pesetas y 45 personas, y la STS. 439/2009 de 14.4 , consideró el hecho de notoria gravedad y los perjudicados una generalidad de personas, en un supuesto de 1797 compradores de vivienda y un perjuicio total de más de 25.000.000 E.

      En el caso actual si bien el perjuicio total ascendió a más de 13 millones de euros, el número de personas perjudicadas reconocidas en sentencia, se limita a quince, por lo que difícilmente puede hablarse de "una generalidad de personas".

    4. Consecuentemente aunque la sentencia impugnada se refiere a la aplicación del art. 74 -delito continuado- sin especificar que regla en concreto tiene en cuenta en la determinación de la pena impuesta a ambos, en la mitad inferior de la superior en grado (7 años prisión y multa de 14 meses a Abelardo Nazario , y 6 años y 6 meses de prisión y multa de 14 meses a Leopoldo Eloy ), debe tenerse que ha aplicado el apartado 1º de dicho precepto.

      Es cierto que la exasperación de la pena que supone la imposición de la pena superior en grado requiere una motivación adicional, al no ser tal elevación preceptiva, a diferencia a la pena en la mitad superior que sí es imperativa ( SSTS. 118/2005 de 9.2 , 1211/2002 de 29.6 ). Motivación especial que se implícita en la totalidad de la cantidad defraudada, más de 13 millones de euros, con varias superiores al millón, que implica que aquellas penas estén justificadas y sean proporcionadas a la especial gravedad de los hechos.

  2. Sin embargo no ocurre lo mismo con el resto de los delitos continuados: blanqueo continuado y falsedad documental continuada. así respecto al primero la Sala aplica el art. 302.1 e impone a ambos la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de tres millones de euros -pena superior en grado en su mitad inferior o la prevista en el art. 301-, y en cuanto al segundo - falsedad continuada- la de 4 años prisión que en todo caso nunca seria imponible, al ser la mitad inferior a la pena superior en grado del art. 392, tres años y 1 día a tres años y 9 meses. Elevación de las penas en un grado - permitido por el art. 74.1 CP , sin justificación alguna en la sentencia recurrida, que, por lo razonado, deberán ser impuestas en la mitad superior a las previstas para cada uno de los delitos, esto es 1 año y 9 meses a 3 años prisión y multa de 9 a 12 meses en la falsedad, y tres años y 3 meses a 6 años a Leopoldo Eloy por el delito continuado blanqueo del art. 302.1 pertenencia a organización, y la superior en grado a Abelardo Nazario por su condición de jefe administrador o encargado de la misma, art. 302.1, in fine, 6 años y 1 día a 9 años prisión.

    En estos extremos el motivo deberá ser estimado con efectos extensivos, en virtud de lo previsto en el art. 903 LECrim , para los acusados Carla Nicolasa y Gustavo Felipe , cuyas penas por los delitos que han sido condenados serán similares a las impuestas a Leopoldo Eloy .

  3. En cuanto a la subjetiva valoración que lo recurrentes realizan de la prueba tenida en cuenta por el tribunal de instancia, manifestando en relación a Leopoldo Eloy que la sentencia se apoya en conversaciones telefónicas que son nulas, que no es cierto que los hermanos Leopoldo Eloy Abelardo Nazario crearan sociedades para recibir dinero de las víctimas y aflorar el dinero obtenido (entre ellas la mercantil Chombas, por la que se vincula a Leopoldo Eloy ); que de manera indistinta, bien Abelardo Nazario , bien Leopoldo Eloy , eran los que ingresaban en la cuenta del Banco de Santander el fruto del negocio y sin que de tal extracto bancario se pueda concluir que la mercantil titular fuese creada a los efectos objeto de la condena.

    Y lo mismo en relación con Abelardo Nazario cuando se alega los mismos razonamientos de deficiencia y añade que los calificativos que soportan su condena y agravación no han sido objeto de prueba, poniendo en tela de juicio las declaraciones de testigos como el Sr. Rafael Victor o el Sr. Adrian Feliciano v el reconocimiento del acusado, así como la documental aportada a las actuaciones con él relacionada. Llega a decir que ni una sola de las víctimas que comparecieron aportaron esos documentos, al parecer testamentos, a los que se referían y origen de toda la supuesta trama. Una cosa es la presunción de veracidad y otra la certeza, ¿alguien se ha preguntado, de ser ficticios, que hubieran sido elaborados por las propias víctimas?. Es decir, cuestiona algo tan absurdo como que elaborasen las propias víctimas los testamentos que sirvieron para su engaño y perjuicio patrimonial. También cuestiona que se considere prueba de cargo los folios 5231 al 5238 (contrato de opción de compra suscrito entre Prince y los propietarios del inmueble y el resto de los folios, que son 4 recibos de abono por transferencia que totalizan la cantidad de 13.000 euros (...), así mismo el dictamen pericia! obrante a los folios 7448 al 7463 (...), que según el recurrente no fue ratificado en el acto del juicio oral a pesar de así manifestarlo la Sentencia.

    En este último punto carece de razón el recurrente porque al folio 4420 aparece como la acusación particular mantuvo la declaración como perito en el acto del juicio oral del funcionario del CNP nº NUM081 y al folio 4460 la secretaria judicial de la Sala da fe, de que en la vista celebrada el 5.6.2014 asistió en calidad de perito el funcionario del CNP con carnet profesional NUM081 .

    En consecuencia lo que pretenden los recurrentes es una nueva valoración de las pruebas practicadas por el tribunal de instancia, pretextando una falta de motivación de la sentencia, que en modo alguno, resulta admisible.

    Así -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su documentado escrito de impugnación del motivo las concretas operaciones que integran el blanqueo son descritas minuciosamente en los folios 81 y siguientes de la Sentencia recurrida. Y es allí donde se dice que existía una estructura paralela a la utilizada por la defraudación que era liderada por el acusado Abelardo Nazario y otro imputado no juzgado, que tenía como fin aflorar el beneficio obtenido de las actividades defraudadas (...), describiendo a continuación las actividades realizadas a tal efecto por los acusados, entre otras cosas se recoge utilizaron las mercantiles Chombas Group 2008 Import S.L., Regina Felisa

    (...)("ejemplo de ello es la transferencia realizada al acusado Leopoldo Eloy 30.111,62 euros el día 28 de agosto de 2008"). (folio 7,115), y Transworlod Linke S.L., con estos fines. Además se describen operaciones de envío de dinero fuera de España por parte de ambos hermanos, de manera que su uso quedaba legitimado, ocultando su procedencia delictiva. Lo hicieron ellos mismos y utilizando a Casiano Mariano para el envío de dinero, con el consentimiento de tal acusado (...). También se describen otras operaciones de entrega de dinero por parte de los acusados a ciudadanos nigerianos que necesitan del mismo para adquisición de vehículos de motor, mercancías, etc, comprometiéndose a entregar estos últimos dicho importe más una comisión por el servicio a miembros de la organización que designaba Rafael Segismundo siguiendo órdenes de los Sres. Abelardo Nazario Leopoldo Eloy , ocultando de esta manera el origen delictivo y reintegrando dicho dinero al mercado financiero. Todo ello unido a operaciones de transporte físico y reintegros en efectivo del dinero.

    La Sentencia recoge en el folio 118 las pruebas de las que deduce los mencionados delitos por los que ha condenado a los acusados. Resaltando las declaraciones de los coimputados que pueden considerarse corroboradas por las escuchas telefónicas, la prueba testifical de los miembros del CNP, que han prestado el testimonio en el acto del juicio oral y de los testimonios de las víctimas (...). Concretando a continuación dichas pruebas en relación con cada uno de los acusados.

    Con respecto a la existencia de una asociación ilícita manifiesta en el folio 126 que "de las pruebas practicadas se deduce plenamente cómo los acusados estaban concertados con el evidente objetivo de beneficiarse ilícitamente de lo ajeno, mediante un reparto de funciones a desempeñar, planificados previamente para llevar a cabo una pluralidad de acciones delictivas, desarrolladas en un tiempo prolongado, lo que pone de relieve que además de ser una organización dotada de una cierta estructura, tenía una vocación de estabilidad y permanencia, lo que los aleja plenamente de los supuestos de codelicuencia.

    Respecto a las afirmaciones de los recurrentes de que la sentencia recoge como víctimas a perjudicados que ni tan siquiera comparecieron en el juicio oral ( Domingo Bruno ) cuya denuncia de los hechos constan a los folios 940 y ss., y otros que no habían interpuesto denuncia, dando por hecho que para ser perjudicado y obtener una indemnización civil es necesario la denunciadle os hechos y la comparecencia en el plenario, debe ser matizadas por cuanto la interpretación de los requisitos consignados en el art. 110 LECrim , ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable para la efectividad del derecho consagrado en el art. 24.1 CE ( SSTC. 20/89 , 50/90 , 66/92 , SSTC. 459/2005 de 12.4 , 271/2010 de 30.3 ).

    De modo que aun la circunstancia de que algún perjudicado no se mostrara parte en la causa y en consecuencia no ejercitara por si mismo las acciones civiles y/o penales, no por ello se entiende que renunciaba a las indemnizaciones que pudiera corresponderle, que deberán ser solicitadas en su beneficio por el Ministerio Fiscal ( art. 108 LECrim ), al corresponder en principio al Ministerio Fiscal en el proceso penal tanto el ejercicio a las acciones propiamente punitivas como también el de las acciones civiles derivadas del ilícito penal en beneficio e interés del perjudicado. En efecto los principios dispositivos y de rogación exigen que se formule la pretensión indemnizatoria, pero esta puede formularse por el propio perjudicado o en su caso, por el Ministerio Fiscal que es lo que ha sucedido en el caso presente al no constar que los perjudicados hayan renunciado expresamente a la indemnización.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 en relación con el art. 852 LECrim , por infracción derecho a la presunción inocencia, art. 24.2 CE , por cuanto la sentencia enerva tal derecho constitucional en base a las conformidades habidas y elementos que pretenden corroborar las mismas.

Afirma que los denominados "testimonios impropios", como categoría intermedia entre la confesión del acusado y la declaración testifical de un tercero ajeno al proceso, son declaraciones poco fiables y la jurisprudencia ha reconocido en general la validez de las declaraciones testificales de los coimputados como pruebas legítimas pero siempre ajustándose a una serie de exigencias adicionales. Afirma que en sí mismas se consideran pruebas sospechosas y por tanto insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia pero sí pueden tener validez con una corroboración mínima del contenido de la declaración (...).

Esta ha sido la esencia de la condena frente a la que nos alzamos entendiendo, en definitiva, que los elementos tenidos en cuenta para corroborar el contenido de los reconocimientos autoincriminatorios no son bastantes.

Ya lo dice la Sentencia en su página 113 sobre la necesidad de elementos periféricos de prueba y que los determina en la testifical de los Agentes del CNP, en las conversaciones telefónicas, en un reconocimiento en Sala por parte de un acusado, en un informe Pericial no ratificado y en prueba documental.

Considera que el contenido del atestado es fruto único y exclusivamente del resultado de las intervenciones telefónicas, que siguen entendiendo nulas por lo que, como elemento periférico tal prueba testifical es insuficiente por el origen del contenido del atestado.

Por insuficiencia y debilidad, los elementos tenidos en cuenta no pueden ser bastantes para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial sobre el alcance en casación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y las condiciones de valoración de la declaración incriminatoria de los coimputados, que ha sido ya expuesta en el motivo tercero del recurso interpuesto por el anterior recurrente, las pruebas que corroboran las declaraciones de los diez coacusados que reconocieron los hechos, se detallan en la sentencia (folios 118 y ss.), en cuanto a Abelardo Nazario .

  1. - Los testimonios de los policías nacionales NUM075 ; NUM083 ; NUM084 y NUM085 y el n° NUM076 , quien en el acto del juicio oral ha narrado un dato relevante corroborando la declaración del coimputado Prudencio Romeo , en cuanto a que Abelardo Nazario usaba el nombre de Remigio Anselmo .

  2. - Las conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del juicio oral (como ejemplo pone la de Abelardo Nazario con Casiano Mariano el día 9 de septiembre de 2010) y la mantenida con Leopoldo Eloy el 7.10.2010.

  3. - El reconocimiento de este acusado por el perjudicado/testigo Eladio Benedicto como la persona que le estafó.

En relación a Leopoldo Eloy , además de los testimonios del miembro del CNP NUM076 y NUM075 , que corroboran plenamente las declaraciones de los acusados que han reconocido su participación en los hechos, tenemos también la conversación telefónica oída en el juicio oral con n° 305 de fecha 22-10-2010 entre Leopoldo Eloy y Abelardo Nazario a las 14:44:29 horas y la 306 entre ambos acusados del día 13 de julio de 2010. Además se subraya que respecto del delito de falsedad en documento oficial y documento mercantil, "dado el reconocimiento de dichos hechos delictivos por los acusados Casiano Mariano ; Rafael Segismundo ; Hermenegildo Teofilo y Raimundo Cayetano , que viene corroborado por la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral por el miembro del CNP n° NUM081 , cuyo informe obrante a los folios 7448 al 7463 ha sido ratificado en el acto del juicio oral, hace que esté plenamente acreditado, diciéndose a mayor abundamiento que dicho informe pericial por sí sólo constituye una prueba de cargo contra Leopoldo Eloy y Abelardo Nazario de la realización de dichos delitos. En el mismo sentido la prueba documental obrante en autos, respecto a los documentos mercantiles referidos en los hechos probados falsificados, así como respecto a la Agencia Tributaria y Bancos privados oficiales y transferencias bancarias de las víctimas o correos electrónicos que existían entre los acusados y las víctimas y que se reseñan a continuación, en cuanto a los folios en los que se encuentran los documentos, lo que hace que cualquier acusación en cuanto a falsificación en documento privado no pueda acogerse".

Consecuentemente se constata que la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo cuarto, con carácter subsidiario por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 8.4 CP , y art. 77 CP .

Se señala en el motivo que debe tratarse, necesariamente de un fallo del sistema a la hora de la redacción de la sentencia, al recogerse en el fallo de la sentencia la aplicación de la regla de alternatividad del concurso de leyes, sin que la misma haya sido finalmente aplicada en relación al delito de asociación ilícita con el de blanqueo de capitales continuado (aplicación del precepto que impone una pena superior). Asimismo no se aplica el concurso medial respecto de los delitos de estafa y falsedad documental, ambos continuados.

En el desarrollo del motivo se afirma que la regla de alternatividad del art. 8.4 CP , tiene un ámbito de aplicación suficientemente relevante que justifica su presencia en el régimen de concursos como cláusula de cierre del mismo. Esta regla lleva a aplicar como Ley preferente el precepto que establece una mayor penalidad, para permitir acercarse a la medida de la pena más justa, aunque aparentemente la aplicación de un único precepto implica que no se produce una integra valoración del hecho, este defecto se podía (incluso por completo) teniendo en consideración, en la determinación de la pena exacta, los elementos del hecho, que no se recogen en el precepto aplicado.

Además se insiste en la inaplicación del concurso medial respecto al delito continuado de falsedad con el delito de estafa también continuado, por cuanto resulta obvio que, penados los delitos por separado resulta una penalidad superior a la que resultaría de penarlos de manera conjunta, al estar en un concurso de delitos. Es más favorable imponerles la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior.

El motivo deberá ser parcialmente estimado.

Como hemos dicho en reciente STS. 97/2015 de 24.2 la doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables ( SSTS. 1424/2005, de 5.12 , 1182/2006, de 29.11 , 1323/2009 de 30.12 ).

Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del "non bis in idem". En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.

En definitiva, como recuerda la STS. 342/2013 de 17.4 , el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

En el caso presente pese a la mención contenida exclusivamente en el fallo de la sentencia a una posible aplicación de la regla de alternatividad del concurso de leyes en caso de condena por el delito de asociación ilícita y el delito continuado de blanqueo de capitales, se trata -como reconoce incluso el propio recurrente- de un error de redacción dado que la sentencia luego no aplica tal concurso normativo.

En efecto el art. 302.1 configura un subtipo agravado de blanqueo cuando los supuestos previstos en la figura básica del articulo anterior se cometan por personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y su relación con el delito de asociación ilícita es un concurso real de delitos, por cuanto no se produce confusión entre este delito y el delito o delitos cometidos en el desenvolvimiento de la asociación, pues una cosa es el bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, por ello el delito de asociación no se consuma cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinados delitos sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva ( STS. 511/2005 de 23.3 ).

-En cuanto a la relación entre los delitos continuados de estafa agravada y falsedad documental, es doctrina reiterada de esta Sala que tratándose de documentos públicos, oficiales o mercantiles no se produce el solapamiento en el desvalor de las respectivas conductas. En este sentido las SSTS. 1338/2005 de 27.12 , 1010/2010 de 24.11 , 1126/2011 de 2.11 , entre otras, son claras al recordar que "la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos, es el de concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, basta decir que tal tesis ( art. 8.3 CP ) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado, por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" ( art. 393 CP ), y ad exemplum, STS. 29.10.2011 , más no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( art. 392 CP ) y ad exemplum SSTS. 17.7.2003 y 6.7.2007 ".

Este concurso ideal de delitos no excluye las reglas penológicas del delito continuado sino que las presupone y se tienen en cuenta para la pena resultante. Por tanto se produce una doble exasperación punitiva, la de aplicarse por cada delito la pena en su mitad superior según el art. 74.1, y después aplicar la pena más grave resultante en su mitad superior, según el art. 77 ( SSTS. 689/2002 de 18.4 , 568/2003 de 31.5 ), a no ser que exceda de la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

En el caso actual la pena más grave es la que corresponde a la estafa agravada del art. 250.1.6 /1 año a 6 años prisión y multa 6 a 12 meses) que habrá de imponerse en la mitad inferior del grado superior por ser delito continuado, tal como se ha razonado en el motivo 2º, esto es, 6 años y 1 día a 7 años y 6 meses y 12 a 15 meses multa, y en este nuevo marco penológico en su mitad superior por ser un concurso ideal, lo que nos daría una penalidad entre 6 años y 9 meses prisión a 7 años y 6 meses prisión, y multa de 13 meses y 15 días a 15 meses.

Y penando separadamente ambos delitos nos encontraríamos con unas penas mínimas de 6 años y 1 día prisión y 12 meses multa (estafa agravada continuada, superior en grado) y 1 año y 9 meses prisión y 9 meses multa (falsedad documental continuada, cuya suma resultante seria 7 años, 9 meses y 1 día prisión y multa de 23 meses, superiores a las máximas imponibles penando ambas infracciones conjuntamente ( 7 años y 6 meses prisión y multa 15 meses).

El motivo por lo expuesto deberá ser estimado en este extremo y procederse a una nueva individualización penológica que afectará también, art. 903 LECrim , a los condenados Gustavo Felipe y Carla Nicolasa .

VIGESIMO TERCERO

El motivo quinto con carácter subsidiario por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 386 LECivil (presunciones judiciales) por cuanto la sentencia no concreta, ni razona, no motiva el enlace preciso y directo que la Ley exige para el establecimiento de las presunciones.

En el desarrollo del motivo se incide en que todo el relato contenido en sentencia supone juicios de valor, habida cuenta de que por parte de ninguno de los recurrentes se recibió cantidad alguna de las que se dicen realizaron las víctimas, por lo que no se encuentra en la sentencia el nexo enlace entre lo que cuentan las víctimas y los hermanos recurrentes y entre las víctimas y la supuesta trama.

El motivo se desestima.

La vía casacional del art. 849.1 LECrim , se refiere a la infracción de preceptos penales o normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.

Una acepción estricta del concepto de "precepto penal sustantivo" lo refiere exclusivamente a aquellas normas que definen los tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de las llamadas normas penales en blanco y excluye de su contenido a las normas de carácter procesal.

Por tanto además de las normas sustantivas penales, pueden invocarse normas sustantivas, no procesales, que no siendo penales resultan necesarias para fundamentar la presunta vulneración de un precepto penal contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza (por ejemplo, las normas extrapenales a que se remiten las leyes penales en blanco para configurar el elemento normativo de un tipo penal).

No es la vía adecuada para invocar infracción de doctrina legal (STS 10.10-92) eje que la posible infracción de doctrina jurisprudencial no puede servir en base, por si sola, como sustento de un recurso de casación penal; pues el art. 849.1 se refiere siempre con carácter exclusivo y excluyente a la infracción de algún precepto sustantivo ( STS 478/95, de 4-4 , 496/2000, de 29- 3).

Respecto a la infracción de normas procesales una acepción estricta del concepto "precepto penal sustantivo" excluiría de su contenido a las normas de carácter procesal, y así lo venía entendiendo la jurisprudencia (por ejemplo STS 989/2005, de 26-7 ; 17-1-92, 6-7-90); "Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la LECr. No encaja en el citado n. 1 del art. 849 ., pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal....cualquier otro defecto procesal, no recogido en los arts. 850 y 851, debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiere incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5-4 LOPJ " ( SSTS 58/2010 de 10-2 , 541/2006 de 16.5 , ATS. 2263/2005 de 27.10 ) y menos aún cuando lo que se denuncia es la infracción de un articulo de la LECivil relativo a las presunciones judiciales.

Y si lo que se cuestiona es el juicio de inferencia del tribunal, la revisión en esta sede casacional solo puede hacerse en tres casos:

  1. Siempre que el recurrente en casación ofrezca datos y elementos suficientes para destruir la conclusión alcanzada en la instancia, y sustituirla por la que se postula.

  2. Cuando el juicio de inferencia sea contrario a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos y

  3. Cuando no dependan de la inmediación que sí tuvo el Tribunal sentenciador, pero de la que carece esta Sala de casación, y aún en este caso siempre que no exista una motivación razonable, ya que la inmediación no puede convertirse en una coartada para no motivar.

Condicionamientos que no concurren en el caso analizado tal como se ha analizado en los motivos segundo y tercero del presente recurso.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

VIGESIMO CUARTO

El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por falta de aplicación del art. 120.4 CP , pues dados los hechos probados de la sentencia donde se establece la relación laboral del acusado Gustavo Felipe con el Deutsche Bank y que el mismo citaba en su lugar de trabajo cuando ejecutaba los hechos delictivos y que la organización criminal a la que pertenecía, utilizaba tal puesto de trabajo para dar apariencia y engañar a las víctimas de la estafa, se estima procedente declarar la responsabilidad civil de aquella entidad bancaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4 CP , por cuanto resulta acreditado que el hoy condenado Gustavo Felipe , empleado de dicha entidad -jefe de caja- y en el desempeño de sus funciones ordinarias, utilizaba dicha sucursal en la que trabajaba como "escaparate", como elemento esencial para ganarse la confianza de los perjudicados, dar apariencia de verosimilitud a la totalidad de actos de la trama y motivar así el error de las víctimas.

  1. El análisis de la cuestión planteada ha de partir a lo consignado en la sentencia como hecho probado:

    "Todos los acusados, mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de manera conjunta y coordinada y animados por obtener un beneficio económico, realizaron las siguientes hechos, siguiendo unas pautas establecidas.

    Desde, al menos, el año 2005 los acusados comenzaron a repartirse distintas funciones, dentro una forma de actuar que permaneció hasta el momento de su detención, en octubre de 2010".

    "Con la excusa de que había una cantidad de dinero que había quedado depositada en el Banco Central de España, se les citaba a las víctimas para que vinieran a España. Una vez en territorio español se les exhibía un supuesto lugar de seguridad donde se almacenaba el dinero de la herencia y se le remitía a la víctima a un Banco (normalmente, el "Deutsche Bank", en el que trabajaba el acusado Sr. Gustavo Felipe ), quien actuaba al Servicio de la organización delictiva, de la que formaba parte".

    Dice, a continuación, que el Sr. Gustavo Felipe actuaba "fuera de cualquier directriz o dirección del referido Banco, que ninguna participación o actividad realizó a través del Sr. Gustavo Felipe , frente a las víctimas, salvo la investigación de los hechos cuando le fue denunciada la conducta de su empleado ( Gustavo Felipe ) en favor de la organización criminal para la que prestaba su actividad; siendo por tanto ajena la entidad bancaria a cualquier actuación seguida por el Sr. Gustavo Felipe contra las víctimas".

    Sin embargo, recoge la Sentencia, cómo la "entidad financiera que (...) (unilateralmente) canceló la cuenta que Carla Nicolasa tenía en el Deutsche Bank cuando observó ciertas anomalías en su momento, respecto de los movimientos de las cuentas de los acusados, dando cuenta al organismo oficial correspondiente".

    "En definitiva -continúa la Sentencia a recurrir- el Banco referido aprovechando que un miembro de la organización trabajaba en el Banco sirvió, sin que la entidad financiera lo supiera, de ‹escaparate› para dar visos de seriedad a la actuación de los acusados, siendo el lugar donde se les pedía unos ingresos para pagar unos supuestos impuestos y otros gastos antes de acceder a la herencia, elaborando documentos oficiales y mercantiles ficticios para ello".

    En cuanto al reparto de papeles, refleja la sentencia lo siguiente:

    "Son varios los miembros de la organización delictiva quienes participan en las distintas funciones. Unos se especializaron en alguna de ellas, otros cumplían varias funciones.

    Todos ellos eran conscientes y conocían los papeles los demás, si bien los Sres. Leopoldo Eloy Abelardo Nazario , Carla Nicolasa y Gustavo Felipe tenían una mayor y más completa información de las acciones que se reflejan a continuación.

    Los diferentes miembros de la organización se reparten papeles en distintos planos de jerarquía.

    Otros se dedican a la atención y engaño a las víctimas durante sus visitas a España u otros países. Así, especialmente, D. Gustavo Felipe , Da, Carla Nicolasa , D. Benito Patricio y D. Prudencio Romeo ".

    Sobre los distintos supuestos de defraudación, la sentencia analiza los siguientes.

    Defraudación a D. Silvio Dario .

    "Fue víctima de un perjuicio en una cantidad aproximada de 500.000 dólares estadounidenses.

    Los hechos se iniciaron en el año 2006 y las últimas comunicaciones son del año 2009".

    Se afirma que "el Sr. Silvio Dario aceptó viajar a España en marzo de 2010 para realizar un pago de 26.000 dólares en concepto de "gastos de transferencia". Una vez en Madrid se realizó este pago y el Sr. Silvio Dario fue llevado a una oficina en la que había dispositivos de seguridad donde se le mostró un montón de dinero que supuestamente era de la herencia.

    Se le llevó también al Sr. Silvio Dario a la sucursal del "Deutsche Bank" del Paseo de la Castellana n° 18, en el que fue recibido por el Sr. Gustavo Felipe , quien siguió realizando los actos acordados con los demás acusados para hacer creer al mencionado Sr. Silvio Dario que su dinero estaba siendo empleado correctamente para conseguir la administración".

    Defraudación a Teodosio Teodoro .

    "D. Teodosio Teodoro , con domicilio en el Reino Unido sufrió un perjuicio económico de unas 300.000 libras inglesas".

    El 21 de enero de 2007, recibieron al Sr. Silvio Dario en Madrid "varios de los acusados, entre los que estaban Da. Carla Nicolasa , D. Abelardo Nazario y D. Gustavo Felipe .

    Fue trasladado a la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana n° 18, donde pagó las 10.000 libras inglesas en metálico".

    Defraudación a D. Aureliano Millan .

    "Sufrió un perjuicio económico de 1.224.560 libras esterlinas, aproximadamente, que le fueron proporcionados por su amigo D. Hermenegildo Ceferino ".

    En este caso "se puso en contacto con él quien se presentaba como " Remigio Anselmo " quien se presentó como empleado del Banco de España. Se le indicó que viajara a Madrid y se presentara en la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana.

    Una vez allí, acompañado de " Remigio Anselmo ", conoció a D. Gustavo Felipe quien le comunicó que debía pagar unos impuestos para cobrar la herencia. Tras exhibírsele y firmar varios documentos ficticios elaborados por los acusados (algunos con el membrete de la Agencia Tributaria), el Sr. Aureliano Millan volvió a su país, Reino Unido".

    Después "acudió en compañía de D. Abelardo Nazario a la sucursal del "Deutsche Bank" del paseo de la Castellana n° 18, oficina en la que trabajaba D. Gustavo Felipe ".

    Defraudación a Da. Jorge Baltasar .

    "Con domicilio en NUM013 de DIRECCION008 , Spring, Texas 77379 (Estados Unidos), la Sra. Estibaliz Celestina ha sido perjudicada en la cantidad de 3.000.000 dólares estadounidenses".

    La Sra. Estibaliz Celestina había realizado transferencias como la de 19 de diciembre de 2007, a favor de Carla Nicolasa en la cuenta de la sucursal del paseo de la Castellana n° 18, de Madrid, del Deutsche Bank."

    Defraudación a D. Adrian Feliciano .

    "A principios de julio de 2009, efectivamente, el Sr. Adrian Feliciano se trasladó a Madrid, donde contactó con D. Abelardo Nazario ".

    "En la visita que el Sr. Adrian Feliciano realizara a Madrid, el imputado Sr. Florian Ignacio le llevó a la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana n° 18, de Madrid, oficina donde trabajaba el acusado D. Gustavo Felipe , quien estaba también al corriente de las anteriores actividades y coadyuvaba a su ejecución.

    Una vez en la entidad financiera el perjudicado se reunió en la oficina con el Sr. Gustavo Felipe , quien era empleado del "Deutsche Bank", y con D. Abelardo Nazario . Ambos acusados convencieron a aquél para que realizara una serie de transferencias económicas para hacerse con un dinero de la herencia desde el banco alemán a su banco en Noruega".

    Defraudación a D. Dario Silvio .

    "A finales de 2008 el Sr. Dario Silvio recibió una comunicación por correo electrónico según la cual un señor llamado Julio Obdulio había fallecido dejándole en herencia la cantidad de 28.272.000 dólares.

    Viajó a Londres y allí le dijeron que tenía que viajar a España, a Madrid. En abril de 2009 viajó, efectivamente, a Madrid y se entrevistó con un señor que se hacía llamar Quico ".

    "Volvió a España en agosto de 2009, yendo al Deutsche Bank de paseo de la Castellana n° 18, de Madrid".

    Defraudación a D. Gervasio Balbino .

    "Fue víctima de un perjuicio en un supuesto negocio relacionado con el petróleo, de aproximadamente 7.000.000 dólares estadounidenses.

    Los acusados le hicieron creer que iba a cobrar un asesoramiento relativo a un negocio petrolífero a partir de lo cual consiguieron que realizara un progresivo desembolso de tal cantidad para lo que hubo de pedir préstamos a diferentes amigos".

    "D. Abelardo Nazario (...) le dijo que viajara a España lo que hizo en julio de 2007. Ya en Madrid, fue recogido por " Damaso Adriano " (en realidad, el acusado D. Abelardo Nazario ) y por una mujer que se llamaba " Dolores Patricia " (en realidad, la acusada Da. Carla Nicolasa ). Ambos acusados llevaron Don. Domingo Bruno a la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana n° 18, en la que trabajaba el acusado D. Gustavo Felipe .

    Se le dijo que tendría que pagar en ese banco unas tasas para conseguir el dinero que se le debía. Los acusados le exhibieron para convencerle de ello una serie de documentos ficticios elaborados con el conocimiento de todos los acusados, según los cuales debía pagar un 1'5 % del dinero que se le debía que ascendía a 750.000.000 dólares estadounidenses".

    Defraudación a D. Felipe Torcuato .

    "Sufrió perjuicios económicos que ascienden a 194.000 dólares estadounidenses aproximadamente".

    "D. Felipe Torcuato llegó a Madrid el día 27 de septiembre de 2010, engañado por los acusados, entregando la cantidad de 25.000 dólares en efectivo a quien decía llamarse " Leon Hipolito ". En esta ciudad mantuvo una reunión con D. Abelardo Nazario los días 27 y 28 en la sucursal del "Deutsche Bank" sita en el paseo de la Castellana n° 18, así como en las oficinas alquiladas por D. Prudencio Romeo en la calle Serrano n° 240".

    "D. Abelardo Nazario , quien mantuvo comunicación telefónica con D. Felipe Torcuato y le acompañó a la sucursal "Deutsche Bank" donde trabajaba el acusado D. Gustavo Felipe quien les recibió en su lugar de trabajo, fotocopiándole el pasaporte, consiguiendo fa convicción del Sr. Felipe Torcuato ".

    Estos hechos probados son complementados con algunas afirmaciones fácticas en los Fundamentos Jurídicos.

    Así, en su Fundamento de Derecho Segundo (páginas 120 y 121) d ice:

    "B/ En cuanto a Gustavo Felipe , estos mismos testigos/perjudicados (...) han señalado, además de otras víctimas, como Felipe Torcuato , que era la persona que desde su condición de empleado en el Deutsche Bank, y esto lo corrobora no sólo las declaraciones referidas, sino las del testigo Alexander Maximiliano , proporcionaba la apariencia de seriedad financiera y bancaria respecto a la seguridad en las entregas que las víctimas realizaban, cuyos importes siempre fueron a parar a la organización criminal de la que formaba parte Gustavo Felipe por cuenta de quien actuaba, cumpliendo así su función específica dentro de dicha organización".

    Pese a lo anterior, la Sentencia excluye la responsabilidad civil de "Deutsche Bank" atendiendo a las siguientes consideraciones en su Fundamento Jurídico Octavo (páginas 129 a 136).

    Comienza dicho razonamiento, con la siguiente afirmación.

    "Respecto a la responsabilidad civil subsidiaria de Deutsche Bank (D.B.), hemos de recoger la doctrina jurisprudencia' expuesta en la Sentencia del T.S. n° 213/2013 , Sala 21, de 14 de marzo, en un supuesto muy similar al presente, el acusado Gustavo Felipe , valiéndose de su condición de empleado/jefe de Caja del Deutsche Bank, dentro de la organización criminal formada por los acusados era el que prestaba toda la puesta en escena de aparentar o para aparentar los visos de seriedad que requerían los pagos de los perjudicados movidos por el engaño del que eran víctimas.

    Aún profundiza más en el mismo sentido:

    "Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art. 120.4 CP , siendo vicaria y de carácter objetivo, pues no admite, como hace el CC, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismos principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad".

    Es decir, acoge la jurisprudencia de la Sala según la cual los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectúa "con un criterio amplio, apoyándose la fundación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la "culpa in eligendo e in vigilando" sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentiré incommodum".

    Esto es, "su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

    a) existencia de una relación de dependencia entre el autor de ilícito penal y el principal (...); y,

    b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación".

    Se dice que "también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que, según los casos, habrá de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).

    Sin embargo la Sentencia que se recurre obvia en este apartado que el Sr. Gustavo Felipe estaba en su lugar de trabajo, en la sucursal del "Deutsche Bank" de paseo de la Castellana n° 18, de Madrid (dato espacial), que estaba en horario de trabajo (dato temporal) y usaba los medios de la empresa como silla, mesa y ordenador... (dato instrumental), no existiendo uniforme de empresa.

    En cuanto al dato final, la propia Sentencia de la Audiencia Nacional, citando al Tribunal Supremo, recoge cómo se "admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de la creación del riesgo".

    Sorprendentemente, pese a las citas anteriores, la Sentencia en la instancia concluye que "en modo alguno puede decirse que ha actuado el acusado Gustavo Felipe como empleado del Deutsche Bank, S.A., o que haya contado con la anuencia de dicha entidad bancaria, entidad que además cuando descubrió diversas anomalías en la cuenta que en la entidad referida tenia abierta Carla Nicolasa , canceló inmediatamente de forma unilateral dicha cuenta, antes de la detención de los acusados, dando cuenta al organismo oficial competente. En definitiva, la actuación de un empleado que se aprovecha de su puesto, considerando que estamos en un supuesto del n° 4 del art. 120 del Código Penal , cuando su actuación delictiva no obedeció al desempeño de servicios a favor del Banco, sino en su actividad al servicio de la organización criminal, ajena a su función de dependencia como empleado del Banco, hace a juicio del Tribunal inviable una responsabilidad del Deutsche Bank por hecho ajeno, máxime cuando el Banco referido no se benefició directamente de la actuación de su empleado, ni fue valedor de su actuación delictiva, lo que se pone de relieve cuando unilateralmente al observar ciertas anomalías en la cuenta de Carla Nicolasa abierta en la reseñada entidad financiera, la canceló dando la correspondiente dación de cuenta al órgano oficial correspondiente.

    Ahora bien, ello no impide que como pena accesoria se tenga en cuenta el ejercicio de su profesión bancaria, al ser una cuestión diferente, pues esa profesión es la que le sirvió para su actividad en la organización criminal".

  2. Razonamiento de la Sala que no puede ser asumido.

    El art. 120.4 CP , establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

    A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1 ).

    Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

    Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 . Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014 .

    "Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

    Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

    Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005 de 27.4 ; 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1 ).

    Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

    En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4 , precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

    Presupuestos todos que concurren en el caso analizado. En efecto la relación laboral del responsable penal Gustavo Felipe con Deutsche Bank ni ha sido cuestionada, dado su trabajo como Jefe de Caja en la sucursal del Paseo de la Castellana nº 18 de Madrid, funciones del Jefe de Caja que son detalladas en el recurso interpuesto por el perjudicado Aureliano Millan -conforme los arts. 4 y 5 de la Reglamentación nacional de Trabajo de la Banca Privada, ejercer funciones de mando y responsabilidad de manera que, entre otras cosas, puede firmar los documentos que emite, tiene capacidad de decisión sobre los arqueos que se realicen, así como del dinero que se ha de remitir a la Central o se ha de solicitar de la misma y tiene la posición de la clave para la apertura de la Caja, y según el Anexo XX, Convenio Colectivo de Banco aplicable en el año 2005, los jefes de Caja "por sus conocimientos y experiencia profesional tienen atribuidas funciones directivas, de apoderamiento o disponibilidad ejecutiva, coordinadora o asesora, con autonomía, capacidad de supervisión y responsabilidad acordes a las funciones asignadas" -que determinan la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad bancaria, dado que la actuación del Sr. Gustavo Felipe se encuentra dentro del ejercicio normal o anormal de sus funciones propias de su cargo, que le conferían una apariencia externa de legitimidad de todo cuanto hacía en relación a los terceros perjudicados que actuaban de buena fe, amparados en esa creencia de legitimidad que les ofrecía el Sr. Gustavo Felipe recibiéndoles en su entidad bancaria, haciendo copia de documentos, preocupándose por las gestiones, en definitiva, haciéndoles creer la intervención de aquel Banco de primer nivel internacional, es decir, no solo se afirma la relación laboral con el Deutsche Bank y encontrarse en su lugar de trabajo, sino que la entidad servia de "escaparate" para dar visos y apariencia de seriedad a la actuación de los implicados en la trama".

    Por tanto si el responsable penal estaba en su lugar de trabajo en la sucursal del banco (dato espacial), en horario laboral recibía a las víctimas (dato temporal), y usaba los medios propios de la empresa (despacho, ordenador, etc...) (dato instrumental) no es posible desvincular la actividad y servicios prestados por aquel de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco, al ser patente la dependencia y extralimitación en que incurrió el Sr. Gustavo Felipe , que obviamente no fue conocida por el Banco en su momento inicial, pero la potestad y dominio del Banco se extiende a establecer los mecanismos internos que permitan detectar actuaciones irregulares de sus propios empleados y en todo caso, responder de los perjuicios ocasionados por estos últimos cuando realizan servicios que se encuentran en el ámbito de lo que es propio del Banco.

    El motivo del Ministerio Fiscal, por lo expuesto debe ser estimado y declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Deutsche Bank respecto de las cantidades defraudadas a las víctimas enumeradas en este escrito de conclusiones definitivas.

    RECURSO INTERPUESTO PERJUDICADO Aureliano Millan

VIGESIMO QUINTO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 120.4 CP , por cuanto a pesar de haberse contenido en los hechos declarados probados la totalidad de elementos fácticos que se vienen exigiendo por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para la estimación del supuesto de responsabilidad civil derivada de delito contemplado en el art. 120.4 CP , se absuelve a la entidad bancaria Deutsche Bank con clara infracción de dicha doctrina jurisprudencial. Y ello a pesar de que resulta indiscutiblemente acreditado que el hoy condenado Sr. Gustavo Felipe , en su condición de Jefe de Caja del Deutsche Bank el desempeño de sus funciones ordinarias utilizaba la sucursal de la citada entidad bancaria en la que trabajaba como elemento esencial para ganarse la confianza de los perjudicados, dar apariencia de verosimilitud a la totalidad de los actos de la trama y de este modo motivar el error típico del disponente.

Dado que las alegaciones del recurrente, los fundamentos legales, doctrinales y jurisprudenciales coinciden con las expuestas en el motivo único del Ministerio Fiscal, nos remitimos a lo ya razonado para evitar innecesarias repeticiones en orden a su prosperabilidad con la consiguiente estimación del motivo.

VIGESIMO SEXTO

El motivo segundo se formula al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal , por infracción de Ley por inaplicación del artículo 120.3 del Código Penal .

Considera que, procede declarar por esa vía la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Deutsche Bank, con mayor razón en caso de haber desestimado el anterior motivo relativo al artículo 1204° del C.P ., con base en los razonamientos obrantes en dicha Sentencia, pues el reconocimiento de que un cajero de la sucursal pudiera llevar a cabo dentro de la sucursal del Deutsche Bank la operativa desplegada por el Sr. Gustavo Felipe sin que el Banco fuera siquiera consciente de ello no hace sino confirmar la existencia de una flagrante vulneración de las más elementales normas objetivas de cuidado en el desarrollo del ejercicio de la actividad empresarial -los reglamentos de policía elementales, en definitiva-. Unas normas cuyo fin de protección es precisamente evitar situaciones como la comisión del delito continuado de estafa por el que el Sr. Gustavo Felipe ha sido condenado.

El recurrente sostiene que tal cuestión que nos hallamos ante un supuesto paradigmático de "fallo corto" que, como "vicio in iudicando", vulnera el deber de atendimiento y resolución de una pretensión de aplicar el artículo 120.3° del Código Penal que se formuló claramente, se trajo al proceso oportuna y temporalmente y el punto o "tema decidendi" se suscitó de forma expresa en conclusiones definitivas, frustrando con ello el derecho de su mandante, integrado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , a obtener una respuesta fundada en Derecho sobre la cuestión planteada adecuadamente y en forma.

El caso más flagrante de incongruencia omisiva es cuando, como en el que nos ocupa, no ha existido en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho adecuadamente planteado y debatido.

Afirma que se ha cometido el delito en un establecimiento titularidad del Deutsche Bank y existir infracción de los reglamentos de policía o de las disposiciones de la autoridad que están relacionadas con el hecho punible cometido. Se aportó incluso documentación específica para fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria en el hecho de que la parte esencial del engaño se realizara en un establecimiento dirigido por la persona jurídica o empresa contra la cual se solicitaba declarar esta responsabilidad, el Deutsche Bank.

Dicha documentación también demuestra que se puso en conocimiento de la entidad bancaria de que estaba sucediendo en su sucursal de Paseo de la Castellana un año antes de las detenciones policiales, se encuentra recogida en los folios 4978 y 4979, consiste en una carta y un fax informando al Deutsche Bank de lo que estaba sucediendo en su sucursal y en la que se narra de forma detallada como se estaba utilizando la sucursal y los medios informáticos del banco para cometer delitos. El Banco les respondió el 26 de octubre de 2009 con una carta de la asesoría, firmada por Alexander Maximiliano contestando que "habían investigado el asunto que denuncia su cliente internamente y llegado a la conclusión que en ningún caso un empleado del Deutsche Bank ha colaborado activa o pasivamente con la estafa que dice su cliente ha sido objeto".

La Sentencia no dice ni una palabra sobre la aplicación del artículo 120.3 del Código Penal y de la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank, cuando debería haberse pronunciado sobre las razones por las que no ha considerado de aplicación lo dispuesto en la norma alegada por la acusación particular, el art. 120.3 C.P . Y ello a pesar de que se ha constatado que una sucursal del Banco (Paseo de la Castellana 18) sirvió durante unos cinco años de escaparate para dar visos de seriedad a la puesta en escena que constituyó la estafa y fue el lugar donde se pedían ingresos para que las víctimas hicieran sus actos de disposición.

El recurrente esgrime doctrina que estima aplicable al caso. Afirma que las razones invocadas en la Sentencia para inaplicar el artículo 120.4 CP son, al mismo tiempo, argumentos a favor de la aplicación del artículo 120.3° C.P ., que se ha inaplicado de forma indebida.

Con tal artículo se favorece el patrimonio de la víctima frente al responsable civil subsidiario. No ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil. El empresario no podrá evitar la responsabilidad probando que fue diligente. Menciona la jurisprudencia de la sala Segunda que estima aplicable al Caso y estima en definitivo que:

  1. La sucursal del Deutsche Bank era el escaparate utilizado por la organización para lograr que las víctimas efectuaran sus ingresos.

  2. La sucursal de tal entidad era el lugar donde se pedía a las víctimas que efectuaran transferencias.

  3. El dinero fue transferido, previa solicitud de la organización a una cuenta abierta en Deutsche Bank (la de Carla Nicolasa ).

  4. La sucursal del D. Bank era el lugar en el que trabajaba un miembro de la organización, el condenado Sr. Gustavo Felipe .

  5. La sucursal del Deutsche Bank fue el lugar en el que se produjo el encuentro en España entre Don. Aureliano Millan y los miembros de la organización.

    Considera que los hechos punibles de los que deriva el perjuicio indemnizable son aquéllos que han sido considerados en Sentencia como constitutivos de delito de estafa y en el presente caso se dan los requisitos para declarar la responsabilidad subsidiaria de la entidad bancaria en virtud del artículo 120.3 del C.P

  6. Pues bien respecto a la incongruencia omisiva cuya vía casacional adecuada es el art. 851.3 LECrim , por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010 , de 1 - 12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 , 1240/2009 de 23.12 , 64/2014 de 11.2 , 627/2014 de 7.10 ).

    Situación que es la contemplada en el caso presente en el que la parte solicita que directamente, a través del motivo por infracción Ley, art. 849.1 LECrim , se subsane por este Tribunal la omisión padecida.

  7. Sentado lo que antecede, dado que el propio recurrente reconoce que interpone el presente recurso subsidiariamente para el caso de que no fuera estimado el motivo anterior por inaplicación del art. 120.4 CP , por cuanto las razones invocadas en la sentencia impugnada para inaplicar el art. 120.4 son al mismo tiempo, argumentos a favor de la aplicación del art. 120.3, en puridad estimado que ha sido aquél motivo no procedería el análisis del precedente.

    No obstante esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica, considera necesario exponer la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 120.3 CP . Así este precepto, como hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27.3 , 768/2009 de 16.7 , 370/2010 de 29.4 , 357/2013 de 29.4 , 60/2014 de 11.2 , mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal , que dispone: « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ». Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).

    Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

    La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP .). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella.

    El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10 , 768/2009 ).

    La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

    De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

    Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

    En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

    En definitiva son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP .

    1) que se haya cometido un delito o falta;

    2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

    3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

    4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

    5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5 , 1208/2005 de 28.10 , 1150/2006 de 22.11 , 228/2007 de 22.3 , 544/2008 de 15.9 , 180/2010 de 4.2 , 926/2013 de 2.12 .

    Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

    Pues bien en el caso que se analiza con independencia de la posible infracción reglamentaria o de las disposiciones de la autoridad -interpretada como la omisión del deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros en relación a los derechos con los usuarios de banca en relación a la protección de intereses económicos establecidos por la legislación general sobre protección de consumidores Ley 26/84 de 19.7, de consumidores y usuarios, en relación a la legislación especifica relativa a productos bancarios, la ya derogada orden de 12.12.89, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a sus clientes y publicidad de las entidades, desarrollada por Circular del Banco de España 8/90 de 7.9, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, tendente toda a proteger no solo a los clientes que acaban firmando un contrato bancario sino también a los clientes potenciales cuando contactan con una entidad bancaria, que tienen derecho a una información precontractual clara, oportuna, suficiente, objetiva y no engañosa, tendencia que se mantiene en la actual orden EHA 2899/2011 de 18.10, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, de que la parte general del engaño, en relación al recurrente, se realizara en el establecimiento dirigido por la empresa contra la que se solicita la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, Deutsche Bank, y de la documentación remitida por uno de los perjudicados, en octubre 2009, un año antes de la detención de los implicados -informando de la entidad de lo que estaba sucediendo en la sucursal del Paseo de la Castellana (carta y fax, folios 4978 y 4979) al utilizarse dicha sucursal y los medios informáticos del Banco para cometer estafas, lo cierto es que siendo un hecho no discutido la relación laboral entre el responsable penal y la entidad financiera Deutsche Bank, por cuanto el acusado Gustavo Felipe trabajaba como jefe de la sucursal del Banco del Pº de las Castellana, nº 18, lo que podría ser un impedimento para la aplicación del art. 120.3, dándose los presupuestos para la apreciación de la responsabilidad civil subsidiaria por la vía del art. 120.4, debe esto ser mantenida.

    RECURSO INTERPUESTO POR Teodosio Teodoro , Felipe Torcuato , Adrian Feliciano , Silvio Dario , Fernando Melchor , Gervasio Balbino , Brigida Alicia Y Jorge Baltasar . (Acusación_particular).

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo primero se interpone por infracción de Ley con base en el artículo 849.1 de la L.E.Criminal por contravención de las normas contenidas en el artículo 120. 3 y 4 del Código Penal , estimando que se condena al empleado del Banco por delitos cometidos en su lugar de trabajo, en ejercicio de sus funciones y en horario de trabajo y sin embargo no se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank.

Siendo el motivo coincidente con el del anterior recurrente y con el motivo del Ministerio Fiscal se da por reproducido lo ya razonado en aras de evitar innecesarias repeticiones, procediendo por ello declarar la responsabilidad civil subsidiaria en relación a estos perjudicados con inclusión de Brigida Alicia pues si bien no consta que la persona que le atendió en el Deutsche Bank fuese el coacusado Gustavo Felipe , si lo está que al menos dos personas relacionadas con la entidad que dijeron llamarse Iñigo Roman y Isidoro Calixto contactaron con la misma, diciendo el primero ser director de operaciones de aquella entidad bancaria y que el dinero de la misma estaba depositado en su cuenta del Banco en Madrid; y de Fernando Melchor con quien contactó un empleado de Deutsche Bank en Londres, siendo constantes las documentaciones que le fueron enviadas en nombre de dicha entidad, por lo que en ambos casos seria factible mantener la responsabilidad civil subsidiaria de ésta con base art. 120.3 CP , conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo segundo por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , que demuestran la equivocación del juzgador no contradichos por otros elementos probatorios.

Argumenta que la documentación que señala prueba que el Deutsche Bank no canceló inmediatamente la cuenta de la Sra. Carla Nicolasa en dicho Banco sino tras dos años de existencia de dicha cuenta por lo que claramente fallaron los mecanismos de control del Banco, que el Deutsche Bank se lucró con el delito. Se ingresaron más de 1,8 millones de euros lo que generó ingresos por comisiones y por el tipo de cambio de divisas al Banco, que el Banco estaba advertido de lo que ocurría en su sede con anterioridad y al no hacer nada es clara la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank.

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo octavo del recurso interpuesto por el acusado Gustavo Felipe , el supuesto 1 del art. 849 LECrim , califica como infracción de Ley susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda seria grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en su régimen como el de la casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente paso acreditativo del material probatorio disponible, corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significativamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad. Y así no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al recurso, sino que el motivo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haya prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente queda carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( STS 471/2010 de 21.5 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de las premisas el motivo carecería de sentido dada la previa estimación del motivo primero y en todo caso los documentos obrantes a los folios 3106, 3107, solo acreditan las fechas de apertura -21.6.2006- y cierre -16-4-2008- de la cuenta de la Sra. Carla Nicolasa , pero no acreditan por sí mismos que la entidad no procediese a la cancelación de la cuenta y comunicación al SEPRAL en el momento en que descubrió las anomalías e irregularidades en los movimientos de la misma. Es cierto que aquellos documentos reflejan hasta 38 transferencias, en todo el periodo de tiempo, desde el extranjero por un total de 1.839.667,12 euros, pero también que inmediatamente después de cada recepción la titular de la cuenta retiraba un importe similar al recibido en efectivo, en total de 1.789.336,39 euros, por lo que el beneficio del Banco no fue relevante. Y en cuanto a las advertencias realizadas al Banco de lo que sucedía en su sede, la fecha de la primera comunicación telemática es 16.4.2008, precisamente el mismo día de la cancelación de la cuenta de la Sra. Carla Nicolasa , y la carta del abogado del Sr. Aureliano Millan denunciando los hechos es de 1.10.2009, posteriormente, por tanto a tal cancelación.

VIGESIMO NOVENO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma del art. 850.1 , 850.2 , 850.3 y 854 LECrim , al haberse denegado la practica de pruebas fundamentales y la declaración de testigos fundamentales y la formulación de ciertas preguntas importantes.

Así se denegó la participación en juicio de los Sres. Julian Hugo a pesar de haber esta parte ha solicitado su presencia y declaración y haber hecho constar por partida doble la protesta, de viva voz durante las sesiones del juicio y por escrito en la modificación de las conclusiones presentado por la parte.

Se argumenta que una de las cuestiones claves de este juicio es que la estafa perpetrada por los Sres. Abelardo Nazario , Gustavo Felipe y demás condenados afectó a numerosísimas personas. De hecho y como se dice en varios de los informes realizados por la policía muchas víctimas no pudieron ser identificadas por constar solo su nombre de pila o número de teléfono, otras pudieron ser identificadas pero no localizadas, etc. El Juzgado que instruyó la causa llegó incluso a olvidar que tenía que informar de sus derechos a varias de las víctimas que sí estaban identificadas y localizadas, incluso se les negó inicialmente la posibilidad de personarse en la causa y de hacer valer sus derechos, cuestión que fue resuelta por un recurso de apelación que permitió a esa parte finalmente personarse por varias de las víctimas que estaban en esta situación.

Pues bien, la cuestión es que durante la celebración del juicio y fruto de contrastar las declaraciones de una de las acusadas, la Sra. Carla Nicolasa , con la documentación obrante en autos esta parte pudo descubrir que existían, por lo menos dos víctimas más - los Sres. Dario Silvio y Claudia Susana - que habían realizado millonarias transferencias a la cuenta que la Sra. Carla Nicolasa tenía en el Deutsche Bank SAE del Paseo de la Castellana 18 de Madrid, lo pudo comprobar este hecho a través de un documento que obra en la causa. La documentación es clara, en ella se puede ver que esos Sres. realizaron varias transferencias a la cuenta de la Sra. Carla Nicolasa (..). En total 183.684,11 euros.

Quedaba claro que esos Sres. eran víctimas de la presente causa, pues habían realizado transferencias a la cuenta utilizada por la Sra. Carla Nicolasa y el Sr. Abelardo Nazario para sus estafas. El problema era que fueron identificados por esta parte durante las sesiones del juicio oral. Esta parte se puso en contacto con esos señores y estos vinieron al juicio desde Londres. Durante dos días seguidos estuvieron esperando en la sede en la que se celebraba el juicio para ver si la Sala accedía a tomarles declaración e incluirlas como víctimas. Sin embargo la Sala rechazó por completo que esos Señores declararan en juicio y que esa parte se pudiera personar por los mismos. Esta parte lo solicitó primero por escrito, tras la denegación lo volvió a solicitar verbalmente y finalmente volvimos a reproducir nuestra petición en nuestro escrito de conclusiones finales.

Estima que el hecho de haberse negado a incluir y tomar declaración a dos víctimas perfectamente identificadas, que acuden al juicio para hacer valer sus derechos y sobre cuya cualidad de víctima existen pruebas más que suficientes constituye una violación en toda regla de los derechos de las víctimas, de la correspondiente normativa europea y un quebrantamiento de ley en los términos del artículo 850 de la L.E.Criminal en toda regla. Se les debió haber oído y tomado declaración, se deberían de haber cuantificado sus perdidas y por ende se debería de haber declarado la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank SAE respecto de los mismos.

El motivo debe ser desestimado.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala venia estableciendo como momento preclusivo a partir del cual no podían los perjudicados mostrarse parte en el procedimiento el trámite de calificación del delito, argumentándose que los derechos fundamentales establecidos en la Constitución no abrían nuevos periodos procesales ni constituían una forma de interpretación normativa contraria a la improrrogabilidad de los plazos procesales que continuaban siendo improrrogables y de estricta interpretación, debiendo estarse al tenor literal de lo dispuesto en el art. 110 LECrim , que de forma expresa establece que la personación como perjudicado podrá efectuarse "antes del tramite de calificación del delito", es decir que cualquier pretensión de un perjudicado de personarse en el procedimiento para ejercitar las acciones civiles y penales después de dicho tramite de calificación, debe ser denegada, en recta aplicación de los dispuesto en el precepto citado.

No obstante lo anterior, tal doctrina ha sido matizada en un doble sentido. Así resulta evidente que a nadie puede exigirse haberse personado en la causa si antes no se le ha informado de su derecho a hacerlo. En efecto, por regla general el ofendido por el delito, es decir, el sujeto pasivo del mismo, aquél en cuya persona recaen directa y materialmente los efectos de la acción realizada, será quien soporte también las consecuencias desfavorables del hecho punible en el orden patrimonial, esto es, será también el perjudicado por el delito. En definitiva, tanto a los ofendidos como a los perjudicados directa y personalmente por la acción material del delito como, en su caso, a los no ofendidos pero si perjudicados por el hecho punible, debe instruírseles según proceda, de la posibilidad de ser parte en el proceso conforme al art. 109 LECrim ., siendo a todos ellos (tanto a los ofendidos y perjudicados como a los perjudicados no ofendidos) a los que se refiere el art. 110 LECrim . cuando fija el momento preclusivo en que pueden constituirse como parte y cuando define cual puede ser el contenido de su actuación en el proceso, según que decidan ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o sólo unas y otras, según les conviniera.

Por ello, si el ofrecimiento de acciones tiende a posibilitar al ofendido o perjudicado el ejercicio del derecho de defensa en un determinado proceso, su omisión debe ser subsanada si el estado del procedimiento permite aún al sujeto afectado el ejercicio eficaz de ese derecho en el. mismo proceso, es decir, comparecer en él en tiempo oportuno para poder conocer el material instructorio, calificar los hechos y proponer la prueba que sea de su interés ( art. 110 LECrim .). De no ser así y si el procedimiento se encuentra ya en una fase que no permite esa actuación procesal, la situación que con dicha omisión se genera a aquel perjudicado es de efectiva y manifiesta indefensión, pues aunque se cumpliera formalmente con la instrucción al mismo de cuanto el art. 109 LECrim . establece, se trataría de una actuación vacía de contenido y carente de toda eficacia, al no poder realizar los actos que son substanciales para la defensa de sus intereses. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2 LOPJ . el remedio a adoptar no podría ser otro que el de la anulación de lo actuado con reposición de las actuaciones al momento procesal que permita la correcta realización del acto omitido, esto es, la instrucción a la parte en sus concretas posibilidades de actuación en el proceso como perjudicado, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y 110 LECrim . para que puedan intervenir efectivamente en el proceso ejercitando las acciones civiles y penales, según le conviniere ( STS. 900/2006 de 22.9 ).

Por otra parte esta Sala es cierto que viene manteniendo -STS. 459/2005 de 25.6.2015 , manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECrim ., ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E . y como han recordado las sentencias de esta Sala 170/2005 de 18.2 , 1140/2005 de 3.10 , 271/2010 de 30.3 , la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sido modificado por LO. 38/2002 de 24.10 y 13/2009 de 3.11, así como el antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, el vigente art. 785.5 LECrim , soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan si efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones.

En el caso presente no se trata de que se haya omitido el ofrecimiento de acciones a un perjudicado cuya existencia consta en la causa, sino de dos personas, que según la acusación particular al contrastar las declaraciones de uno de los acusados con la documentación obrante en autos, habrían realizado transferencias a la cuenta que aquél tenia en el Deutsche Bank, fueron presentadas por la parte recurrente cuando el juicio ya se estaba celebrando, habiendo declarado todos los acusados y parte de los testigos. Personación que ya no era factible y su propuesta como prueba testifical totalmente extemporánea, por cuanto dicha prueba no fue interesada en el escrito de conclusiones, ni siquiera el tramite del art. 786.2 LECrim , sino durante el desarrollo del juicio oral, y ya iniciada la fase probatoria, con la base que brinda el art. 729.3 LECrim . Tal articulo -como recuerda la STS. 439/2013 de 22.5 - establece tres excepciones al principio de exclusiva practica de las pruebas que hayan sido propuestas por las partes y admitidas por el Tribunal ( art. 728 LECrim ). Pueden realizarse también, además de careos y pruebas acordadas por el tribunal, aquellas "diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el tribunal las considera admisible".

Puede discutirse -continua diciendo la STS. 439/2013 -, si la denegación de una petición canalizada a través del art 729.3º LECrim es susceptible de casación. La dicción del art. 850.1º concuerda con los términos del art. 659 LECrim , que habla de la necesidad de admitir todas las pruebas que sean pertinentes, y arbitra la posibilidad de recurso cuando se denieguen. Previsiones semejantes no se encuentran en el art. 729.3º. En éste, además, ya no se habla de "pertinencia", sino que parece abrir paso a una mayor discrecionalidad del Tribunal: "si las considera admisibles".

Es bastante pacífico entender que las decisiones adoptadas al amparo de los números 1 y 2 del art. 729 LECrim no son revisables en casación.

En relación al art. 729.3 LECrim se ha abierto paso una solución más favorable a la posibilidad de supervisar esa decisión por este Tribunal, aunque sin perder de vista ese mayor nivel de "discrecionalidad" que concede la Ley a la Sala de instancia.

La STS 276 / 2012, de 2 de abril analiza los antecedentes jurisprudenciales sobre esta cuestión pronunciándose por la apertura a la revisión casacional de esa facultad:

"...se alega que la Sala sentenciadora de instancia debió suspender el juicio oral para practicar una sumaria instrucción, al amparo de lo autorizado en el art. 729.3º... Dicho precepto permite practicar excepcionalmente «las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000 , y reiterado en la STS 306/2003, de 4 de abril . Ahora bien, las razones que expresa la Audiencia, en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de los testigos funcionarios policiales de aduanas, es suficiente para su denegación.

En este sentido, la STS 1100/2002, de 13 de junio , declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim, vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECrim . Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993 , también de 1 de diciembre , de 21 de marzo de 1994 , 23 de septiembre de 1995 , 4 de noviembre de 1996 , 27 de abril y 11 de noviembre de 1998 , 7 de abril y 15 de mayo de 1999 ).

La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal «las considera admisibles» según expresión del propio art. 729.3º; y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran".

La doctrina sobre esta cuestión y en relación en exclusiva del art. 729.3 puede articularse en tres puntos:

  1. La denegación de una diligencia de prueba propuesta al amparo del art. 729.3 puede revisarse en casación vía art. 850.1 LECrim siempre que se haya verificado la oportuna protesta in actu.

  2. Esa revisión solo será posible si la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto en el art. 729: ha de ser "prueba sobre la prueba" (que tienda a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no a introducir hechos distintos: ha de estar vinculada a otra prueba), y que se ofrezca en ese momento por alguna de las partes. Por "ofrecer" ha de entenderse no solo la proposición, sino también la posibilidad de practicarla en el acto (un documento que se entrega en ese momento; o un testigo no propuesto que está en estrados, v.gr). "Ofrecer" implica la aportación en ese momento. No es factible la suspensión del juicio oral que solo procedería, en su caso, ante "revelaciones o retractaciones inesperadas" ( art. 746.6 LECrim ).

  3. Que concurran los demás requisitos que condicionan la prosperabilidad de un motivo por el cauce del art. 850.1 LECrim , en el bien entendido de que deberá ser muy superior el rigor al enjuiciar la necesidad de esa prueba, en la medida en que la ley deposita un mayor margen de discrecionalidad, como se ha razonado, en el Tribunal de instancia.

    Desde estos presupuestos la pretensión de los recurrentes resulta inviable.

    Como hemos dicho en SSTS. 157/2012 de 7.3 , 598/2012 de 5.7 , 64/2014 de 11.2 , la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

    El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  4. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  5. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  6. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

    En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

  7. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

  8. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

  9. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

    A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

  10. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

    e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

    Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 609/2003 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ).

    En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar", de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a "quo" podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1 , 181/2007 de 7.3 , y 421/2007 de 24.5 ).

    En el caso que se examina la inadmisión estuvo motivada y la testifical de aquellas dos personas no era relevante respecto de los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectaban a la responsabilidad de los acusados. En definitiva no eran de influencia decisiva para la resolución del pleito, dado el estado del juicio y la total indeterminación de los hechos que hubieran motivado su condición de perjudicados.

TRIGESIMO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 LECrim . al condenar la sentencia claras contradicciones sobre los hechos que se declaran probados y no resolver la sentencia sobre todos los puntos incluidos en la acusación, infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , en relación con el art. 1106 C.Civil . Incongruencia omisiva art. 851.3 LECrim .

Argumenta que la sentencia incurre en una contradicción clara al declarar que las perdidas Sr. Gervasio Balbino son de 952.039 dólares USA. declaración que entra en plena contradicción con las peticiones realizadas por la Fiscalía y la acusación particular que solicitó el importe en euros, no en dólares USA. Ello supone dado que el dólar vale menos que el Euro, una indemnización inferior y la sentencia no explica porqué la suma que se reconoce Don. Domingo Bruno es en dólares por lo que debe ser corregida.

Asimismo sostiene que en sus conclusiones finales presentó una doble petición que no ha sido atendida por la sentencia, o si se quiere, ha sido resuelta de forma incorrecta. Así solicitó que los acusados y responsables civiles subsidiarios fueran condenados al pago de los intereses y estos últimos al pago de las costas de la acusación particular.

En cuanto a los intereses argumentó que la sentencia debía recoger que los intereses debían de contabilizarse no desde el momento del dictado de la sentencia, sino desde el momento en que se hubiera producido el traspaso patrimonial en perjuicio de las víctimas, mientras que la sentencia por auto de aclaración de fecha 22.9.2014 se declaró que conforme el art. 576 LECivil son intereses "ope legis" que hacen sin que la parte debe solicitarlos... y sobre ello nada hay que aclarar en cuanto a la fecha de inicio de un devengo porque está en la Ley lo que se pide como aclaración, que es desde la sentencia dictada en primera instancia.

Los recurrentes cuestionan tal interpretación en cuanto ello supone una enorme perdida de capital para sus clientes por la devaluación monetaria y su enriquecimiento injusto para los condenados, y estima aplicable el art. 1106 C. Civil que establece que la indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la perdida que hayan sufrido sino también el de la ganancia que hayan dejado de obtener el acreedor.

Y respecto a las costas de la acusación particular la parte solicitó en su escrito de conclusiones finales que le fuesen impuestas, no solo a los condenados penales sino también a los responsables civiles secundarios, no compartiendo tampoco en este extremo el auto de aclaración de la Sala antes mencionado que afirma que también está claramente delimitado en la LECrim, y en el Código Penal quienes son los obligados al pago de las costas y desde luego los responsables civiles subsidiarios no lo están. La parte sostiene que el art. 123 CP , no excluye expresamente la imposición de las costas al responsable civil subsidiario y en el caso presente el Deutsche Bank no colaborado activamente en la producción del daño al desatender los numerosos requerimientos que se le hicieron por la parte.

  1. En relación a las perdidas del Sr. Gervasio Balbino que se cifran en 952.039 dólares USA y no en euros. Los hechos probados de la sentencia (folios 73 y ss), comienzan diciendo que Don. Domingo Bruno fue víctima de un perjuicio en un supuesto negocio relacionado con el petróleo de aproximadamente 952.039 dólares estadounidenses, ello en congruencia con el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal (folios 4833 a 4922 de la causa), que solicitó en tal nombre y en la misma cuantía la indemnización para este perjudicado y con la primera declaración Don. Domingo Bruno (folios 940 y ss.) en la que manifestó que la mayor parte de las entregas las realizó en dólares. Si en coherencia con ello la sentencia en la responsabilidad civil concede una indemnización de 952.039 dólares estadounidenses (y además conforme la petición de la acusación particular 280.000 E por daños morales) ninguna incongruencia o contradicción se ha producido.

  2. En cuanto a los intereses y el momento de su devengo, debemos precisar que no cabe confundirse los intereses del art. 576 LECivil o intereses de la mora procesal, de los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que se contemplan en el art. 1108 del Código Civil .

    Sobre este punto las SSTS. 605/2009 de 12.5 , 370/2010 de 29.4 , realizan las siguientes consideraciones:

    Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el art. 576 L.E.C ., de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que:

    1. han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios;

    2. nacen ex lege; o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida;

    3. nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....;

    4. nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

    Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 L.E.C . no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ....".

    El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

    Ahora bien, otra cosa son los "intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil .

    Partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107), el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio , y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000, 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998).

    La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C.c ., de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 L.E.C . (SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993, 5 de abril de 1.994, 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001).

    Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 C.c ., de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994, 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

    En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Segunda del T.S. Así, en la sentencia nº 1.130/2.004, de 14 de octubre , decíamos:

    "La deuda, en este caso la obligación de resarcimiento, surge, es cierto, de los hechos delictivos causantes del perjuicio, pero ocurrirá que, en ocasiones, esa cantidad no puede concretarse hasta el pronunciamiento judicial que, declarando la existencia del delito (naturaleza declarativa de la Resolución), condena al pago de la cantidad correspondiente (aspecto constitutivo de la misma).

    Lo que impediría, por mor del principio "in illiquidis non fit mora", el devengo, desde la fecha de comisión del delito y en todo caso de cualquiera anterior al pronunciamiento judicial correspondiente, de unos intereses que ostentan un carácter evidentemente moratorio, en los términos de las previsiones del artículo 1108 del Código Civil , tendentes a compensar el lucro cesante producido al perjudicado por el retraso en ver íntegramente restituido su patrimonio.

    En el caso presente no consta ninguna reclamación de estos intereses, ni concreción particularizada de las cantidades defraudadas hasta la fecha de las conclusiones definitivas, sin referencia a cuales fuesen aquellos intereses y como la finalidad de los intereses moratorios es compensar el perjuicio que el transcurso del tiempo ocasionó con el retraso de la satisfacción de lo adeudado en forma de lucro cesante, la sentencia, atendiendo la exclusiva petición de las acusaciones particulares -pues el Ministerio Fiscal no formulo reclamación por tal concepto, concede unas cantidades por daños morales que dado su importe (420.000 E a Adrian Feliciano , 250.000 E a Dario Silvio , 150.000 E a Fernando Melchor , 200.000 dólares a Brigida Alicia , 150.000 dólares a Felipe Torcuato , 270.000 libras esterlinas a Aureliano Millan , 223.000 E a Jorge Baltasar , 150.000 libras esterlinas a Teodosio Teodoro ) satisfacen, a juicio de la Sala, cumplidamente aquella depredación del valor del dinero.

  3. En cuanto a la posibilidad de condenar a las costas de la acusación particular a los responsables civiles subsidiarios, en concreto al Deutsche Bank, debemos recordar que el fundamento procesal de la condena en costas no es punitivo, sino de resarcimiento de los gastos procesales soportados por la parte perjudicada en el proceso ( STS 298/2013 de 1.3 ).

    Ciertamente la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva - art. 24.1 CE -, y a la asistencia letrada - art. 24.2 CE -, constituyendo la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio, del gasto procesal del hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( SSTS. 357/2002 de 4.3 , 634/2002 de 15.4 , 744/2002 de 23.4 ).

    Es cierto que en STS. 468/2014 de 10.2 , se declaró que la condena en costas a la acusación particular debe alcanzar a la responsable civil subsidiaria, entidad financiera, pero se trataba de un caso especial en que la cuestión debatida había sido estrictamente civil por cuanto dada la conformidad prestada por los acusados "el juicio habrá de proseguir a efectos de determinación de las posibles responsabilidades civiles subsidiarias dimanantes de los delitos cometidos". Pero lo regla general ya desde la STS. 8.7.83 , es que la condena en costas abarca a todos los coparticipes, nunca a los responsables civiles subsidiarios. En este sentido en STS. 1074/2010 de 27.12 , se recuerda que del tenor literal del art. 123 CP , las costas, en principio deben ser impuestas al responsable criminalmente de un delito. En su caso, pueden ser imputadas al querellante o al actor civil. Como responsable civil solo se puede responder de los daños y perjuicios directos ocasionados por los hechos delictivos, y de forma subsidiaria cuando concurren todos los elementos necesarios para declarar esta responsabilidad civil subsidiaria y nunca al pago de las costas. El responsable civil subsidiario no ha acudido al proceso de forma voluntaria, sino de manera forzosa al solicitar alguna de las partes la declaración exclusiva de su responsabilidad civil.

    El responsable civil subsidiario no puede ser condenado al pago de costas. La responsabilidad civil alcanza o la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, sin que alcance al resto de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia que competen al condenado como responsable criminalmente ( SSTS. 2167/2002 de 23.12 , 298/2003 de 14.3 , y la muy reciente 212/2015 de 11.6 , que en un caso similar al presente declaró ciertamente la STS 468/2014 de 10 de junio ha validado la condena en constas en la parte proporcional a quien intervino en el proceso como responsable civil subsidiario, en una aplicación supletoria del artículo 394 LEC . Y según explicó la mencionada resolución de esta Sala, la razón de tal condena, que la mencionada sentencia validó fue, con carácter general y cita de la STS 298/2003 de 1 de marzo , que el fundamento procesal de la condena en costas no es punitivo, sino de resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada en el proceso. Y en particular, las peculiaridades del caso concreto, en el que la cuestión debatida fue estrictamente civil, pues ante la conformidad prestada por los acusados, el juicio prosiguió exclusivamente a efectos de determinación de las posibles responsabilidades civiles subsidiarias dimanantes de los delitos cometidos.

    Se trata de un supuesto distinto al que nos ocupa en el que la Sentencia de instancia, si bien giró en torno a un cierto reconocimiento de hechos por parte del acusado, no se desarrolló en trámite de conformidad, sino que abordó cuestiones relativas a las responsabilidades civiles y penales, por lo que no concurren razones que en este caso justifiquen modificar el régimen general de las costas

  4. En cuanto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim , de la sentencia al no pronunciarse sobre ciertos puntos y documentos esenciales resaltados en el escrito de conclusiones finales de la parte.

    Se refiere el motivo a los faxes enviados al Deutsche Bank SAE antes de las detenciones de los inculpados, y a la numerosa documentación acreditativa de que el letrado de los recurrentes entró en contacto con la asesora jurídica de aquella entidad bancaria, en octubre de 2009, un año antes de las detenciones, avisándole que alguien estaba usando la sede del Banco en el Paseo de la Castellana 18 de Madrid para colaborar en una estafa, y a la respuesta del Banco en el sentido de no haber encontrado nada, que no había nada raro y que todo estaba en orden.

    Pues bien dado que la sentencia pasa totalmente por alto esta documentación y nada dice sobre dichos documentos, estamos ante una clara incongruencia omisiva del art. 851.3 LECrim .

    El motivo en cuanto se refiere a la documentación incluida en el motivo segundo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , carece de efectos prácticos en cuanto encaminado a acreditar la falta de diligencia del Banco como base de su responsabilidad civil subsidiaria, ésta ya ha sido declarada al estimarse el motivo primero.

    No obstante si es necesario señalar que el deber de motivación con comporta que el tribunal sentenciador tenga que hacer un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas, en este caso documentales, aportadas por las partes. La sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En palabras del Tribunal Constitucional, SS. 187/2006 de 19.6 , 148/2009 de 15.6 , se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo.

TRIGESIMO PRIMERO

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional en base al art. 852 LECrim , vulneración del art. 9.1 y 3 CE , vulneración del principio de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Incongruencia omisiva en base al art. 851.3 LECrim , al no hacer referencia la sentencia a nada de lo alegado por la parte en su escrito de conclusiones finales respecto a sus clientes: Teodosio Teodoro , Adrian Feliciano , Gervasio Balbino , Jorge Baltasar , Felipe Torcuato , Silvio Dario , Fernando Melchor y Brigida Alicia .

La Sentencia incurre a juicio del recurrente en una clara vulneración de los preceptos constitucionales del artículo 9.1 y 3 de la CE . "Los ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico". Resulta obvio que la inaplicación de los artículos 120.3 y 4 del Código Penal que realiza la Sentencia, es una violación flagrante del artículo 9.1 de la Constitución y del principio de legalidad y de seguridad jurídica así como de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenidos en el artículo 9.3 de la CE . La sentencia, al dictar una resolución claramente contraria a un precepto legal de aplicación imperativa como lo son los artículos 120.3 y 4 del CP ., está violando en toda regla principios constitucionales básicos como los enunciados.

Además se viola la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 CE dado que por una parte se deniega la personación de Don. Julian Hugo en la causa y no se les toma declaración -aduciendo que su personación está fuera de plazo- y por otra parte se viola el derecho de las demás víctimas que esta parte representa (....) a que su caso sea estudiado de forma individual, algo que esta parte solicitaba en su escrito de conclusiones finales.

La Sentencia no hace referencia a ninguno de los argumentos expuestos por la parte recurrente en el escrito de conclusiones finales, para rebatirlos ni para aceptarlos. Sencillamente no entra a valorar y ello supone una vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE pues es de sobra conocido que la motivación de las sentencias es una de las garantías a las que tienen derecho las partes de un procedimiento. Esto viene avalado por una numerosa jurisprudencia del T.S, y la Sentencia en ningún lugar de ningún modo motiva (siquiera sucintamente) la exclusión del Deutsche Bank de la responsabilidad civil respecto de cada uno de nuestros clientes en concreto e ignora todo lo que cada uno nuestros clientes en concreto e ignora todo lo que esta parte alegó en su día respecto a cada uno de nuestros clientes de manera individual. Porque parece obvio que la sentencia podría haber declarado la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank SAE respecto de alguno de los clientes (y haber dejado a otros fuera) pero esto ni siquiera se menciona.

Entiende por tanto que la sentencia incurre en una clarísima falta de motivación del porque de dicha negativa, ya que la única explicación que la sentencia da sobre porque excluye la responsabilidad civil del Deutsche Bank SAE es porque no se lucró el banco con la actividad de Gustavo Felipe (lo que entiende no ser cierto), se dio parte al SEPLAC de la cuenta de Carla Nicolasa (tras casi dos años de absoluto descontrol como ha quedado acreditado) y porque dice que Gustavo Felipe no actuó en nombre del banco. Esta escuetísima motivación pasa completamente por alto las situaciones individuales de cada una de las víctimas. El Sr. Aureliano Millan por ejemplo fue a reclamar directamente al Deutsche Bank SAE (...); el Sr. Teodosio Teodoro pagó en metálico al Sr Gustavo Felipe en la misma sede del banco (...); la Jorge Baltasar realizó transferencias de miles de euros directamente a la cuenta del Deutsche Bank SAE de la Sra Carla Nicolasa , que Don. Domingo Bruno llegó a sacar una foto de la sucursal del banco ante sus sospechas etc.

El recurrente esgrime los argumentos que enunciaba en su escrito de conclusiones finales respecto de por qué era procedente respecto de cada uno de sus clientes la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank (...).

El motivo deviene improsperable.

En cuanto a la incongruencia omisiva del art. 851.3 LECrim , y vulneración de los arts. 9.1 y 3 CE (principio de legalidad y seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) porque la sentencia vulnera un precepto legal sustantivo de imperativa aplicación, art. 120.3 y 4 CP , su rechazo resulta necesario.

En efecto, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros Derechos Fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero , 119/96 de 4 de junio , 20/97 de 10 de febrero , 256/2000 de 30 de octubre ).

Por ello "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" ( STC. 82/2001 ).

Supuesto que no es el enjuiciado, la sentencia motiva de forma extensa en el fundamento de derecho octavo por qué no estima la aplicación del art. 120 CP , y consecuente con ello la improcedencia de la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Deutsche Bank. Que tal interpretación no haya sido acertada no supone vulneración de precepto constitucional alguna y puede ser corregida con la articulación del pertinente motivo por infracción de Ley previsto en el art. 849.1 LECrim , -precepto penal sustantivo- como han realizado tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares.

-La negativa admitir la personación de Don. Julian Hugo , tampoco ha infringido el artículo 24 de la Constitución . Así la primera cuestión que se suscita es la de la falta de legitimación de los recurrentes para el planteamiento de tal reclamación. Hay que recordar que esta Sala tiene declarado, SSTS. 633/2004 de 10.3 , 484/2009 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 987/2011 de 5.10 , 1126/2011 de 2.11 , y el Tribunal Constitucional, SS. 13.5.88 , 6.4.89 , 181/92 , que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma- .

En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las SSTS. 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ).

Mas recientemente el TC en sentencia 123/2004 de 19-4 señaló "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7 ) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo. Y en segundo lugar tal como se explicitó en el motivo tercero la Sala motivó su decisión en el art. 110 LECrim , al entender que la personación de aquellos cuando el juicio oral ya se estaba celebrando y la práctica de la prueba estaba fuera de plaza y resultaba extemporánea.

-Y respecto a la incongruencia omisiva al no haber sido estudiada de forma individual la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank, en relación a las cantidades concedidas a cada uno de los perjudicados, como ya se razonó en el motivo segundo del recurso interpuesto por la acusación particular de Aureliano Millan , la omisión determinante de la incongruencia omisiva ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustentan porque sobre cada uno de estos no se exige una contestación judicial explicita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global en relación con cada una de las víctimas e individualiza también cada indemnización, y de forma global y conjunta no declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria de todas las indemnizaciones, por entender no concurrentes los presupuestos de aplicación del art. 120.4 CP .

Consecuentemente no se ha producido incongruencia omisiva. Cuestión distinta es la conformidad o no de los recurrentes con la motivación de la Sala y la posible infracción por ello del art 120 CP , por inaplicación indebida de dicho precepto que ya ha sido analizada en el motivo primero.

TRIGESIMO SEGUNDO

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos por las acusaciones particulares de Aureliano Millan , y de Teodosio Teodoro , y otros, así como el de los acusados Abelardo Nazario Y Leopoldo Eloy se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos y desestimándose el interpuesto por el acusado Gustavo Felipe , se le imponen las costas de su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de las acusaciones de Aureliano Millan , y de Teodosio Teodoro , Felipe Torcuato , Adrian Feliciano , Silvio Dario , Fernando Melchor , Gervasio Balbino , Brigida Alicia , Jorge Baltasar y de los acusados Abelardo Nazario Y Leopoldo Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Tercera, de fecha 10 de septiembre de 2.014 , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución, dictando nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Gustavo Felipe , contra dicha sentencia condenándole al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de de la Audiencia Nacional, Sala penal, Sección Tercera, con el número 5 de 2013, por delito de estafa agravada, blanqueo de capitales y falsedad en documento mercantil y oficial y asociación ilícita, contra 1. Raimundo Cayetano , nacido en Benin City (Nigeria) el día NUM086 de 1975, hijo de Pablo Teodosio y Guadalupe Nicolasa , con N.I.E. NUM087 ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el día 10 de junio de 2014 , fecha en la que fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 2. Prudencio Romeo (alias " Tiburon "), con D.N.I. n° NUM088 , nacido en Tetuán (Marruecos) el NUM089 de 1978, hijo de Rodolfo Valeriano y Antonieta Luz ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el día 29 de enero de 2014, fecha en la fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 3. Rafael Segismundo , titular del N.I.E. NUM090 , nacido en Nigeria el día NUM091 /1975, hijo de Octavio Teodulfo y Natalia Casilda ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el día 10 de junio de 2014, fecha en la que fue decretada su liberta( provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 4. Cosme Marcial (alias " Raton "), titular del N.I.E. NUM092 , nacido el día NUM093 /1986 en Warry Delta (Nigeria), hijo de Victorino Belarmino y Natividad Purificacion ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el día 10 de junio de 2014, fecha en la que fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 5. Hermenegildo Teofilo , titular del N.I.E. n° NUM094 , nacido NUM086 /1979 en Benin City (Nigeria), hijo de Daniel Agapito y Rosalia Mercedes ; en situación deprisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el día 10 de junio de 2014, fecha en la que fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 6. Casimiro Fermin , titular del N.I.E. NUM095 , nacido el NUM096 -1966, en Abeokuta (Nigeria); hijo de Roberto Balbino y Hortensia Maria , en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el día 10 de junio de 2014, fecha en la que fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 7. Casiano Mariano , N.I.E NUM097 , nacionalizado ciudadano del Reino Unido, con pasaporte de aquel país número NUM098 , hijo de Roman Erasmo y Marta Herminia , nacido en Otukpo (Nigeria) el NUM099 /1966; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el día 10 de junio de 2014, fecha en la que fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 8. Damaso Adriano , titular del D.N.I. no NUM100 , nacido en Guinea Ecuatorial el día NUM101 /1950, hijo de Isaac Ovidio e Lorena Florinda ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el día 10 de junio de 2014, fecha en la que fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 9. Abelardo Nazario , titular de la autorización de residencia N.I.E. NUM102 , nacido en Asa (Nigeria) el NUM103 /1968, hijo de Hugo Urbano y Leocadia Hortensia ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010. 10. Gustavo Felipe , titular del D.N.I. no NUM104 , nacido en Madrid el día NUM105 /1955, hijo de Luciano Onesimo y Patricia Emma ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2012, fecha en la que fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 11. Carla Nicolasa (alias " Dolores Patricia "), titular del pasaporte alemán no NUM028 , nacida en Wiesbaden (Alemania) el NUM029 de 1962, hija Camilo Bartolome y Fermina Sabina ; en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 8 de junio de 2012 . 12. Leopoldo Eloy , titular del N.I.E. NUM106 (y del NUM107 ), con el que figura nacido el NUM108 -1963 en Nigeria, hijo de Franco Ezequiel y Sandra Coro , titular del pasaporte de Nigeria no NUM109 (en el segundo N.I.E, NUM107 , le figuran los siguientes datos: nacido el NUM108 -1963, en Nigeria, hijo de Roberto Fabio y Patricia Felicisima , nacido en Apia State, Nigeria); en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 de octubre de 2010. 13. Julio Gerardo , nacido el NUM110 /1952 en Peñarroya -Pueblo Nuevo (Córdoba), hijo de Luciano Onesimo y Esmeralda Herminia y titular del D.N.I. no NUM111 , en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 13 de enero de 2011 hasta el 20 de enero de 2012, fecha en la que fue decretada su libertad provisional, situación en la que se encuentra en la actualidad. 14. Eulogio Jorge titular del DNI no NUM112 , nacido en Campdevanol (Girona) el día NUM113 -1974, hijo de German Matias y Rosa Dulce , en situación de libertad provisional por esta causa.Asímismo como responsables civiles subsidiarias, contra las siguientes sociedades: "Deutsche Bank, S. A.", representado por los Letrados D. Carlos Aguilar y D. Alfredo Ullán. "Transworld Linke, S. L."; " Severino Luciano , S. L."; "Tab Morris, S. L."; "Rowicans, S. L."; y "Chombas Group 2008 Import, S. L."; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho 24, 25, 26 y 27 de la sentencia precedente procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Deutsche Bank por las cantidades y perjudicados que se relacionan en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Segundo.- Conforme se ha explicitado en los fundamentos de derecho 19, 20, las penas de los delitos de asociación ilícita y estafa agravada continuada deben ser mantenidas, no sucede lo mismo con los delitos continuados de blanqueo y falsedad documental y ser impuestas en la mitad superior de las correspondientes a cada infracción delictiva. Así falsedad documental continuada entre 1 año y 9 meses y 3 años prisión y multa de 9 a 12, se considera proporcionada la de 2 años prisión y multa 10 meses para cada uno de los acusados con efectos extensivos para los condenados Gustavo Felipe y Carla Nicolasa , y en cuanto al blanqueo continuado, art. 302.1 pertenencia organización, la de 5 años para Leopoldo Eloy , con efectos extensivos en relación a Carla Nicolasa , manteniéndose respecto a Abelardo Nazario , art. 302.1 -jefe, administrador o encargado la de 6 años y 6 meses prisión-.

Tercero.- En cuanto al concurso ideal entre la estafa agravada continuada y la falsedad documental continuada, tal como se ha razonado en el fundamento jurídico 22, es más favorable a todos los acusados su penalidad conjunta, art. 77, siendo las penas procedentes, teniendo en cuenta el papel de cada acusado:

- a Abelardo Nazario 7 años y 2 meses prisión y 14 meses multa.

- a Leopoldo Eloy , Carla Nicolasa y Gustavo Felipe , la de 6 años y 10 meses prisión y 13 meses multa.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª de fecha 10 de septiembre de 1014 , debemos condenar y condenamos a Abelardo Nazario como autor de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental a las penas de 7 años y 2 meses prisión y 14 meses multa, manteniéndose las penas por el delito de asociación ilícita (3 años y 8 meses prisión, y multa de 22 meses con cuota diaria 40 E) y delito continuado de blanqueo agravado (6 años y 6 meses prisión, y multa tres millones euros).

- a Leopoldo Eloy y Carla Nicolasa como autores de un delito continuado de estafa agravada y falsedad documental en concurso medial a las penas de 6 años y 10 meses prisión y 13 meses multa, y como autores de un delito continuado de blanqueo a 5 años prisión y multa 3 millones euros, manteniéndose a ambos la pena por el delito de asociación ilícita -2 años y 3 meses prisión y multa 19 meses- con cuota diaria de 10 euros.

- a Gustavo Felipe como autor de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental a las penas de 6 años y 10 meses prisión y multa de 13 meses, manteniéndose la pena por el delito de asociación ilícita de 2 años y 3 meses prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para ejercer profesión relacionada con la Banca durante el tiempo de la condena y multa de 19 meses con cuota diaria de 10 euros.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Deutsche Bank respecto a las personas y cantidades que se señalan por el perjuicio sufrido y daños morales padecidos:

  1. Adrian Feliciano , en la cantidad de 1.863.909 euros y 420.000 euros por daños morales.

  2. Maximo Porfirio , en la cantidad de 686.467,63 dólares estadounidenses; el equivalente en euros a la cantidad de 150.000 euros.

    Dª. Brigida Alicia , en 2.312.000 dólares estadounidenses; y en la equivalencia en euros por daños morales de 200.000 dólares USA.

  3. Silvio Dario , en 310.846 dólares estadounidenses; y por daños morales, la equivalencia en euros a 150.000 dólares USA.

  4. Gervasio Balbino , en 952.039 dólares estadounidenses; y 280.000 euros por daños morales.

  5. Felipe Torcuato , en 194.852 dólares estadounidenses (151.000 euros, aproximadamente);y el equivalente en euros a 450.000 dólares USA por daños morales.

  6. Aureliano Millan , en 1.207.710 libras esterlinas (1.529.000 euros, aproximadamente);y el equivalente en euros de la cantidad de 270.000 libras esterlinas por daños morales.

    Dª. Jorge Baltasar en 920.472 euros; y 225.000 euros por daños morales.

  7. Teodosio Teodoro , en 297.126 libras esterlinas;y el equivalente en euros de 150.000 libras esterlinas por daños morales.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.