STS, 9 de Julio de 2015

PonenteWENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY
ECLIES:TS:2015:3088
Número de Recurso2772/2013
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Fecha de Resolución 9 de Julio de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que con el número 2772/13 ante la misma pende de resolución, interpuesto por Don Modesto , representado por el Procurador Don Adolfo Morales Hernández- San Juan contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo nº 589/2011 . Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la que representación que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Modesto contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas.>>

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Modesto presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación para unificación de doctrina, expresando los motivos en que se funda, y suplicando a la Sala que "... case y anule la sentencia impugnada para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, esto es con estimación íntegra de la demanda de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia interpuesta por esta parte contra el Ministerio de Justicia."

TERCERO

La Sala de instancia admitió a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto y ordenó dar traslado al Abogado del Estado para que formalizara escrito de oposición, lo que realizó en escrito en el que suplica a la Sala "... dicte sentencia desestimándolo por las razones que hemos expuesto a lo largo de nuestro escrito".

CUARTO

La Sala de instancia, mandó elevar las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 30 de junio de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina por Don Modesto , contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 589/2011 , que había sido promovido por el mencionado recurrente, en impugnación de la resolución de la Secretaría de Estado de Justicia, por delegación del Ministerio de Justicia, de 22 de septiembre de 2011, por la que se desestimaba la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, por importe de 181.040 €, más los intereses legales procedentes, por haber sufrido prisión preventiva decretada, a su juicio, indebidamente desde el día 22 de enero de 2006 hasta el día 6 de octubre de 2008. La sentencia de instancia, desestimando el recurso, confirma la desestimación de la reclamación.

Las razones que llevan a la Sala de instancia a rechazar la reclamación se contienen, en lo que aprovecha al presente recurso, en el fundamento segundo, en el que se declara: "En cuanto a la posible responsabilidad patrimonial por prisión indebida, desde finales de la década de los ochenta ( Sentencia de 27-1-1989) se venia entendiendo por el TS que el art. 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial era de aplicación tanto a los supuestos de "inexistencia objetiva" del hecho imputado por el que se decretó la prisión provisional (supuesto que abarcaba los casos en los que no hubiera existido materialmente los hechos delictivos y también aquellos en los que existiendo los hechos estos fueran atípicos), como a los de "inexistencia subjetiva" (supuesto concurrente en aquellos casos en que resultara probada la falta de participación del inculpado, procesado o acusado en el hecho que se le hubiese atribuido, es decir, hecho delictivo existente con prueba de no haber participado en él) excluyendo, como causa de responsabilidad patrimonial del Estado, los supuestos de prisión preventiva seguidos de sentencia absolutoria por falta de prueba de la participación del afectado ("in dubio pro reo") o la absolución por concurrir causas de exención de la responsabilidad criminal, ya sea por exclusión de la antijuridicidad, de la imputabilidad, de la culpabilidad o de la punibilidad, o, en términos más generales, cuando existan causas de justificación o de inimputabilidad.

Sin embargo este criterio jurisprudencial se ha abandonado considerando que en el marco del art. 294 de la LOPJ solo tiene cabida la "inexistencia objetiva" ya que la interpretación y aplicación del indicado precepto ha de mantenerse dentro de los límites y con el alcance previstos por el legislador, «"que en modo alguno contempla la indemnización de todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria, como ya se ha indicado antes, ni siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, planteamiento que, por lo demás y según se desprende de las referidas sentencias del TEDH, no supone infracción del art. 6.2 del Convenio, pues, como se indica en las mismas, ni el art. 6.2 ni ninguna otra cláusula del Convenido dan lugar a reparación por una detención provisional en caso de absolución y no exigen a los Estados signatarios contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnización por prisión preventiva no seguida de condena". Así lo afirma el TS en dos sentencias de 23-11-2010 (recursos de casación 4288/2006 y 1908/2006) que con cita en las sentencias del TEDH de 25 de abril de 2006 , asunto PUIG PANELLA c. España , nº 1483/02 , y de 13 de julio de 2010 , asunto TENDAM c. España , nº 25720/05 , justifican el cambio de criterio jurisprudencial

Como se indica en el FJ 3 de la primera de las sentencias del TS citadas:

No ha de perderse de vista que, como ya hemos indicado al principio, el art. 294 de la LOPJ contempla un supuesto específico de error judicial, que no está sujeto a la previa declaración judicial del mismo exigida con carácter general en el art. 293 de la LOPJ , configurando un título de imputación de responsabilidad por el funcionamiento de la Administración de Justicia, consistente en la apreciación de error judicial en la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, que el legislador entiende que se revela cuando la resolución penal de absolución o sobreseimiento libre se produce «por inexistencia del hecho imputado» y no de manera genérica o en todo caso de absolución o sobreseimiento libre.

Pues bien, siendo clara la improcedencia de una interpretación del precepto como título de imputación de responsabilidad patrimonial en todo supuesto de prisión preventiva seguida de una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre y descartada la posibilidad de argumentar sobre la inexistencia subjetiva, en cuanto ello supone atender a la participación del imputado en la realización del hecho delictivo, poniendo en cuestión, en los términos que indica el TEDH en las citadas sentencias, el derecho a la presunción de inocencia y el respeto debido a la previa declaración absolutoria, que debe ser respetada por toda autoridad judicial, cuales sean los motivos referidos por el juez penal, en esta situación decimos, no se ofrece a la Sala otra solución que abandonar aquella interpretación extensiva del art. 294 de la LOPJ y acudir a una interpretación estricta del mismo, en el sentido literal de sus términos, limitando su ámbito a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre «por inexistencia del hecho imputado», es decir, cuando tal pronunciamiento se produzca porque objetivamente el hecho delictivo ha resultado inexistente, entendida tal inexistencia objetiva en los términos que se han indicado por la jurisprudencia de esta Sala, a la que sustancialmente se ha hecho referencia al principio de este fundamento de derecho, que supone la ausencia del presupuesto de toda imputación, cualesquiera que sean las razones a las que atienda el Juez penal.

Es evidente que con dicho cambio de doctrina quedan fuera del ámbito de responsabilidad patrimonial amparado por el art. 294 de la LOPJ aquellos supuestos de inexistencia subjetiva que hasta ahora venía reconociendo la jurisprudencia anterior, pero ello resulta impuesto por el respeto a la doctrina del TEDH que venimos examinando junto a la mencionada imposibilidad legal de indemnizar siempre que hay absolución. Por otra parte, ello no resulta extraño a los criterios de interpretación normativa si tenemos en cuenta que, como hemos indicado al principio, el tantas veces citado art. 294 LOPJ contiene un supuesto específico de error judicial, que queda excepcionado del régimen general de previa declaración judicial del error establecida en el art. 293 de dicha LOPJ y aparece objetivado por el legislador, frente a la idea de culpa que late en la regulación de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia en cuando viene referida al funcionamiento anormal de la misma, por lo que una interpretación estricta de sus previsiones se justifica por ese carácter singular del precepto.

Ha de añadirse que ello no supone dejar desprotegidas las situaciones de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, que venían siendo indemnizadas como inexistencia subjetiva al amparo de dicho precepto, sino que con la modificación del criterio jurisprudencial tales reclamaciones han de remitirse a la vía general prevista en el art. 293 de la LOPJ .

Finalmente no podemos dejar de significar, que tal interpretación no es sino una consecuencia de los términos en los que el legislador ha establecido el título de imputación de responsabilidad patrimonial en dicho precepto, que viniendo referido a la existencia de error judicial en la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, no se condiciona a la apreciación directa de dicho error atendiendo a las circunstancias en las que se adoptó la prisión preventiva ni se extiende a todos los supuestos de posterior absolución o sobreseimiento libre sino que se presume o se entiende puesta de manifiesto cuando la resolución que pone fin al proceso supone una declaración de inexistencia del hecho, pero sin que ello implique identificar el error con esta declaración, de manera que sería a través de una modificación legislativa como podría clarificarse y dar otro contenido y alcance a este título de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia previsto en el art. 294 de la LOPJ .

En el presente caso partimos de la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal, de ausencia de acusación, y el propio Alto Tribunal ha señalado que «a efectos del artículo 294.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial la retirada de la acusación por parte del Ministerio Fiscal [se equipara] a un supuesto de inexistencia subjetiva del hecho». Así se pronuncia el TS en su sentencia de 22 de Diciembre de 2.006 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, que cita otra de 6 de Octubre del mismo año . Este criterio en relación a la retirada de acusación del Ministerio Fiscal ha sido reafirmado en sucesivas sentencias del TS, entre ellas sentencias de 24-3-2010 (Rec. 2430/2008 ); 23-6-2010 (Rec. 1640/2006 ) y 28-9-2010 (Rec. 3292/2006 ).

Sin embargo, esta afirmación jurisprudencial «in genere» acerca de la equivalencia de la retirada de acusación del Ministerio Fiscal, cuando es la única parte acusadora por respeto al principio acusatorio que rige nuestro procedimiento penal, ha de ser matizada en el marco de la nueva doctrina jurisprudencial acerca del alcance del art. 294 de la LOPJ pues en algunos casos pudiera ocurrir que lo que subyace en la retirada de acusación del Ministerio Fiscal no sea una mera inexistencia subjetiva, que a la luz de la última doctrina del TS sería inviable en el marco del art. 294 de la LOPJ , sino un claro supuesto de inexistencia del hecho imputado. De esta manera, en los supuestos de sentencia absolutoria con base a la retirada de acusación por parte del Ministerio Fiscal, habrá de valorarse al caso concreto si estamos ante una mera inexistencia subjetiva (prisión indebida por inexistencia subjetiva del hecho) en cuyo caso las pretensiones indemnizatorias de la parte recurrente deberían haberse canalizado, en tiempo y forma, en el marco del art. 293 de la LOPJ , o ante un caso de inexistencia del delito.

Así, en el caso de autos, el informe de la Inspección Fiscal de la Fiscalía General del Estado que obra en el expediente administrativo pone de relieve que la base de tal retirada parcial de acusación (solo se retiró para dos de los coacusados, uno de ellos el hoy recurrente, pero se mantuvo para todos los demás de los cuales cinco resultaron condenados) estuvo en «la incomparecencia a juicio del testigo protegido B-5 que era la base y sustento de la acusación al dar con sus previas declaraciones contenido a las reuniones celebradas de una clara actividad terrorista como era el adoctrinamiento de futuros operativos suicidas en zonas de conflictos.»

Conviene tener presente que la propia relación de hechos probados de la sentencia recoge la existencia de una red integrista y terrorista que operaba desde una determinada casa de Santa Coloma de Gramanet. En ningún caso resulta de la sentencia y del informe del Ministerio Fiscal la inexistencia del hecho delictivo.

Así la retirada de la acusación contra el recurrente por parte del Ministerio Fiscal, al final del juicio oral al formular sus conclusiones definitivas, podría justificar, de acuerdo con la doctrina del TS la inexistencia subjetiva del hecho, pero no su inexistencia objetiva.

En conclusión, ya que en la actual configuración de la institución de la responsabilidad patrimonial por prisión preventiva la indemnización no está ligada sin más a un pronunciamiento absolutorio sino que requiere además que dicho pronunciamiento se deba a la acreditada inexistencia del hecho imputado, siendo así que en el supuesto enjuiciado este último requisito no concurre, es por lo que procede la desestimación del recurso sin olvidar que no existe la más mínima prueba sobre alguno de los conceptos indemnizatorios reclamados (v. gr. no consta hoja de vida laboral que de amparo a la reclamación por lucro cesante ni el más mínimo indicio de las vejaciones y torturas que se dicen sufridas en la detención, ni certificado del centro penitenciario que acredite que el recurrente, como preso preventivo, estuvo clasificado en primer grado penitenciario).

A la vista de esos fundamentos de la sentencia se articular el presente recurso que, como se corresponde con su propia naturaleza, pretende poner de manifiesto que la sentencia recurrida es contraria a lo declarado por las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan de contraste, en concreto, las sentencias de esta misma Sala Tercera de 6 de octubre de 2006 (recurso de casación 1892/2002 ), de la de 22 de diciembre de 2006 (recurso de casación 394/2005 ) y de 28 de septiembre de 2010 (recurso de casación 3992/2006 ).

Ha comparecido en el recurso el Abogado del Estado que suplica, con carácter preferente, la declaración de inadmisibilidad del recurso, con carácter subsidiario, su desestimación por no existir contradicción con la doctrina de esta Sala.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho, se aduce por la defensa de la Administración General del Estado que el presente recurso debe declararse inadmisible porque, en el razonar del escrito de oposición, "falta el presupuesto básico para formalizar este recurso" , presupuesto que se considera que lo constituye la existencia de sentencias contrarias a lo declarado en la recurrida, y que como quiera que las sentencias dictadas de contraste se han dictado en recurso ordinarios, de cuantías superiores a 600.000 € "es evidente que no procede unificar doctrina por una vía especial, ya que la doctrina en vigor se ha establecido por parte de dicha - Tercera - Sala."

Es manifiesto que no puede aceptar ni el argumento ni, por tanto, la conclusión de inadmisibilidad porque para que proceda el recurso especial de casación para unificación de doctrina ni el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ni la jurisprudencia vienen exigiendo que las sentencias que se dictan de contraste han de estar dictadas en recurso de casación de una concreta naturaleza y menos aun que dichas sentencias debieran estar dictadas en recursos también en su modalidad de casación para la unificación de doctrina.

TERCERO

No obstante lo anterior, si se hace necesario tener en cuenta la propia naturaleza y presupuestos de la modalidad casacional que constituye este recurso para la unificación de doctrina, debiendo recordarse que la jurisprudencia de esta Sala viene declarando reiteradamente que esta modalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina se caracteriza por ser un recurso excepcional y subsidiario de la casación ordinaria, que tiene por objeto la corrección de la interpretación del ordenamiento jurídico realizada por los Tribunales de instancia, con la finalidad de potenciar la seguridad jurídica mediante la unificación en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Así entendido el recurso en nada se diferenciaría de la casación ordinaria, lo que caracteriza y singulariza la casación para la unificación de la doctrina es que esos pronunciamientos contradictorios estén referidos a sentencias anteriores que específicamente han de ser invocadas como manifestación de esa contradicción en la aplicación del ordenamiento jurídico.

Pero no es suficiente una aparente contradicción en la interpretación con anteriores pronunciamientos, sino que, conforme a lo que se exige en el artículo 96.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , debe tratarse de "los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales...".

Los requisitos previsto para la procedencia de esta modalidad casacional, más relajados que los establecidos para la casación ordinaria, exigen que se extreme el examen de los presupuestos de esta casación que comienza por exigir a la misma parte su justificación, con la finalidad de evitar el riesgo de que se trate de eludir la inimpugnabilidad de las sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los presupuestos para el recurso de casación ordinario; porque la casación para la unificación de doctrina constituye un remedio extraordinario para anular sentencias pero sólo cuando la contradicción de la sentencia lo sea con otros pronunciamientos de Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo que han de ser invocados expresa y puntualmente.

Las identidades que se exigen en el precepto antes mencionado, como ha recordado permanentemente la Jurisprudencia de esta Sala, han de estar referidas a la triple circunstancia de los sujetos, fundamentos y pretensiones, de ahí que no proceda la revisión que este recurso extraordinario comporta cuando los presupuestos de hechos, los sujetos o las normas de aplicación difieran en la sentencia impugnada y la o las que se citen de contraste; exigencia que también ha de exigirse con rigor porque, en otro caso, en nada diferiría este recurso especial con el recurso de casación ordinario. Y es que ésta vía casacional sólo es admisible cuando cabe apreciar un incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de unas mismas normas sobre supuestos de hechos distintos o de diferente valoración de las pruebas que permitan, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar la divergencia en la solución adoptada, porque la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, es decir, derivada de dos proposiciones que a un mismo tiempo no pueden ser verdaderas o jurídicamente correctas y falsas o contrarias a Derecho.

CUARTO

Teniendo en cuenta lo antes señalado y por lo que se refiere al caso de autos, hemos de recordar lo que ya declaramos en la sentencia de 7 de enero de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina 2773/2013 ) para un supuesto similar al de autos, en el que las sentencias citadas de contraste estaban referidas a supuestos en los que el Ministerio Fiscal había retirado la acusación en el proceso penal del que traía causa la reclamación de responsabilidad patrimonial por haber sufrido prisión preventiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 294.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Al igual que acontecía en el recurso de referencia, las sentencias citadas como de contraste equiparan la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal a un supuesto de inexistencia del hecho imputado; pero de una inexistencia subjetiva, como se cuidan de declarar todas las sentencias citadas.

La puntualización anterior, que se omite en la fundamentación del recurso y en el examen de las sentencias de contraste, ponen a las claras de manifiesto la incongruencia del razonamiento en que se funda el recurso y la desatención a los fundamentos de la sentencia recurrida; como se hace ver por la defensa de la Administración en la oposición al recurso. Comenzando por esta segunda circunstancia, ya hemos visto en la trascripción de la sentencia recurrida como el Tribunal de instancia no desconoce la jurisprudencia tradicional de esta Sala en orden al alcance del mencionado artículo 294.1º, pero también deja debida constancia de que esa jurisprudencia había sido reelaborada por este Tribunal en las dos sentencias de 23 de noviembre de 2010 (recursos de casación números 1908 y 4288 de 2006), de las que concluye la Sala de instancia, en lo que ahora interesa, que el mencionado artículo no autoriza a un reconocimiento de esta modalidad especial de responsabilidad por funcionamiento anormal que se recoge en el artículo 294.1º en todos los supuestos de privación de libertad por prisión provisional y sentencia absolutoria, sino sólo y exclusivamente comprende el supuesto de inexistencia objetiva del hecho imputado - inexistencia material de los hechos determinantes de la prisión preventiva-, pero ya no la llamada inexistencia subjetiva - prueba de la falta de participación del imputado preso preventivo-, ni aquellos casos en que la absolución se produce por falta de pruebas -la participación en el hecho no ha podido probarse-, estimándose que estos supuestos son totalmente distintos del primero -inexistencia objetiva del hecho- sí incluidos en el tenor literal del artículo 294.1 y, que por ende, se justifica el distinto trato normativo hasta entonces tributario de indemnización.

Pues bien, si la sentencia de instancia parte de una doctrina jurisprudencial posterior a todas las sentencias citadas de contraste, realmente lo que se está pretendiendo, como dijimos en la sentencia de 29 de abril de 2014 , es acoger una jurisprudencia que esta misma Sala ya ha rechazado. Pero sobre todo, se desconoce con esa invocación los mismos fundamentos de la sentencia de instancia, que expresamente deja constancia de ese cambio jurisprudencial y concluye que en el presente supuesto no existen un supuesto de inexistencia objetiva, lo cual era decisivo, en la nueva interpretación del artículo 294.1º, para excluir la responsabilidad reclamada por la vía establecida en el mencionado precepto, de donde se concluye que "carece de relevancia la equiparación de la retirada de la acusación del Ministerio Fiscal a la inexistencia subjetiva del hecho" . En suma, que la fundamentación de la sentencia no es, a los efectos del recurso de casación para la unificación de la doctrina, idéntica respecto de las sentencias citadas de contraste, por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €) la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

No ha lugar al presente recurso de casación para la unificación de doctrina número 2772/2013, interpuesto por la representación procesal de Don Modesto , contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 589/2011 , con imposición de las costas al recurrente, hasta el límite señalado en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , haciendo constar que es firme y no procede interponer recurso alguno.

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