STS, 21 de Julio de 2015

Ponente:WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY
Número de Recurso:1273/2013
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR PRISIÓN PREVENTIVA INDEBIDA. Interpretación de los artículos 294 JOPJ y 121 CE. La aplicación del artículo 294 LOPJ no cabe en los casos en los que la prisión preventiva acabe en Sentencia absolutoria. Procedimiento inadecuado, debiéndose tramitar por el previsto en el artículo 293 LOPJ, al tratarse de un sobreseimiento provisional y no de una inexistencia del hecho imputado. Se desestima recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: SEXTA

S E N T E N C I A

Fecha de Sentencia: 21/07/2015

RECURSO CASACION Recurso Núm.: 1273 / 2013

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria

Votación: 14/07/2015

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 1

Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Secretaría de Sala : Sección 006

Escrito por: Nota:

Responsabilidad patrimonial de la Administración. Prisión preventiva. VOTO PARTICULAR.

RECURSO CASACION Num.: 1273/2013

Votación: 14/07/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Wenceslao Francisco Olea Godoy

Secretaría Sr./Sra.: Sección 006

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: SEXTA

Excmos. Sres.: Presidente:

D. Octavio Juan Herrero Pina

Magistrados:

Dª. Margarita Robles Fernández

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. José María del Riego Valledor

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Dª. Inés Huerta Garicano

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil quince.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 1273/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Doña Carlota contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2012, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 649/2010 , sobre responsabilidad patrimonial, en el que interviene como parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 16 de octubre de 2012 , con los pronunciamientos siguientes en su parte dispositiva: <<Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de DOÑA Carlota , contra la Orden de 9 de junio de 2010 del Ministerio de la Presidencia, por la que se resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia del funcionamiento de la Administración de Justicia y de los servicios dependientes del Ministerio del Interior, declaramos la citada resolución conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.>>

SEGUNDO

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Doña Carlota ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala tuvo por preparado el

recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Doña Carlota se presentó escrito de interposición de recurso de casación, basado en cinco motivos, si bien se termina aceptando que se trata de tres, conforme a los siguientes contenidos:

Primero.- Por el motivo que autoriza el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de la jurisprudencia que lo interpreta, de la que se deja cita concreta, en relación a que por la fecha en que se efectuó la reclamación de los daños y perjuicios que efectuó la recurrente en fecha 17 de enero de 2006. Se aduce en ese sentido que el mencionado precepto ha de ser interpretado en un sentido finalista y no meramente literal, permitiendo que se declarase la responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración de justicia en los supuestos de inexistencia subjetiva del hecho imputado por falta de prueba de la participación de la recurrente en el mismo. En este motivo se integra en designado en el escrito de preparación como motivo segundo.

Segundo.- Por la vía del mismo artículo 88.1º d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , en cuanto se argumenta que de no accederse a la declaración de responsabilidad por la vía indemnizatoria elegida se produciría un quebrantamiento de las garantías fundamentales del proceso, puesto que la razón por la que se desestima es la inadecuación del procedimiento utilizado para reclamar el derecho de la recurrente, como

consecuencia de la existencia de una nueva doctrina jurisprudencial, que determina la imposibilidad absoluta de acudir a los Tribunales a fin de obtener una resolución judicial respecto de unos hechos concretos, pues la vía procesal que a partir de esa nueva doctrina jurisprudencial se considera válida es la del art. 293 LOPJ , cuyo plazo de interposición habría precluido. En este motivo tercero se integra el anunciado motivo cuarto del escrito de preparación.

Tercero.- Por la misma vía casacional que los anteriores se denuncia la jurisprudencia que emana de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 2010 (caso Tendam contra España ), en el que dicho Tribunal entendió que el Estado español debía indemnizar al recurrente cuando había iniciado su reclamación por la vía del art. 294 LOPJ y nada objetó respecto al procedimiento a seguir. En opinión de la parte recurrente, la resolución impugnada es contraria al espíritu y a la propia literalidad de aquélla sentencia, pues lo coherente hubiera sido ampliar por la vía de la jurisprudencia los casos en que el ciudadano puede estar legitimado para realizar la petición de reclamación de indemnización por prisión preventiva a fin de no quebrantar el derecho a la presunción de inocencia que se recoge en el artículo 6.2º del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que el mencionado Tribunal declaró vulnerado en ese caso.

Se termina suplicando a esta Sala casacional que "... previos los trámites legales pertinentes, se resuelva estimando las pretensiones que se esgrimen en el mismo."

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido por esta Sala el recurso de casación, se emplazó al Sr. Abogado del Estado para que formalice escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala que "...dicteresolución inadmitiéndolo o subsidiariamente desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente."

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 14 de julio de 2.015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso por Doña Carlota , contra la sentencia de 16 de octubre de 2012, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 649/2010 , que había sido promovido por la mencionada recurrente, en impugnación de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 9 de junio de 2010, por la que se desestimaba la reclamación de los daños y perjuicios que, por importe de cuatro millones de euros, se consideraban se habían ocasionado por haber sufrido prisión preventiva desde el día 9 de septiembre de 2000 hasta el día 8 de febrero de 2002, durante la tramitación de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Fuengirola (Málaga), y por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la muerte de Doña Maribel .

La sentencia de instancia desestima el recurso y confirma la resolución impugnada. Las razones para la mencionada decisión se contienen, en lo que interesa al presente recurso, en los fundamentos tercero y siguientes de la sentencia, en los que se declara: "En primer término, tenemos que delimitar cual es el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, que no es otro que la reclamación de responsabilidad patrimonial por prisión preventiva indebida recogida en el art. 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En efecto, la actora presentó en vía administrativa la reclamación dirigida al Ministerio de Justicia por dicho motivo, aludiéndose en la fundamentación jurídica exclusivamente a los arts. 292 y el citado 294, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, lo mismo ha acontecido en el presente recurso contencioso-administrativo, tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones. Por lo que, con independencia de que en la resolución recurrida se haga referencia, y por ello la Administración pasó a informe la reclamación formulada por la demandante al Ministerio del Interior, sobre la actuación de los servicios policiales, no vamos a entrar en dicho análisis, ello, sin perjuicio de poner de manifiesto que no se ha acreditado la supuesta descoordinación entre las distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en relación con el tratamiento del perfil genético de ADN de Melchor , tal y como se deriva del informe de la Dirección Adjunta Operativa de la Policía y de la Guardia Civil del Ministerio del Interior de fecha 20 de enero de 2009, no proponiéndose ninguna prueba al respecto, pues, las pruebas solicitadas se centraban, como resulta lógico dado el objeto del recurso contencioso- administrativo, en la responsabilidad patrimonial por prisión preventiva indebida y los daños derivados de la misma, cuestión que pasamos seguidamente a examinar.

La Constitución Española, después de recoger en el art. 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos, contempla de manera específicaen el art. 121 la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia, reconociendo el derecho a ser indemnizado en los daños causados por error judicial o consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. El Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial desarrolla en los arts. 292 y siguientes el referido precepto constitucional, recogiendo los dos supuestos genéricos ya citados de error judicial y funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, e incluyendo un supuesto específico de error judicial en el art. 294, relativo a la prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento libre por inexistencia del hecho.

El reseñado art. 294 dispone lo siguiente: ...

Para la actora, si bien la causa seguida contra ella se ha sobreseído provisionalmente por Auto de 11 de agosto de 2004 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Fuengirola , luego confirmado en apelación por el Auto de 20 de enero de 2005 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga , tendría que ser dicho sobreseimiento suficiente para que se encuentre dentro del ámbito de aplicación del art. 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , si tenemos en cuenta que el juicio por el que se declaró la culpabilidad de aquella fue declarado nulo, y, posteriormente, se ha condenado por los hechos que se le imputaban a otra persona. Es decir, lo que esta planteando la recurrente es que en su caso se podría equiparar el sobreseimiento provisional al libre.

A este respecto, el Tribunal Supremo ha venido declarando que «... ha de estarse al significado real de la correspondiente resolución de sobreseimiento de la causa penal, de tal forma que un sobreseimiento provisional puede equivaler a un auto de sobreseimiento libre a estos efectos cuando así se infiera de la íntegra lectura del mismo...» ( Sentencia de 27 de octubre de 2010 -recurso nº 310/2009 -, y, en igual sentido, las Sentencias de 26 de enero de 2005 -recurso nº 4.928/2001 -, 6 de junio de 2007 -recurso nº 3.852/2003 - y 22 de mayo de 2007 -recurso nº 5.771/2003 -).

Por tanto, se tendría que analizar si el sobreseimiento provisional de las actuaciones penales en relación con la aquí recurrente podría tener la consideración de un sobreseimiento libre, pero, en el caso que nos ocupa, resulta ello innecesario conforme a la nueva jurisprudencia sobre la interpretación del art. 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como expondremos a continuación.

... Desde la Sentencia de 27 de enero de 1989 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , a la que le siguieron otras muchas inmediatamente después, como las de 22 de marzo, 27 de abril y 2 y 30 de junio de 1989 y24 de enero de 1990, se venía entendiendo por el Tribunal Supremo que el art. 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial era de aplicación tanto a los supuestos de "inexistencia objetiva" del hecho imputado por el que se decretó la prisión provisional (supuesto que abarcaba los casos en los que no hubiera existido materialmente los hechos delictivos y también aquellos en los que existiendo los hechos estos fueran atípicos), como a los de "inexistencia subjetiva" (supuesto concurrente en aquellos casos en que resultara probada la falta de participación del inculpado, procesado o acusado en el hecho que se le hubiese atribuido, es decir, hecho delictivo existente con prueba de no haber participado en él) excluyendo, como causa de responsabilidad patrimonial del Estado, los supuestos de prisión preventiva seguidos de sentencia absolutoria por falta de prueba de la participación del afectado ("in dubio pro reo") o la absolución por concurrir causas de exención de la responsabilidad criminal, ya sea por exclusión de la antijuridicidad, de la imputabilidad, de la culpabilidad o de la punibilidad, o, en términos más generales, cuando existieran causas de justificación o de inimputabilidad.

Así las cosas, la interpretación extensiva que el Tribunal Supremo realizaba del art. 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expuesta anteriormente, ha cambiado, considerando que en el marco del art. 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial solo tiene cabida la "inexistencia objetiva" ya que la interpretación y aplicación del indicado precepto ha de mantenerse dentro de los límites y con el alcance previstos por el legislador,...

... Conforme a la jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho precedente, ha llegado el momento de analizar si nos encontramos antes una inexistencia objetiva del hecho imputado, es decir, cuando tal pronunciamiento se produzca porque objetivamente el hecho delictivo ha resultado inexistente, entendida tal inexistencia objetiva en los términos que se han indicado por la jurisprudencia, que supone la ausencia del presupuesto de toda imputación, cualesquiera que sean las razones a las que atienda el Juez penal, para analizar si procede una indemnización en el marco del art. 294.1 de la Ley Orgánica del Poder .

Así las cosas, es palmario que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la inexistencia objetiva del hecho imputado, pues el delito de asesinato por la muerte de Maribel existió, y así fue condenada por dicho delito otra persona por Sentencia de 21 de diciembre de 2006 de la Audiencia Provincial de Málaga . Por tanto, no resulta necesario determinar si el sobreseimiento provisional de la causa en relación con la actora es equivalente a un sobreseimiento libre como hemos apuntado anteriormente, ya que, aunque a efectos meramente dialécticos tuviese dicha consideración, el resultado en cuanto a la obtención de una indemnización basada en el art. 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sería el mismo, pues no nos encontramos ante la inexistencia del hecho imputado -inexistencia material del hecho delictivo o existencia de hechoatípico por no concurrir los elementos objetivos y/o subjetivos del tipo penal-, único supuesto que contempla dicho precepto para apreciar la responsabilidad patrimonial por prisión preventiva indebida.

Por tanto, la reclamación de la actora es inviable en el marco del art.294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues dicho precepto, volvemos a repetir, no resulta aplicable a todos los supuestos en los que la prisión preventiva acaba en sentencia absolutoria, sino que sólo y exclusivamente comprende el supuesto de inexistencia objetiva del hecho imputado pero no la llamada inexistencia subjetiva invocada en la demanda por la recurrente...

En virtud de lo expuesto, la reclamación de indemnización por prisión preventiva indebida ha de desestimarse, ya que la recurrente no ha seguido el procedimiento legalmente marcado para hacer valer el error judicial, pues la pretensión de indemnización debería haberse canalizado, en tiempo y forma, en el marco del art. 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo."

A la vista de la mencionada fundamentación se interpone el presente recurso, que si bien se anuncia por cinco motivos, en realidad se concreta en tres -los motivos segundo y cuarto se refunden, respectivamente, en los motivos primero y tercero-, todos ellos por la vía del "error in iudicando" del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por los que se denuncia, en el primero de los motivos, la vulneración del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia que lo interpreta; en el segundo el artículo 24 de la Constitución; y en el tercero, de la jurisprudencia que se cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del artículo 293 de la ya mencionada Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se termina suplicando a esta Sala casacional que se estimen los motivos, se anule la sentencia impugnada y se dicte otra en la que se estime el recurso originariamente interpuesto, se anule la resolución impugnada y se reconozca el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios en la cantidad reclamada en vía administrativa.

Ha comparecido en el recurso la Abogacía del Estado que suplica, con carácter preferente, la inadmisibilidad del recurso y, de manera subsidiaria, su desestimación.

SEGUNDO

Procediendo en primer lugar la examen de la inadmisibilidad opuesta por la defensa de la Administración recurrida, debemos recordar que la argumentación del mencionado óbice formal se funda en que el presente recurso se limita a reproducir el debate que ya fue resuelto en la instancia, por lo que se hace exclusión del carácter formal del recurso de casación, que no comporta una nueva instancia, en que se puedan debatir las cuestiones que ya fueron decididas por la sentencia recurrida; de otra parte que se pretende que esta Sala casacional realice una nueva valoración de las pruebas ya realizada por la Sala de instancia.

A la vista de tales argumentos es necesario comenzar por recordar el carácter restrictivo que tienen los supuestos de inadmisibilidad del recurso, acorde con la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución , lo que obliga a reservar dicha declaración a los supuestos en que manifiestamente concurran los presupuestos legalmente previstos. Partiendo de esa premisa debe señalarse, en contra de lo aducido en la oposición al presente recurso, que, de una parte, no es cierto que lo que se esté cuestionando en los motivos es una valoración de la prueba que deba realizar este Tribunal de casación, porque ninguna cuestión se refiere a ese concreto debate que, en todo caso, como se acepta por la misma Abogacía del Estado, no está excluida de manera absoluta de la casación. De otra parte, no puede tampoco aceptarse que, en puridad de principios, se haga en esta vía casacional una reproducción de las cuestiones ya debatidas en la instancia, porque si bien es cierto, como veremos, que se suscitan esas mismas cuestiones, no puede desconocerse que se hacen desde la perspectiva de los argumentos que se dan en la sentencia recurrida, ateniéndose el recurso a lo que es propio de este remedio extraordinario que es la casación, en el que el objeto del recurso es la sentencia de instancia y los argumentos que en ella se exponen.

Procede rechazar la causas inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado.

TERCERO

Por lo que se refiere al primer motivo en que se funda el presente recurso, debe señalarse que ante los fundamentos que se dan en la sentencia de instancia para rechazar la pretensión, se aduce por la defensa de la recurrente que el cambio de la jurisprudencia de esta Sala que reinterpreta el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue posterior al inicio de la reclamación en vía administrativa -año 2006-, por lo que en la actualidad se encontraría en la indeseable situación de que no podría reclamar los daños y perjuicios ocasionados por otra vía procedimental, en concreto, por la vía que establece el artículo 293 de la mencionada Ley Orgánica. En este sentido y aceptando la aplicación de la mencionada nueva jurisprudencia de esta Sala que se cita y fundamenta la sentencia de instancia, se considera que aunque no se hubiese dictado contra la recurrente auto de sobreseimiento libre sino provisional, es lo cierto que por las circunstancias del proceso seguido contra ella ha de considerarse que su situación debe ser asimilable al supuesto de un auto de sobreseimiento libre; porque no es solo que el proceso seguido contra la recurrente ha sido declarado nulo, sino que por los hechos de los que inicialmente fue imputada ha sido condenado una tercera persona, de donde se concluye que la recurrente es "absolutamente inocente de los mismos, puesto que no ha tenido la más mínima participación en ellos, hallándonos ante la presencia de una inexistencia subjetiva", que haría aplicable el supuesto contemplado en el mencionado artículo 294. En ese mismo sentido se recuerda que la sentencia que se cita en la de este Tribunal que provocó el cambio de jurisprudencia, no está referida a supuesto similares al de autos, sino a supuestos en los que la absolución estaba basada en la ausencia de prueba y en aplicación del principio "in dubio pro reo", que no es el supuesto de autos, estimando que nos encontramos con una excepción a la regla que obliga a interpretar que el sobreseimiento debe asimilarse al libre y no al provisional.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario partir de que la fundamentación de la sentencia de instancia es, conforme a lo que resulta de su anterior trascripción, que en el presente supuesto lo que se reclama es la responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia por el concreto supuesto de error judicial, pero referido a la regla especial que se contiene en el artículo 294.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , referido a aquellos ciudadanos que hubieran sufrido prisión preventiva y posteriormente sean absueltos en sentencia por "inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre." Aun cabría hacer una mayor matización de los términos en que se ha dilucidado el debate, porque se cuida la sentencia de poner de manifiesto que la misma defensa de la recurrente, al invocar la mencionada vía indemnizatoria, considera que se trata de un supuesto de "inexistencia subjetiva", conforme al alcance del concepto que se fija en la jurisprudencia oportunamente citada por la sentencia recurrida; estimándose que también para estos supuestos era procedente la vía procedimental elegida por la recurrente.

A tenor de dicho planteamiento, se razona en la sentencia que en el presente supuesto el apartamiento de la recurrente de la causa criminal estuvo motivada por el auto de sobreseimiento provisional, dictado en fecha 11 de agosto de 2004 - posteriormente confirmado por el de la Audiencia Provincial de 20 de enero de 2005, al desestimar el recurso de apelación contra él interpuesto-; al tiempo en que se ordenaba continuar la causa criminal contra un tercero a quien, por sentencia del Tribunal por Jurado de 21 de diciembre de 2006 de la Audiencia Provincial, fue condenado por los hechos por los que se habían iniciado las actuaciones.

A la vista de que la Sala de instancia considera que para la recurrente se dictó auto de sobreseimiento provisional, y que el hecho con relevancia penal por el que se iniciaron las actuaciones existió, como demuestra la ulterior condena, aunque fuera a un tercero, no procedía declarar la responsabilidad por haber sufrido prisión provisional, de acuerdo con lo establecido en el ya mencionado artículo 294.1º. Incluso se razona que se rechaza proceder al examen de que el mencionado auto pudiera formalmente considerarse como libre, dado que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala tras las sentencias de 23 de noviembre de 2010 que se citan expresamente, ello supondría, no la inexistencia objetiva del hecho, entendida en el sentido que se interpreta el precepto citado, sino una inexistencia subjetiva, conforme a la jurisprudencia anterior, que la misma sentencia recoge, de tal forma que habiendo existido el hecho por el que se iniciaron las actuaciones criminales, a juicio de la sentencia de instancia, la vía de la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados a la recurrente no podrían haberse declarado por lo establecido en el ya mencionado artículo 294.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino por la regla general del error judicial a que se refiere el artículo 293, de dicha Ley .

A la vista de ese planteamiento del debate es necesario señalar que la decisión de la Sala de instancia no comporta en modo alguno rechazar que la situación por la que ha pasado la recurrente por el devenir de la causa criminal no pudiera ser objeto de resarcimiento, lo que ha declarado - bien se cuida de razonarlo la sentencia- es que no procede acceder a esa reclamación por la vía especial que se contempla en el artículo 294.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber sufrido prisión preventiva, porque en tales supuestos y conforme a la jurisprudencia que se recoge en la sentencia, que es la correcta, la exclusión de una previa y necesaria constatación de una actuación constitutiva de error judicial, que es la regla general del artículo 293, solo puede ser obviada cuando, tras haber sufrido dicha medida cautelar penal se hubiera declarado en sentencia o en auto de sobreseimiento libre, la inexistencia del hecho. Y no es ese el caso de autos, en que el hecho existió, como se razona en la sentencia.

Y en el sentido antes apuntado, es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la interpretación en sentido estricto que requiere la regla especial del artículo 294.1º, que tiene como fundamento la existencia de un "manifiesto error judicial" que no necesita de previa declaración judicial, ha de entenderse referido a los supuestos de inexistencia del hecho imputado, porque sólo esa inexistencia pondría de manifiesto ese extremado error ( sentencia de 21 de mayo de 2012, recurso de casación 4357/2010 ). Es cierto que esa interpretación estricta no ha evitado que se asimile el supuesto de que los hechos carezcan de tipicidad criminal, es decir, existe el hecho pero éste es atípico, porque con ello se contraría la finalidad del precepto indemnizatorio, ya que en tales supuesto, si bien existe el hecho, este no tiene relevancia penal y como quiera que solo los hechos con esa relevancia son los que trascienden al ámbito indemnizatorio, también se excluyen de la concurrencia de la existencia del hecho delictivo, que son los únicos que tienen relevancia jurídico penal para decretar prisión preventiva ( sentencia de 29 de marzo de 1999, recurso de casación 8172/1994 ).

Sin embargo, lo que no puede aceptarse, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal tras las sentencias de noviembre de 2010, antes citadas, es que esa inexistencia pueda extenderse a supuestos en el que, como el presente, al momento de presentarse la reclamación; el hecho típico se consideraba acreditado.

No obstante lo anterior, cabría cuestionarse si, como se sostiene en este primer motivo del recurso, pese a que se dictara formalmente un auto de sobreseimiento provisional, en realidad se trataba de un sobreseimiento libre, polémica que no está excluida del debate porque, como ya declaramos en la sentencia 22 de mayo de 2007 (recurso de casación 5771/2003 ), nada impide que los Tribunales de lo contencioso, a los efectos de estimar la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad especial que se contiene en el artículo 294.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , puedan considerar la auténtica naturaleza a la decisión del Orden Penal, pudiendo estimar que se trata de un auto de sobreseimiento libre lo que formalmente fue considerado como un supuesto de sobreseimiento provisional, criterio que se examina en la sentencia mencionada sobre la base de la propia naturaleza de esa decisión típica del proceso penal, con cita de la jurisprudencia de la Sala Segunda este Tribunal Supremo.

No es eso lo que cabe apreciar en el presente supuesto en que, como ya se dijo, el auto por el que la recurrente fue apartada del proceso penal tiene la fundamentación de un auténtico auto de sobreseimiento provisional, como se corresponde de su misma motivación del Auto de la Audiencia, como ya antes se dijo. En efecto, basta con recurrir a la abundante motivación del auto de la Audiencia Provincial de 20 de enero de 2005 para concluir en la procedencia del contenido con la forma de la resolución, porque en el mismo se confirma la anterior decisión del Juzgado de Instrucción, que examina la situación de la entonces acusada. Y esa es la conclusión a que llega la Sala de instancia, conclusión que no se cuestiona en debida forma y que nosotros tenemos que aceptar y compartir a la vista de la fundamentación de la mencionada resolución, en contra de lo que se aduce en el motivo que examinamos. De otra parte, no puede hacerse una lectura finalista de las actuaciones de vincular la mencionada resolución del Orden penal con la declaración de nulidad del anterior proceso seguido con la recurrente y el ulterior, en que resultó condenado por el delito imputado un tercero, porque no es ese el debate que se había suscitado con la reclamación efectuada en nombre de la recurrente, ni fue ese debate el que se suscitó, como se ha dicho, ante la Sala de instancia; sino la procedencia de considerar que con esa resolución se debía concluir en la ya mencionada inexistencia objetiva del hecho, que es lo que se declara en la sentencia recurrida.

Así pues, hemos de concluir que no concurriendo los presupuestos de la inexistencia objetiva del hecho declarada en las resoluciones a que se refiere el artículo 294.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no procedía declarar la responsabilidad reclamada por la recurrente al amparo del mencionado precepto, como declaró la sentencia recurrida, por lo que debe desestimarse el motivo examinado.

CUARTO

El segundo de los motivos del recurso, también acogido al "error in iudicando" del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia que la sentencia de instancia vulnera el artículo 24 de la Constitución , por cuanto la desestimación del recurso comporta que la recurrente no pueda ser resarcida de los daños y perjuicios ocasionados, porque al excluir dichos daños por la vía elegida del artículo 294.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial le es ya imposible acudir a la vía general del artículo 293 de la mencionada Ley , de donde se concluye que se ha vulnerado su derecho a obtener una tutela judicial efectiva de ese derecho de resarcimiento.

A la vista de ese razonamiento el motivo no puede correr mejor suerte que el anterior. En efecto, en primer lugar, resulta indudable que lo que se reconoce en el mencionado precepto constitucional como uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos, es que sus pretensiones sean examinadas por los Tribunales conforme a lo que resulte procedente a la normativa aplicable, es decir, a una respuesta fundada en Derecho, por lo que si convenimos en el anterior fundamento que la decisión adoptada era ajustada a Derecho, no puede estimarse que se hubiese vulnerado el derecho fundamental invocado.

Pero es que además de lo expuesto, en el argumento del motivo se hace presupuesto de la causa, porque se parte de la idea de la procedencia del derecho a la indemnización y, sobre esa premisa, se considera que de no accederse a la misma en el presente proceso, resultaría imposible dicho resarcimiento. Sin embargo, lo que ha de concluirse de la decisión de la instancia es que, conforme a la vía indemnizatoria elegida, no puede concluirse en esa procedencia del derecho reclamado, no se trata de una mera cuestión formal. No puede olvidarse que si bien nadie niega que a la recurrente el devenir del proceso le ha ocasionado un indudable perjuicio personal y patrimonial, no puede ignorarse que la responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración de Justicia, no tiene la naturaleza de objetiva propia de la responsabilidad de los poder públicos, sino que solo procede cuando los daños y perjuicios ocasionados lo sean por error judicial o por cualquier otro funcionamiento anormal, como impone el artículo 121 de la Constitución y reitera el artículo 291 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Es decir, es presupuesto necesario del derecho a la indemnización la concurrencia de un funcionamiento anormal o de un error judicial, supuesto éste del error judicial que tiene un régimen especial en el supuesto del artículo 294.1º, porque resulta manifiesto el error cuando se ordenan la prisión preventiva a una persona por unos hechos que no han existido o no tienen relevancia penal, en cuyo supuesto la decisión adoptada por el Orden Penal es suficiente para la procedencia de la responsabilidad. En otro caso, es necesario que se proceda a una expresa resolución en vía judicial que lo declare, conforme al régimen general que se contienen en el artículo 293 de la mencionada Ley ; y, en tanto esa resolución no exista, no puede reconocerse la existencia del derecho.

Hemos de concluir que si no concurren los presupuestos del error implícito que comporta la declaración por el Orden Penal de inexistencia del hecho y haber sufrido prisión preventiva y no existe declaración expresa sobre la concurrencia del error por la vía del artículo 293, es indudable que falta la premisa de la que se parte en el motivo para la vulneración del derecho fundamental en que se funda.

Procede desestimar el motivo segundo del recurso.

QUINTO

El motivo tercero no puede correr mejor suerte que los anteriores. En efecto, como ya dijimos, por la misma vía casacional se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo declarado en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 2010 (asunto Tendam vs España). Pues bien, para rechazar el motivo sería suficiente constatar que lo que se pretende en el motivo es que esta Sala casacional cambie la jurisprudencia seguida tras las dos sentencias de 23 de noviembre de 2010 , y sería suficiente para rechazar el motivo remitirnos a lo que se declara en dichas sentencias, que ha sido reiterada constantemente desde entonces, en particular a lo que se razona en el fundamento tercero en el sentido de realizar una interpretación literal y en sus propios términos del mencionado artículo 294.1º, con el alcance que ya se ha señalado antes.

Y si lo que se pretende es cuestionar lo declarado en la sentencia de instancia con la de referencia del Tribunal Europeo en materia de derechos humanos, ante las alegaciones realizadas debemos señalar las siguientes consideraciones:

Primera.- En sede de derechos fundamentales, el Tribunal de Garantías Europeo tan solo ha examinado la cuestión sobre la indemnización a que se refiere el artículo 294.1º de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial , a la vista del derecho a la presunción de inocencia que contempla el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuyo párrafo segundo se declara el derecho de "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada" . En congruencia con ello, declara la misma sentencia que no resulta de aplicación a supuestos como el presente y el que se enjuiciaba en la sentencia de 2010, el artículo 3 del Protocolo 7º, que está referido a la procedencia de una indemnización cuando, existiendo error judicial, una persona haya sufrido una pena -no una medida de seguridad como es la prisión preventiva- por una condena en sentencia firme que después ha sido anulada, lo que no es el caso de autos. Sobre esa premisa se llega por el Tribunal a la importante afirmación de que "ni el artículo 6 § 2 ni ninguna otra cláusula del Convenio otorgan derecho a una indemnización por una prisión provisional adoptada legalmente en caso de absolución (vid, mutatis mutandis, Dinares Peñalver c. España (dic.), no 44301/98, 23 de marzo de2000)...". Pero dando un paso más en ese devenir lógico de la sentencia, deberá concluirse que si el Tribunal Europeo declaró la vulneración del mencionado derecho fundamental en aquel supuesto concreto, lo fue por las concretas motivaciones de las resoluciones, tanto administrativas como jurisdiccionales que se dictaron en las actuaciones seguidas por nuestro País, concretamente a la vista de "su forma de actuar, por la motivación de sus resoluciones o por el lenguaje utilizado en sus razonamientos, el Ministerio de Justicia y las jurisdicciones internas han sembrado dudas sobre la inocencia del demandante, vulnerando así el principio de presunción de inocencia, tal y como viene garantizado por el artículo 6 § 2 del Convenio (Puig Panella, antes citado, § 54)." Es decir, la cuestión sobre la declaración o no de responsabilidad patrimonial en el caso de haber sufrido prisión preventiva, solo puede examinarse en sede de derechos humanos, atendiendo a la concreta decisión y motivación en el caso en que se examina. Y en el presente supuesto, bien se cuida de razonar la sentencia de instancia, y esta sentencia de casación, que en modo alguno se rechaza la pretensión de la recurrente a la indemnización por el hecho de que exista o no duda alguna sobre su culpabilidad, que en nada se cuestiona ni se ha suscitado, sino que esa pretendida indemnización pueda canalizarse por la vía privilegiada que autoriza el artículo 294.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino que debería haberse canalizado por la vía general establecida en nuestro Derecho interno del error judicial que establece el artículo 293, por lo que no puede pretenderse que es contrario al mencionado derecho fundamental a que se refiere el precepto del Convenio, porque, insistimos, éste no impone una determinada vía de resarcimiento ni, menos aún, un concreto procedimiento para hacerla efectiva. En suma, la decisión del Tribunal Europeo fue examinada atendiendo a la concreta motivación de las resoluciones administrativas y fundamentos de las sentencias dictadas en el caso que se sometió a la decisión del Tribunal, no con el carácter de generalidad que se pretende en el motivo del recurso.

Segunda.- Es cierto que en la mencionada sentencia se declara por el Tribunal Europeo que la distinción entre inexistencia objetiva y subjetiva, en la forma en que se venía interpretando por los Tribunales españoles, realizada "sin matices ni reservas, deja latente una duda sobre la inocencia del demandante" , afirmando el Tribunal de Derechos Humanos que "este razonamiento, que realiza una distinción entre una absolución por falta de pruebas y una absolución derivada de la inexistencia de hechos delictivos, no tiene en cuenta la previa absolución del acusado, debiendo respetarse por toda autoridad judicial la parte dispositiva, cualquiera que sean los motivos aducidos por el juez penal." Sin embargo, sucede que en el caso de autos, ni este Tribunal ni el de instancia, desconocen la declaración de apartamiento del proceso penal de la recurrente ni los efectos que ese apartamiento ha tenido a los efectos de la pretensión indemnizatoria reclamada, sino el concreto procedimiento para hacerla valer, respecto de lo cual ninguna exigencia impone ni el Convenio ni la sentencia mencionada. Es decir, no se excluye la pretensión indemnizatoria porque se cuestione la culpabilidad o no de la recurrente que, insistimos, nunca se ha cuestionado, sino que la vía procedimental elegida sea la oportuna, conforme a nuestra legislación nacional. Y no está de más recordar que este Tribunal Supremo cambió la interpretación del artículo 294.1º tantas veces citado, precisamente porque en el ámbito de la delimitada "inexistencia subjetiva", se había discriminado entre aquellos supuestos en que existía una falta de prueba sobre la participación del interesado en el hecho; que fue lo que rechazó el Tribunal Europeo; pero ese cambio llevó a una interpretación literal del mencionado precepto por los Tribunales españoles, que son soberanos para interpretar el precepto a la vista de que ni existe imposición alguna del Convenio del reconocimiento del derecho a la indemnización en los términos que se pretenden ni la propia sentencia examinada impone, como se ha visto anteriormente.

Tercera.- Por las razones antes expuestas deben rechazarse que la decisión adoptada en el presente supuesto sea contraria a la declaración que se hace en la sentencia del Tribunal Europeo, en orden al alcance y efectos de una declaración de absolución, basada en los principios del Derecho penal de la presunción de inocencia, así como su incidencia en orden a la valoración de la prueba en el proceso criminal del "in dubio pro reo" que, en palabras del Tribunal europeo, "constituye una expresión concreta del principio de presunción de inocencia" lo que comporta que "no debe existir ninguna diferencia entre una absolución basada en la falta de pruebas y una absolución que derive de la constatación sin ningún género de dudas de la inocencia de una persona... las sentencias absolutorias no se diferencian en función de los motivos que hayan sido tenidos en cuenta en cada ocasión por el juez penal... en el marco del artículo 6 § 2 del Convenio, toda autoridad que se pronuncie directa o indirectamente o de forma incidental sobre la responsabilidad penal del interesado debe respetar la parte resolutiva de una sentencia absolutoria" de donde se llega a la necesaria conclusión de que "el hecho de exigir a una persona que aporte la prueba de su inocencia en el marco de un procedimiento tendente a obtener una indemnización por prisión provisional no es razonable y denota una violación de la presunción de inocencia...". No es eso lo que acontece en supuestos como el presente en que los Tribunales nacionales, no es que exijan a los interesados, la recurrente en el presente supuesto, prueba alguna de su inocencia, sino simplemente que se acuda a la vía ordinaria para obtener la indemnización correspondiente, que es la declaración de error judicial; declaración que nuestra legislación interna, confiriendo un privilegio procedimental que ninguna norma del Convenio impone, atribuye a las decisiones del Orden penal de inexistencia del hecho criminal origen de la decisión de decretar la presión preventiva. No es al interesado al que se le exige prueba alguna de su ausencia de culpabilidad, sino a la misma autoridad nacional a la que se confiere la potestad de declarar la existencia o no de error judicial en la adopción de la medida cautelar, potestad que en modo alguno puede estimarse contraria a la exigencia del derecho a la presunción de inocencia que se reconoce en el artículo 6 del Convenio que es, no se olvide, el que puede servir para examinar la legalidad de la decisión administrativa a la luz de la defensa de los derechos fundamentales.

Las razones expuestas obligan a la desestimación del motivo y, con él, de la totalidad del recurso.

SEXTO

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €) la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.

F A L L A M O S

No ha lugar al presente recurso de casación número 1273/2013, promovido por la representación procesal de Doña Carlota , contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2012, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 649/2010 , con expresa imposición de las costas a la parte recurrente, hasta el límite señalado en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo constar que es firme y no procede interponer recurso alguno.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

VOTO PARTICULAR

FECHA:21/07/2015

Que formula la Magistrada de la Sala, Margarita Robles Fernández, en el recurso de casación núm. 1273/13, interpuesto por Dña. Carlota , contra Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 16 de octubre de 2012 , por discrepar del parecer de la mayoría de la Sala.

  1. - Al entender, quien suscribe este Voto Particular, que hubieran debido estimarse los motivos de casación primero y segundo y, consiguientemente, entendiéndose vulnerado el art. 294 LOPJ , haberse aceptado la pretensión formulada por la actora y otorgarle la indemnización procedente, por el tiempo por el que estuvo en prisión provisional por unos hechos respecto a los cuales, no es que se haya descartado su participación por resolución judicial, sino que le son completamente ajenos, como lo demuestra el que en el momento procesal oportuno y una vez practicadas las diligencias correspondientes, se descartó cualquier relación con ellos de la Sra. Carlota y el Ministerio Fiscal no formuló acusación contra la misma, punto clave para aceptar sus pretensiones.

    Previamente, por Sentencia de 1 de febrero de 2002 el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se había anulado la Sentencia de 25 de septiembre de 2001, así como el veredicto del Jurado, en la que se había condenado a la actora por un delito de asesinato.

  2. - No va a entrar quien suscribe este Voto a pronunciarse sobre el cambio de doctrina efectuado por esta Sala, en la materia que nos ocupa, iniciado a partir de las Sentencias de 23 de noviembre de 2010 (Rec. 4288/2006 , y 1908/2006 ), a la que lógicamente ha de estarse, y a cuya aplicación ha de procederse, aun cuando esta Magistrada comparta los argumentos vertidos en el Voto particular en relación a dicho cambio de doctrina, como también comparte las consideraciones que en dicho Voto se vierten, en cuanto a la indefensión que sin duda se le genera a la recurrente, que no acudió en su momento a la vía del error judicial, porque la amparaba la jurisprudencia existente en 2006, cuando interpuso su reclamación por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, con base a la cual era claro, meridiano e incontrovertible, que hubiera tenido derecho a ser indemnizada por el tiempo que pasó en prisión provisional por unos hechos por los que luego no fue ni siquiera acusada.

    La tesis sostenida por la Sentencia de la que se discrepa, impide que la actora pueda acudir a la vía de la previa declaración de error judicial ( art. 293 LOPJ ) por haber transcurrido el plazo de caducidad de tres meses previsto para ello, siendo así que cuando ella reclamó, acudió a la vía que a la sazón daba cobertura a su pretensión, y de la que ha sido privada no por un cambio legal, sino por una modificación de la doctrina de esta Sala.

  3. - Pero es que además de poner de manifiesto la indefensión que el cambio de doctrina jurisprudencial genera a la actora, lo cierto es que con independencia de ello, entiende quien suscribe este Voto, que con la doctrina jurisprudencial actual el supuesto que afecta a la actora es un caso de inexistencia objetiva, que permitiría, sin duda, su indemnización.

    Se impone por ello precisar, qué se entiende por "inexistencia objetiva", remitiéndonos a esos efectos a la más que reiterada doctrina de esta Sala, después del cambio producido por las Sentencias de 23 de noviembre de 2010 .

    Al respecto se entiende amparado en el art. 294 de la L.O.P.J . el supuesto de inexistencia objetiva del hecho imputado, que abarca no sólo la inexistencia material de los hechos determinantes de la prisión preventiva, sino el supuesto de la absolución o auto de sobreseimiento libre "por inexistencia de la acción típica o, lo que es lo mismo, de hecho delictivo alguno" , pues en otro caso "sería tanto como excluir de la indemnización los supuestos en que se hubiese decretado prisión provisional a pesar de no ser los hechos determinantes de la misma constitutivos de infracción punible alguna por no estar tipificados como tales, con lo que se incumpliría la finalidad del precepto, que no es otra que la de amparar a quien con manifiesto error judicial haya sufrido prisión preventiva por hechos que no han existido materialmente o que, de haber existido, no fuesen constitutivos de infracción punible, ya que el significado jurídico de la expresión literal utilizada en dicho precepto: «inexistencia del hecho imputado», no puede ser otro que el de inexistencia de hecho delictivo, pues sólo estos tienen relevancia jurídico penal para ser acusado por ellos y justificar la adopción de la medida cautelar de prisión provisional"

    Y hemos dicho también:

    "Pues bien, siendo clara la improcedencia de una interpretación del precepto como título de imputación de responsabilidad patrimonial en todo supuesto de prisión preventiva seguida de una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre y descartada la posibilidad de argumentar sobre la inexistencia subjetiva, en cuanto ello supone atender a la participación del imputado en la realización del hecho delictivo, poniendo en cuestión, en los términos que indica el TEDH en las citadas sentencias, el derecho a la presunción de inocencia y el respeto debido a la previa declaración absolutoria, que debe ser respetada por toda autoridad judicial, cuales sean los motivos referidos por el juez penal, en esta situación decimos, no se ofrece a la Sala otra solución que abandonar aquella interpretación extensiva del art. 294 de la LOPJ y acudir a una interpretación estricta del mismo, en el sentido literal de sus términos, limitando su ámbito a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre "por inexistencia del hecho imputado", es decir, cuando tal pronunciamiento se produzca porque objetivamente el hecho delictivo ha resultado inexistente, entendida tal inexistencia objetiva en los términos que se han indicado por la jurisprudencia de esta Sala, a la que sustancialmente se ha hecho referencia al principio de este fundamento de derecho, que supone la ausencia del presupuesto de toda imputación, cualesquiera que sean las razones a las que atienda el Juez penal."

    Y ese es el razonamiento al que debe estarse: a la ausencia de todaimputación , teniendo en cuenta la que es más que conocida definición de delito como acción, típica, antijurídica, culpable y punible, en relación a la persona a la que viene referido, lo que exige la concurrencia de unos requisitos subjetivos y objetivos no considerados en abstracto, sino lógicamente en relación a la persona que sufrió la prisión provisional.

    Obviamente, cuando concurren dudas sobre la participación de una persona en un hecho delictivo y operan los principios de presunción de inocencia o "in dubio pro reo", es cuando en una interpretación lógica, debe considerarse un supuesto de inexistencia subjetiva.

    Pero cuando, como ocurre en el caso de autos, el Ministerio Fiscal ni siquiera acusa a la ahora actora, es obvio que, en relación a la misma , no cabe apreciar la concurrencia de aquellos elementos que determinarían la comisión de un hecho delictivo, en cuanto acción típica , y esa apreciación de la acción u omisión típica, que define la comisión de cualquier delito, debe referirse a una persona concreta, y no a la generalidad de la ciudadanía y de los múltiples delitos que a diario se cometen en una sociedad, y mucho más cuando estos tienen autor conocido, como ocurre en el caso de autos.

    Por lo demás, aun cuando respecto a la recurrente ha recaído sobreseimiento provisional por Auto de 11 de agosto de 2004 , confirmado por Auto de 20 de enero de 2005, dictado por la Audiencia Provincial de Málaga , dicho sobreseimiento debe considerarse como libre, como se demuestra que después del tiempo desde entonces transcurrido, el Fiscal no haya formulado acusación contra la Sra. Carlota .

    Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 22 de mayo de 2007 (Rec.5771/2003 ) y 26 de enero de 2005 (Rec.4928/2001 ) " Es indudable que el sobreseimiento provisional de la causa criminal respecto de quien en la misma había sufrido prisión preventiva, a pesar de que en dicha causa se abrió el juicio oral para enjuiciar los mismos hechos por lo que aquél había padecido la privación de libertad debido a que el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación frente a otros al mismo tiempo que manifestó (antes de la apertura de dicho juicio) que no había motivo alguno para acusar a aquél, constituye una forma encubierta de la proscrita absolución en la instancia, ya que deja indefinidamente abierto el proceso penal respecto de quien el Fiscal carece de elementos o datos para formular acusación,de manera que por livianas sospechas del juez instructor se mantiene a una persona, frente a quien ni siquiera existen indicios para abrir el juicio oral en el que se han de enjuiciar las conductas de otros acusados por los mismos hechos, como una especie de siervo de la curia marcado por el estigma del deshonor (empleando las palabras de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pues, si su conducta se enjuiciase, resultaría absuelto por retirada de la acusación contra él"

  4. - Así las cosas, debemos concluir apreciando la inexistencia objetiva de hecho delictivo, concretamente referida a la recurrente, y no en abstracto, en relación a otras personas respecto a los hechos por los que estuvo en prisión provisional, por lo que considero hubiera debido estimarse su recurso, y acceder a su pretensión de ser indemnizada.

    Fdo.- Margarita Robles Fernández.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.