STS 326/2015, 2 de Junio de 2015

1 .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vinarós, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/13, por delito contra la salud pública y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2014, en el rollo de Sala número 2/14 , rectificada por auto de fecha 27 de junio de 2014, con los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Como consecuencia de la investigación llevada por el E.D.O.A. (Equipo contra Delincuencia Organizada y Antidroga de la G. Civil) sobre tráfico de droga en costas valencianas mediante el sistema conocido como "alijo", referida a grandes cantidades de hachís procedente del norte de África, y teniéndose sospechas que se centraban sobre determinadas personas de origen magrebí que se dedicaban a contratar embarcaciones de pesca susceptibles de ser arrendadas o utilizadas - de acuerdo con sus dueños o patrones- para transportar a puerto grandes cantidades de hachís destinado a la distribución, se acordó en el seno de las D. Previas núm. 157/2011 ciertas intervenciones telefónicas sobre determinadas personas a fin de ahondar en la investigación y tratar de conseguir evidencias que confirmaren u acreditaren los hechos investigados.

Como consecuencia de la investigación y a través de las escuchas telefónicas sucesivas sobre los llamados Ricardo , Jesus Miguel , Carmelo y Gonzalo , se centró también la investigación en el acusado Iván , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para reincidencia, vecino de Vinaroz y a la sazón propietario de dos barcos, el " DIRECCION000 " y el " DIRECCION001 ", procediéndose a intervenir por auto de 31 de mayo de 2011 sus teléfonos núms. NUM000 y NUM001 conociéndose que Iván recibía llamadas de Gonzalo y Carmelo hablando de forma críptica y reservada sobre algún negocio y mostrando el acusado Iván sus quejas por hablar de esas cosas en el teléfono.

Tras varias prórrogas de la intervención telefónica judicial y como quiera que por las reservas de Iván y sus interlocutores no se progresaba en las sospechas de cara a obtener datos materiales y para una aprehensión de droga, se denegó la prórroga por auto de 26 de octubre, y seguidamente por auto de 17 abril de 2012, el Juzgado de instrucción núm. 1 acordó el sobreseimiento provisional sin conocer lo que había acontecido el día 3 de abril de 2012 .

SEGUNDO.- El día 3 de abril de 2012 sobre las 16,00 horas, el acusado Darío , mayor de edad y con antecedentes penales como autor de un delito de robo con violencia e intimación por sentencia firme de 4 de noviembre de 2005, en ejecución de un plan concertado con otras personas para la introducción de hachís por el puerto de Vinaroz (Castellón) acudió a las instalaciones de la empresa Lider- Rent sita en la C/ San Vicente Martir núm. 276 de Valencia y alquilo la furgoneta IVECO modelo 35S13 matrícula ....WWW para devolverla el día 7 de abril a fin de utilizarla para el transporte de una gran cantidad de haschis, con la que se dirigió a Vinaroz.

Ya en Vinaroz sobre las 22,00 o Darío en compañía de otras cinco personas, todas inidentificadas salvo el acusado Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron al puerto, dejando colocado el furgón en la zona cercana a la cooperativa al lado de la embarcación DIRECCION000 propiedad del acusado Iván quien por sí o ayudado por otros, tenía cargada la misma con 74 fardos de haschis con un peso total de 2.160'45 Kg que antes había recogido de otra embarcación en alta mar.

De inmediato, estando otras dos persona desconocidas en el interior del DIRECCION000 , y formando los otros una cadena humana desde el barco hasta la furgoneta, trasladaron los fardos a ésta, siendo el acusado Santiago quien colocaba los fardos en el interior de la misma, actuación que fue vista por un vigilante del puerto quien anónimamente dio aviso telefónico a la G. Civil de que había una furgoneta al lado del DIRECCION000 y algo estaban haciendo sus ocupantes, pasando aviso la G. Civil a la Policía local cuyos agentes se presentaron de inmediato y localizaron la furgoneta, efetivamente, a unos 10 o 15 metros del DIRECCION000 que era la embarcación más cercana, y hallaron dentro del vehículo una persona (que resultó ser Pablo Jesús ) quien al notar la presencia policial se bajó como para dar explicaciones, momento en que emprendió la fuga, siendo perseguido pero no alcanzado.

Próximo al lugar, semiescondido en una puerta de la coopertiva, se encontraba el acusado Santiago quien había sido dejado con la misión de que vigilara un fardo que en el acarreo se había caído al agua y pensaban recoger.

En la furgoneta se encontraron los 74 fardos aludidos de hachís (en ulterior análisis con una pureza media en tomo al 15%), así como ropa perteneciente a Pablo Jesús según la pruebas biológicas y el teléfono móvil NUM002 (cuyo titular era un tal Franco ). A este teléfono Natividad súbdita colombiana pareja sentimental del acusado Iván , hizo una llamada en torno a las 22'30 horas cuando la policía local acababa de hallar droga, atendiendo tal llamada unos de los policías, preguntando Natividad "si venís a cenar" colgando de inmediato al preguntarle el agente que "quien era".

El precio de la droga incautada en el mercado ilícito es de 3.305.225Ž15 euros.

TERCERO.- El acusado Pedro Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, es patrón del DIRECCION000 y explotaba el mismo en la perca "a la par" con Iván dueño del barco.

El acusado Cosme , alias Chili mayor de edad y sin antecedentes penales, es marinero del DIRECCION000 .

No consta que estos acusados, Pedro Miguel y Cosme , estuvieran en el barco la noche del 3 de abril en que se produjo el desembarco de la droga, ni que hubieren realizado alguna labor o actividad respecto de la misma.

CUARTO.- El acusado Santiago padece un retraso mental moderado con limitaciones significativas a la actividad adaptativa y en la capacidad cognitiva que le hacen semiimputable, y está residiendo de forma irregular en España".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados Darío y a Iván como autores de un delito contra la salud pública de extrema gravedad, ya definido, a la pena, a cada uno de ellos de cinco años y seis meses de prisión y multa de 9.900.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como, a cada uno, al pago de 1/5 de las costas de la presente causa.

   Se abona a los penados el tiempo transcurrido de privación provisional de libertad por esta causa.

   Condenamos al acusado Santiago , como cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la eximente incompleta de retraso mental leve y circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de un año de prisión, que será sustituida por la expulsión de España, y multa de 830.000 euros con arresto legal sustitutorio en caso de impago de un día por cada 6.000 euros que se sustituiría por la expulsión y al pago de las costas en una 1/5 parte.

   Se abono al penado el tiempo transcurrido de privación provisional de libertad por esta causa.

   Se decreta el comiso de la sustancia aprehendida y su destrucción si no estuviera ya acordada y sin esperar a la firmeza de esta resolución, así como el comiso de la embarcación DIRECCION000 a la que, con la inscripción registral oportuna en los registros que procedan, se dará destino legal, de conformidad con los arts. 374 y 127 del CP .

   Absolvemos a Pedro Miguel y a Cosme del delito contra la salud pública por el que viene acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de 2/5 partes de las costas de la presente causa".

3. - La Audiencia de instancia dictó auto de aclaración de fecha 27 de junio de 2014, con el siguiente pronunciamiento: "Se rectifica la sentencia número 171/14 dictada en el rollo de Sala 2/14 de fecha 6 de mayo de 2014 rectificándose el fallo de la misma en relación a la pena de multa impuesta al acusado Santiago , quedando la parte dispositiva de la sentencia redactada con el siguiente contenido: Condenamos al acusado Santiago , como cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la eximente incompleta de retraso mental leve y circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de un año de prisión, que será sustituida por la expulsión de España, y multa de 1.500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal , así como al pago de las cotas procesales".

   4 .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones procesales del Ministerio Fiscal, Iván y Darío , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

5. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.-Infracción de Ley, por infracción Infracción de Ley el art. 28 del Código Penal en relación con el condenado Santiago . Segundo.- Infracción de ley, por indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal en relación con el condenado Santiago . Tercero.- Infracción de ley, por indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal en relación con el condenado Santiago .

6. - La representación procesal de Darío , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del principio de presunción de inocencia en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución . Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo por la incorrecta aplicación del artículo 14.1 del Código Penal , texto refundido de 1973.

7. - La representación procesal de Iván , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim y del art. 5.4 y en concreto por vulneración del Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías del Art. 24.2 CE y del Derecho Fundamental a una tutela judicial efectiva del Art. 24.1 CE , y ello además en relación así mismo con la vulneración e infracción de los Arts. 416.1 y 741 de la Lecrim .

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías del Art. 24.2 CE , del Derecho Fundamental a una tutela judicial efectiva del Art. 24.1 CE y del Derecho a la defensa y a la asistencia de letrado del Art. 24.2 CE , y ello además en relación así mismo con la vulneración e infracción de los Arts. 730 , 714 y 741 de la Lecrim y de los principios de contradicción y audiencia.

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones del Art. 18 CE y por infracción así mismo del Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías del Art. 24.2 CE y del Derecho Fundamental a una tutela judicial efectiva del Art. 24.1 CE .

   Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones del Art. 18 CE y por infracción así mismo del Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías del Art. 24.2 CE y del Derecho Fundamental a una tutela judicial efectiva del Art. 24.1 CE .

   Quinto.- Sin formalizar.

   Sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia del Art.24.2 C.E y por infracción de ley al amparo del Art.849.1 de la LECRIM por indebida aplicación de los Art. 368 , 369 y 370 de la LECRIM .

   Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia del Art.24. 2 C.E en su extremo relativo al principio in dubio pro reo.

   Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm.1° del art. 851 LECRIM , por no haberse resuelto en sentencia diversas cuestiones y puntos planteados por la defensa.

   Noveno.- Por infracción de ley al amparo del núm.2° del art.849 LECRIM , al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal.

   Décimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm.1° del art.851 LECRIM , por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia. Undécimo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1° del Art. 849 de la LECRIM , por haberse aplicado indebidamente el Art. 370.3 del C.Penal .

   Duodécimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del Art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el art. 120,3° de la Constitución respecto al deber de motivación de las Sentencias.

   Décimotercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1° del Art. 849 de la LECRIM , por indebida aplicación de las reglas del Art. 66.1 del C.Penal .

8. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicita la inadmisión y subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso, e instruidas las partes recurridas de los recursos interpuestos; solicita la representación procesal de Santiago , la impugnación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal; la representación procesal de Cosme , solicita la inadmisión de los motivos interpuestos número 8 y 10 por la representación procesal de Iván y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de mayo de 2015.

Recurso del Fiscal

Primero. Lo denunciado es la infracción del art. 28 Cpenal en relación con el condenado Santiago , ello por entender que la conducta que se le atribuye en la sentencia es de las descritas en el art. 368 Cpenal como determinantes de la condición de autor. En apoyo de esta afirmación se citan algunas sentencias de esta sala.

Lo que consta en los hechos probados es que Santiago colocaba fardos de hachís en el interior de la furgoneta que los iba a transportar. Y la sala de instancia apoya la decisión ahora cuestionada en la STS 254/2009, de 5 de marzo , en la que se lee que "bajar a tierra paquetes que estaban en el barco no es transporte ni cooperación directa al tráfico final [...] sino secundaria ayuda para mover la droga de un lugar a otro", por parte de quien nada tuvo que ver con el "acuerdo o planificación del hecho", no constando "que hiciera nada más ni que hiciera otra cosa después".

En el mismo sentido, cabe citar, a título de ejemplo, las SSTS 312/2007, de 20 de abril y 659/2007, de 6 de junio , en las que se consideraron constitutivas de complicidad acciones consistentes en participar en la carga de la droga en un vehículo, ayudando al transportista, a cambio de una compensación económica. En ambos casos, por entenderse que todo lo más de que cabría hablar sería de un "favorecimiento del favorecimiento".

Por tanto, la opción que se expresa en la sentencia cuenta con apoyo jurisprudencial. Pero es que, además incluso examinada, como es de rigor, en el contexto del campo semántico del tipo de referencia, resulta que cuando en él se habla de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, hay que pensar, es claro, en actos parangonables en su significación a los de "cultivo, elaboración o tráfico", de tal manera que, por un elemental imperativo de racionalidad en la lectura del texto, aquellos deberían tener una relevancia equivalente a la de estos últimos. Y ello en razón de la clase de relación del sujeto con la sustancia tóxica, un tipo de relación que reclama algún grado de implicación en la disponibilidad o en la capacidad de decidir o influir sobre el destino de la misma.

Por otra parte, en el caso a examen, tampoco podría perderse de vista que en los mismos hechos probados consta que Santiago padece un retraso mental moderado con limitaciones significativas en la capacidad cognitiva, lo que abunda en la conclusión que lo requerido de él y lo que estaba haciendo, era solo la prestación de una actividad mecánica, circunscrita a la movilización de los fardos -y, podría decirse, no propiamente de la droga como mercancía dotada de un valor de cambio - en el reducido espacio físico al que se ha hecho referencia, pero no en el mercado ilegal.

Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Lo alegado ahora es la indebida aplicación del art. 21,1 en relación con el 20,1 Cpenal , por entender que la calificación adecuada habría sido la de atenuante simple analógica.

La sala de instancia funda su decisión al respecto en que el forense se pronunció en el sentido de que Santiago padecería una semiinimputabilidad.

El examen de este dictamen (en los folios 2724-2726, pues ha resultado imposible escuchar -no se le oye- el informe oral del facultativo en el juicio) pone de relieve que Santiago , por su retraso mental, tiene una capacidad intelectual significativamente inferior al promedio, su voluntad es escasa y puede ser fácilmente manejable e influenciable.

Así las cosas, no es que su perfil guarde analogía con el característico de quienes se encuentran en tal situación, es que tal es la suya propia, de modo que la calificación que se cuestiona es inobjetable, y el motivo solo puede desestimarse.

Tercero. El reproche es de indebida aplicación del art. 21,1 en relación con el 21,7 y con el art. 21,4 Cpenal , por entender que la actitud de Santiago , al declarar en el juicio, carecería de analogía con la confesión: esto debido a que en el juicio no quiso declarar.

Pero el criterio de la sala no puede considerarse arbitrario, debido a que, en su valoración global del cuadro probatorio, ha entendido de forma razonada que la aportación de aquel fue realmente importante . Por eso, si ciertamente, en rigor, no sería adecuado hablar de confesión, si es posible hacerlo de un modo de colaboración que tendría alguna semejanza con ella en sus efectos. Y esta forma de relación es lo propio de la analogía.

Así, el motivo no debe estimarse.

Recurso de Iván

Primero. Lo denunciado, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ es la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como la infracción de los arts. 416,1 y 741 Lecrim . El argumento es que el tribunal de instancia, para dar fundamento a la condena de Iván , se ha servido de lo manifestado por su compañera sentimental Natividad a los agentes de la Guardia Civil, que no le advirtieron de la inexistencia para ella de la obligación de declarar; dándose, además, la circunstancia de que la primera -no obstante lo que se hizo constar en el folio 1806- no había acudido de forma voluntaria al cuartel donde declaró, sino que fue llevada a él en el coche policial, como si estuviese detenida. Se subraya que el propio presidente, en la vista, cuando la defensa de Iván suscitó este asunto, habría recordado a uno de los agentes que declaraba la obligación de hacer esta advertencia aun en sede policial; que la declaración cuya validez se cuestiona no fue introducida de forma regular en el juicio; y que incluso, el presidente de la sala (vídeo 13 de la grabación de aquel, minutos 8 y 9, a las 16,28 horas del día 30 de abril de 2014) advirtió de que la misma no sería tenida en cuenta.

Por otra parte, se señala que el dato de que Iván y la referida formaban pareja sentimental era tan patente que en los oficios relativos a la interceptación de las comunicaciones telefónicas de ambos se presentó como un hecho notorio. Algo confirmado, además, por el agente TIP n.º NUM003 en la vista (vídeo 7, minuto 29,26). También se hace ver que en la causa consta que la declaración policial de Natividad se produjo a la 1.00 horas del 8 de mayo (folio 1806), cuando Iván había sido detenido a las 23.02 del día anterior (folios 1793 y 1794) y solicitado en ese momento que se diera aviso de ello a Natividad , cuya hija, Clara , fue igualmente detenida, en este caso, a las 00.15 horas del día 8 (folio 1807). Precisamente -se dice- en el folio 1777 los agentes informan de que la declaración de Natividad se produjo como consecuencia de la detención de su hija.

En fin, se pone de manifiesto que, a pesar de todo lo que acaba de recogerse, no consta que Natividad fuera informada de su derecho a hacer uso de la dispensa de declarar, del art. 416 Lecrim . Circunstancia admitida por el agente antes citado (vídeo 7, minutos 40-41). Y también que, dado que Natividad , desde meses atrás, tenía intervenido su teléfono, debió haber sido oída como imputada; y que en el momento en que se le hizo saber que dejaba de ser testigo para adquirir esta condición, se negó a declarar (folio 1808).

Así las cosas, con apoyo en diversa jurisprudencia de esta sala, concluye el recurrente, lo declarado en las condiciones aludidas por Natividad , no debió formar parte del cuadro probatorio, en el que tampoco podría haber sido regularmente introducido por ningún otro cauce procesal y ni siquiera a través del testimonio (de referencia) de los agentes policiales. Y, sin embargo, el tribunal, en el fundamento quinto de la sentencia califica al testimonio de Natividad de "sugerente como dato incriminador", convirtiéndolo en principal elemento de cargo contra Iván ; según resulta de las reiteradas referencias a la llamada telefónica de Natividad , calificada de "dato importante", "altamente significativo", que corrobora la declaración del coimputado Santiago . Algo cierto, puesto que de no ser por eso, todo lo que habría es la constancia de la llamada de una mujer extranjera al teléfono hallado en la furgoneta, llamada que no figura en la relación de las producidas desde el terminal de aquella, según resulta de lo informado por la operadora Llamaya (folio 1791), que lo fue en el sentido de que desde el mismo no se efectuó ese día ninguna comunicación a partir de las 20.35 horas; cuando sucede que la recibida en el aparato de la furgoneta se produjo a las 22.30.

El examen de las actuaciones pone inmediatamente de relieve que el recurrente tiene la razón en sus objeciones; así como también que, una vez comprobadas, todas las referencias que hace a los datos de las actuaciones en que funda su impugnación, en este punto, son rigurosamente ciertas, por lo que no van a reiterarse. Así, resulta, primero, la evidencia de que Natividad , ya sospechosa para la Guardia Civil en el momento de declarar, lo hizo en el cuartel en el que compareció, no por su voluntad, sino por haber sido llevada; además, luego de que se hallasen detenidos en él el ahora recurrente, compañero sentimental, y su hija. En segundo término, que, esto no obstante, no fue advertida de algo tan elemental como su derecho a acogerse a la dispensa de la obligación de declarar, que le asistía, según lo dispuesto en el art. 416,1º Lecrim , dada la naturaleza de su relación con Iván . Y, en fin, que el incumplimiento de esta previsión legal vicia de nulidad a la información probatoria de tal modo obtenida, según se sigue, además, de las SSTS 385/2007, de 10 de mayo y 101/2008, de 20 de febrero que con toda pertinencia se citan en apoyo del motivo, que, en consecuencia, debe estimarse.

Segundo. Por el mismo cauce que en el caso anterior, lo alegado ahora es vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, así como a la asistencia de letrado, con infracción de los arts. 730 , 714 y 741 Lecrim . Todo en relación con el tratamiento dado por la sala de instancia al testimonio del coimputado Santiago . Este -se dice- fue detenido el 24 de abril de 2012 y prestó declaración policial como imputado (folios 1558-1562). Luego, en fecha 28, lo hizo en el Juzgado n.º 5 de Vinarós (folios 1619-1622) y después en el Juzgado n.º 1 de la misma localidad (folios 2663-2665). En fin, en el juicio, se acogió a su derecho a no declarar. En vista de ello el Fiscal pidió que, al amparo de lo dispuesto en el art. 714 Lecrim , se diera lectura a las declaraciones de la instrucción, a lo que el letrado de la defensa formuló su oposición, debido a que ese precepto habla de la declaración del testigo pero no de la del imputado. Objetó también que la única declaración de Santiago practicada con presencia de la defensa de Iván fue la última citada, y en ella se habría dado la circunstancia de que la instructora retiró la palabra a su letrado, impidiéndole preguntar e incluso indujo las repuestas de Santiago . Y que hecha una manifestación al respecto en la vista, el presidente entendió que el art. 714 Lecrim permitía la lectura de aquellas declaraciones, si bien, la primera, por la ausencia de la defensa de Iván , (dijo y hay constancia en el acta) no debería tener efectos con respecto a él. Esto sin protesta del Fiscal.

Pero lo cierto es que, no obstante esto, en la sentencia se hace pleno uso de aquella con fines incriminatorios, y es la única declaración que puede producir este efecto en relación con Iván , según resulta del quinto de los fundamentos de derecho, porque de la última declaración (la considerada valorable) solo pudo extraerse la conclusión de que no mintió en las anteriores. A tenor de estas consideraciones, la decisión del presidente a la que acaba de aludirse debió prevalecer. Y, en todo caso, se reitera en apoyo del motivo, el art. 714 no permitía la lectura de la declaración anterior de un imputado, en la que, además, se habría limitado el ejercicio del derecho de defensa por parte de su letrado.

De nuevo, el examen de los datos de la causa que se invocan en el desarrollo del motivo, dado el rigor de las citas por parte de la defensa, puede constituirse en punto de partida de lo que se dirá.

Y, en efecto, sucede que Santiago prestó su primera declaración judicial sin que, al no haberse dirigido aún el procedimiento contra Iván , su defensa pudiera estar presente; sin contradicción, por tanto, en lo que a él se refiere. De este modo, según advirtió en ese momento con toda corrección el presidente de la sala de instancia (y se le oye decir en la grabación del vídeo 2, a pesar de la calidad de la misma, que es francamente mala) lo obtenido por esa vía no sería utilizable contra aquel. Eso sin contar con que tampoco lo permitiría el contenido de la segunda declaración judicial, en la que Santiago manifiesta que no se acuerda de lo que dijo, con lo que mal podría haberlo ratificado. En consecuencia, visto el resto de lo que figura en esta última, la conclusión es que, ciertamente, no hay en ella nada que pueda incriminar al ahora recurrente.

Estaría, en último término, la cuestión procesal relativa al posible uso de la vía del art. 714 Lecrim , como cauce de introducción de manifestaciones sumariales de un imputado que guardara silencio en el juicio, aquí ya sin interés, por lo que acaba de manifestarse. Por lo demás, el caso tampoco sería de los previstos en el art. 730 Lecrim , que según una jurisprudencia reiterada, exige para su aplicación la imposibilidad de la audición en la vista debida a causas como la muerte, el fracaso definitivo de los intentos de localización y otras de ese tenor.

El motivo tiene pues, que estimarse.

Tercero. Por idéntica vía que en los supuestos anteriores, lo denunciado ahora es la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE ), con vulneración también del derecho a un proceso con todas las garantías a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). El primer argumento es que la decisión disponiendo la injerencia no estuvo suficientemente motivada porque el oficio policial no ofreció al instructor datos hábiles al efecto.

Examinado este escrito resulta que lo que en él se dice de Iván es lo siguiente:

- que ha hecho ostentación de grandes cantidades dinerarias en distintos establecimientos de Vinarós; realizado continuas consumiciones e invitado a variedad de personas;

- que había sido visto manteniendo una conversación con Jesus Miguel ; y, seguidamente, una entrevista con Jose Ramón y Alfredo ;

- que se le vio acompañado de una mujer de rasgos sudamericanos;

- que mantiene relaciones con Carmelo y Gonzalo , a los que se ha visto en ocasiones en el interior de algunas embarcaciones, haciendo salidas a pocas millas náuticas para volver sin portar nada;

- que tiene varios teléfonos móviles.

Se afirma, en fin, que los referidos podrían estar preparando alguna importación de drogas por vía marítima.

Pero, ciertamente, lo que acaba de trascribirse pone de manifiesto que todo lo aportado al instructor se redujo a la mera sospecha, más bien intuitiva, de que Iván pudiera hallarse implicado en actividades de tráfico de alguna sustancia ilegal. Pero sin el efectivo traslado al juzgado de datos indiciarios dotados de una mínima consistencia.

Esto se comprueba con sólo aplicar al examen del contenido del oficio de referencia el modelo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 , particularmente expresiva al respecto) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que obliga a distinguir, en el análisis de las aportaciones policiales, tres planos de discurso. Son los relativos:

1. Al posible delito .

2. A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

3. A la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de estos datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad, esto es intersubjetivamente comunicables y tratables, y bien obtenidos, que es lo que la haría útil como hipótesis de trabajo .

Desde el punto de vista del método y del rendimiento probatorio, los indicios, como se sabe, sirven por lo que indican en cada caso. De este modo, un indicio carente de contenido informativo es siempre un mal indicio. Y un mal indicio unido a otro indicio de la misma clase no hacen uno de buena o, ni siquiera, de mediana calidad, pues cada uno sigue valiendo por si mismo por lo que vale.

Pues bien, el aserto relativo a la sospecha de la preparación de un posible delito, nada acredita, sino que es, precisamente, una afirmación que tendría que ser apuntalada mediante indicios; y los aquí aportados son de una llamativa pobreza. Por lo que hace a las "cantidades dinerarias", que se supone tienen como referente dinero de bolsillo, es claro que nada indican, pues su posesión, por parte de quien es dueño dos barcos de pesca cabe perfectamente dentro de lo corriente; y lo mismo el hecho de ser generoso en las invitaciones en la barra de un bar. Disponer de más de un teléfono celular es algo que podría afirmarse de una multiplicidad virtualmente ilimitada de sujetos. El hecho de verse y hablar en alguna ocasión con personas a su vez relacionadas con el trabajo en el mar, cuando el que lo hace es un profesional del sector, tampoco tiene nada que lo sitúe fuera de la norma. Y no se diga la circunstancia de ser visto en compañía de una mujer sudamericana.

Esto quiere decir que lo trasladado al juzgado en este caso no paso de ser la mera afirmación de la posible existencia de un tráfico de drogas en preparación. De datos que, si podrían haber servido para profundizar con seriedad en la investigación policial, no debieron ser tomados en consideración por el juzgado, antes de que esta se hubiera producido con un resultado estimable.

Por eso, la conclusión es que, en efecto, la injerencia careció de fundamento razonable y, por imperativo de lo dispuesto en el art. 11,1º LOPJ , debe ser declarada nula en sí misma y en sus efectos incriminatorios, que, dicho sea de paso, en ningún caso se habrían producido, ya que en el juicio no se escucharon las conversaciones, a pesar de la propuesta del fiscal en tal sentido, y su contenido tampoco fue adverado por el secretario (folio 1460).

Así, el motivo tiene que acogerse, lo que hace que sea innecesario entrar ya en el examen del formulado bajo el ordinal cuarto.

Cuarto. Bajo el ordinal sexto (el quinto no se ha formalizado), al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se ha denunciado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta afirmación se objeta: que la declaración de Santiago carece de contenido incriminatorio para Iván ; lo mismo la llamada de teléfono atribuida a la compañera sentimental de este; que el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas no es susceptible de utilización; que la llamada anónima que alertó a la Guardia Civil tampoco podría afectar a aquel; y otro tanto la disposición de la furgoneta en relación con el barco DIRECCION000 .

Sobre los tres primeros extremos ya se ha discurrido en el examen de los precedentes motivos, que han sido estimados, de modo que tiene razón el que recurre en su pretensión al respecto.

Por lo que se refiere a la denuncia anónima solo podría afectar a Iván por el hecho de que el barco del que se habla es de su propiedad, pero lo cierto es que consta en la sentencia que no era él quien lo explotaba, y también que quienes lo hacían en la época de los hechos han sido absueltos. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el dato del lugar de localización de la furgoneta es ciertamente equívoco, y que aisladamente considerado, porque -al fin, dada la estimación de los anteriores motivos- de los valorados en la sentencia es el único que queda, no resulta determinante, si no se cuenta, que es lo que sucede, con algún otro elemento de juicio que relacione a Iván con la descarga del hachís.

Por todo, la conclusión es que la hipótesis acusatoria, por lo que a Iván se refiere, carece de sustento, y no debió haber sido acogida por la sala de instancia. Y es por lo que este motivo tiene que acogerse.

Quinto. La estimación de este y los anteriores motivos hace innecesario el examen de los restantes de este recurrente.

Recurso de Darío

Primero. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . Tras de algunas consideraciones de índole general, se afirma que, en el caso de este recurrente, lo único que hay son "indicios descoordinados que en ningún caso suponen material suficiente para desvirtuar el citado principio". Luego figura una referencia a Valentín , que no tiene nada que ver con esta causa. Después, de nuevo se hacen algunas consideraciones genéricas relativas al mismo derecho fundamental, para concluir que lo único hábil para incriminar a Darío serían las escuchas, a las que se califica de no legales.

Dado el planteamiento, la impugnación a examen podría tenerse realmente por no formulada, pues en ella no se hace cuestionamiento alguno mínimamente argumentado de la condena del que recurre, ni se entra en el examen de sus presupuestos probatorios, a pesar de que sería lo demandado por la naturaleza del motivo.

En cualquier caso, bastará recordar que la incriminación de Constantino fue debida a la intervención policial en el puerto, a raíz de la llamada anónima; y se funda, según consta en el tercero de los fundamentos de la sentencia, en que fue él quien alquiló la furgoneta en la que se estaban cargando los fardos de hachís; en que el vehículo no presentaba signo alguno sugestivo de que hubiera sido forzado en alguno de sus elementos de clausura, sino que, por el contrario, tenía las llaves puestas; en que en su interior se hallaron vestigios biológicos pertenecientes al mismo. En la sentencia se pone de manifiesto lo fútil e increíble, por antieconómico, de la razón ofrecida para tratar de justificar el arrendamiento del vehículo por tres días: trasladar una veintena de jaulas de palomas, de un valor de 20-25 euros la pieza. Y, en fin, se examina en detalle la falsa coartada de la sustracción de aquel, para demostrar que, de puro incoherente, no se sostiene.

No es extraño, pues, que el recurrente haya optado por un (no) planteamiento del motivo, del tenor que se ha dicho al principio, que, por todo, tiene que rechazarse.

Segundo . Lo alegado es error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos, del art. 849,2º Lecrim .

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, el motivo no se atiene en absoluto a las exigencias de este canon, que son las legales, razón que basta para su desestimación sin más. En efecto, no se cita siquiera un documento, y todo lo que hay es una reiteración de la ilegalidad de las escuchas y una confusa referencia a las condiciones en que se hallaba el recurrente en el momento de prestar su declaración policial.

Tercero. Invocando ahora el art. 849,1º Lecrim , se dice que el art. 14,1º del Código Penal de 1973 , esto es, del derogado ha sido incorrectamente aplicado, para concluir afirmando que la autoría debe quedar acreditada y aquí no lo está.

Pues bien, dejando de lado el sorprendente error de la cita, hay que decir que tampoco se hubiera producido la supuesta incorrección en la aplicación si el invocado fuera el art. 28 del texto legal vigente; y que, en cualquier caso, por la naturaleza del motivo, habría que estar a lo relatado en los hechos, que atribuyen a Darío el desplazamiento de la furgoneta alquilada por él al lugar de la carga y lo implican en el desarrollo de esta acción, tomando, pues, parte directa en la realización de la misma, que es lo que exige la calificación como autor del delito por el que ha sido condenado.

El motivo tiene, pues, que desestimarse.

FALLO

Estimamos los motivos primero, segundo, tercero y sexto del recurso de casación interpuesto por la representación de Iván , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 6 de mayo de 2014 , en la causa seguida por delito contra la salud pública, en el rollo número 2/2014. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de Darío contra la misma sentencia, y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Condenando a Darío al pago de las costas causadas en su recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Castellón, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil quince.

En la causa numero 2/2014, con origen en el Procedimiento Abreviado número 7/2013, procedente del Juzgado de Instrucción numero 1 de Vinaroz, seguida por delito contra la salud pública contra Iván , Santiago , Pedro Miguel , Cosme y Darío , la Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, dicto sentencia de fecha 6 de mayo de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se declaran probados los hechos siguientes:

El 3 de abril de 2012, sobre las 16 horas, Darío acudió a la sede de la empresa Lider-Rent, en Valencia, donde alquiló la furgoneta Iveco, de matrícula ....WWW , con el compromiso de devolverla el siguiente día 7.

Sobre las 22 horas, en compañía de alguna otra persona no identificada y de Santiago , acudió con ella al puerto de Vinarós. Una vez estacionada en las proximidades de la cooperativa y del pesquero DIRECCION000 , comenzaron a cargarla con fardos de hachís, que Santiago acomodaba en su interior. Así, hasta 74, de 30 kg. de peso cada uno. Santiago fue detenido en las inmediaciones del vehículo. Darío lo fue con posterioridad.

El hachís tenía una riqueza media en principio activo del 15%, y su valor en el mercado ilegal habría girado en torno a 3.305.115,15 euros.

El DIRECCION000 , propiedad de Iván era explotado en pesca a la par con este, teniendo a Cosme como Marinero.

Santiago padece un retraso mental con limitaciones significativas en la actividad adaptativa y en la capacidad cognitiva que le hacen semiimputable.

Los hechos descritos no son constitutivos de delito en el caso de Iván , que debe ser absuelto.

Se absuelve libremente a Iván , del delito contra la salud pública de extrema gravedad, del que había sido acusado y condenado, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en su sentencia fecha 6 de mayo de 2014 , declarándose respecto de él las costas de oficio. Se mantiene en lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.