ATS, 2 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2015:5584A |
| Número de Recurso | 2853/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 39 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 410/2012 seguido a instancia de Dª Teresa contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de julio de 2014, se formalizó por el letrado D. Bautista Suja Cano en nombre y representación de Dª Teresa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Por escrito de fecha 16 de septiembre de 2014 y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Esteban Manuel García Castellano
Esta Sala, por providencia de 13 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de cita y fundamentación de la infracción legal, falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
Este requisito no se cumple en el presente recurso, dado que la parte recurrente no ha citado el precepto que considera infringido por la sentencia impugnada.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).
Esta exigencia tampoco se cumple en el escrito de interposición del recurso, pues la parte recurrente no ha realizado un análisis comparativo de los elementos que delimitan la identidad de las controversias (objeto y fundamento de las pretensiones y hechos probados de las sentencias) y de la divergencia de los pronunciamientos como requiere la norma legal y nuestra doctrina.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda formulada contra el FOGASA, en la que se pretendía el abono de 29.604,11 . La actora ha prestado servicios laborales para la empresa Copias Goya SL desde el 01-06-01 hasta el 13/30-04-08, con categoría de jefa de 2ª. La empresa, de impresión y artes gráficas, pertenece a la madre de la demandante, figurando aquella como accionista única y administradora única. Tras cesar el 14-04-08 como administradora única, ejerce el cargo la actora, ostentando la representación, la condición de gerente, de directora financiera y de directora comercial hasta el 28-04-10. Por sentencia de 07-09-10 se declaró improcedente el despido objetivo alegado de fecha 14-04-10 y se condenó a la empresa -- incomparecida en juicio-- al pago de una indemnización de 59.696,84 , más los salarios de tramitación. Dicha sentencia no fue recurrida, sin que estuviese personado el FOGASA al que no se le dio audiencia. Tras seguirse los trámites de ejecución se declaró a la demandada en situación de insolvencia total. Instado el abono de las cantidades ante el FOGASA, el organismo rechazó el pago a la demandante por no reunir la condición de trabajadora por cuenta ajena.
La recurrente sostiene en suplicación que existen dos períodos claramente diferenciados en los que ha prestado servicios para Copias Goya S.L., el primero entre el 01-06-01 y el 13-04-08, en el que tenía la categoría de jefa de 2ª y el otro desde el 14-04-08 al 14-04-10 en el que desempeñó la categoría de administradora de la empresa; y que tendría derecho al importe de indemnización que le correspondería con el primer período en el que si existió una relación laboral por cuenta ajena. La Sala, tras señalar que de acuerdo con la doctrina contenida en STS de 26-12-07 (R. 1652/06 ) es indudable que la actora pudo mantener una relación laboral durante el primer periodo en el que presta servicios como jefa de segunda, desestima el recurso, basándose en que en su demanda no distinguía entre un período y otro; en el segundo periodo compaginó las tareas propias de administración, gerencia, dirección financiera y comercial y la sentencia sobre despido fijo la indemnización teniendo en cuenta la retribución que en el último periodo había percibido, lógicamente distinta de la que recibía cuando ostentaba la categoría de jefe de segunda; y en que no consta en el relato fáctico a cuánto pudo ascender la retribución cuando era jefa de segunda. Por lo que resulta imposible fijar una cantidad con cargo al FOGASA.
La sentencia que se ha tenido por seleccionada como contradictoria, del Tribunal Supremo 17-02-09 (R. 739/08 ), estima el recurso de casación para la unificación de la doctrina formulado, declarando el derecho del demandante a percibir la prestación contributiva por desempleo. Se trata de supuesto en el que se plantea si el actor, maestro industrial, socio trabajador, con remuneración propia por tal cometido, de una Sociedad Laboral, en la que participaba junto a su esposa en un 25% del capital, siendo su vez consejero delegado --cargo respecto del que no consta retribución-- tiene derecho a percibir la prestación de desempleo al cesar en la relación laboral. Esta Sala, reiterando doctrina, reconoce el derecho razonando que la inclusión o exclusión del trabajador socio gestor de la sociedad laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad, y en este caso ha quedado probado que realizaba trabajos de naturaleza común con singularidad propia y específica, y la legislación sólo excluye de la protección por desempleo a los consejeros administradores de las sociedades mercantiles capitalistas cuando el desempeño de un cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuido por ello o por su condición de trabajador por cuenta de la misma. Y en este caso la condición de trabajador retribuido prima sobre la de consejero no retribuido.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los hechos, los fundamentos y las pretensiones ejercitadas. En particular, en la sentencia recurrida se reclaman al Fogasa prestaciones que han sido denegadas por estar previstas en el art. 33.2 del ET tan solo para los trabajadores por cuenta ajena, condición que la demandante no reúne ya que desde el 14-04-08 ha ostentado el cargo de administradora única de la sociedad, así como la condición de gerente y de directora financiera y comercial, y si bien ha podido mantener una relación laboral durante un previo periodo en el que ha prestado servicios como jefa de segunda, en su demanda no ha distinguido entre un período y otro. Circunstancias que poco se asemejan a las contenidas en la sentencia referencial, donde se reclama la prestación contributiva de desempleo por un socio trabajador, con remuneración propia por su cometido de maestro industrial, de una Sociedad Laboral, en la que participaba junto a su esposa en un 25% del capital, siendo a su vez consejero delegado, cargo respecto del que no constaba retribución.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Bautista Suja Cano, en nombre y representación de Dª Teresa , representada en esta instancia por el procurador D. Esteban Manuel García Castellano, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 1881/2013 , interpuesto por Dª Teresa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid de fecha 14 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 410/2012 seguido a instancia de Dª Teresa contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
