STS 396/2015, 29 de Junio de 2015

PRIMERO .- 1 .- La procuradora Dª María Dolores de la Plata Corbacho, en nombre y representación de ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra LARCOMAREX, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que se condene a LARCOMAREX, S.L. I.- Al abono de las certificaciones pendientes de cobro que ascienden a 3.395.377,32 € con sus correspondientes intereses de morosidad desde la fecha de la factura de cada certificación hasta su completo pago y que a día de hoy ascienden a 732.974,13 €. II.- . Al abono de los precios contradictorios reclamados así como las obras ejecutadas fuera del proyecto por un valor total de 2.277.316,21 € con sus correspondientes intereses de morosidad desde el 1 de septiembre de 2008 cuando se tenía que haber liquidado la obra hasta su completo pago y, que a día de hoy ascienden a 368.787,96 €. III.- Al abono del 5% de las retenciones pendientes de pago de la obra denominada 172 viviendas en Armilla por valor de 830.024,15 € con el correspondiente interés de morosidad desde que terminó el periodo de garantía hasta su completo pago y que a día de hoy ascienden a 50.621,01 €. IV.- A la devolución del aval bancario por valor de 819.909,10 € entregado por mí representada a la demandada. .- A la condena de las costas procesales.

2. - El procurador Don Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de la entidad mercantil LARCOMAREX, S.L. contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por la actora frente a mi mandante, con imposición a aquélla de las costas causadas y con reserva expresa a mi mandante de los derechos derivados del saldo a su favor existente como consecuencia de la compensación de los diversos conceptos relacionados en la presente contestación.

3. - La procuradora Dª María Dolores de la Plata Corbacho, en nombre y representación de ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. contestó la alegación del crédito compensable, oponiéndose.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por la procuradora Dª María Dolores de la Plata Corbacho, en nombre y representación de Aldesa Construcciones S.A., debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada Larcomarex S.L. a que, tan pronto sea firme esta resolución, abone a la parte actora la cantidad de 3.395.377.32 euros, en concepto de certificaciones pendientes de cobro, con más intereses moratorios convenidos en la estipulación 12.1 del contrato de obra que vinculaba a los litigantes, así como al pago de la cantidad de 830.024,15 euros, en concepto de 5% de las retenciones pendientes de pago por razón de la obra denominada 172 viviendas en Armilla, con más intereses moratorios desde la terminación del periodo de garantía, y de la suma de 1.384.697,29 euros, por precios contradictorios y obras ejecutadas fuera de proyecto, con intereses del artículo 576 LEC , todo ello con devolución del aval bancario por valor de 819.909,10 euros entregado por la actora a la demandada. No procede hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "LARCOMAREX, S.A.", la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de LARCOMAREX, S.L. contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, con fecha 17 de abril de 2012 , debemos revocar la resolución y procede estimar la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demandada condenando la en los mismos términos que se expresa la resolución recurrida, y debiendo ser modificada y acordar proceder a estimar la compensación de la anteriores cantidades; con la cantidad de 306.961 ,76 euros que la parte actora debe entregar a la demandada ya examinados a la parte demandada, manteniéndose la resolución en los demás pronunciamientos y no haciendo expresa imposición de costas a ninguna de las partes de las causadas en la primera ni en la segunda instancia. Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

   TERCERO .- 1.- El procurador Don Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de la entidad mercantil LARCOMAREX, S.L., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción de los artículos 1281 y 1593 del Código civil . SEGUNDO .- Infracción del artículo 1281 del Código civil e infracción del último párrafo del artículo 1000 del mismo código . TERCERO .- Infracción del artículo 1281 del Código civil .

2. - Por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2013 se tuvo por desistida la parte recurrente del recurso de infracción procesal que también había interpuesto junto al de casación.

3. - Por Auto de fecha 18 de marzo de 2014, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

   4 .- Evacuado el traslado conferido, la procuradora Doña Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de la entidad mercantil "Aldesa Construcciones, S.A." (ALDESA) presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

   5 .- No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2015, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- Con respecto al contrato de ejecución de obra, detallado y extenso contrato de 13 agosto 2014, relativo una amplísima obra a construir, el constructor ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. demandó a la promotora LARCOMAREX, S.L., una serie de conceptos por los que no le había hecho pago. Esta última admitió la realidad de alguna de las deudas, se opuso a otras y alegó compensación de deudas, a lo que contestó la parte demandante oponiéndose.

La sentencia del juzgado de primera instancia de Madrid número 7 dictó sentencia en fecha 17 abril 2012 por la que estimó sustancialmente la demanda. Fue parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 10ª, de la misma capital, de 20 marzo 2013 en el único sentido de estimar la compensación en una determinada cantidad a favor de LARCOMAREX, S.L., manteniendo el resto de la resolución apelada, es decir la condena de esta sociedad.

2. - Dicha sociedad LARCOMAREX, S.L., formuló recurso de casación en tres motivos, habiendo desistido del recurso por infracción procesal que también había interpuesto.

   Los tres motivos, formulados desde el punto de vista de la interpretación del contrato se refirieron, el primero, a la deuda sobre determinados aumentos de obra; el segundo, al cumplimiento o incumplimiento del contrato; el tercero, al momento de la terminación de la obra.

   SEGUNDO .- 1.- El motivo primero del recurso de casación se formula por infracción del artículo 1281.1º del Código civil , interpretación literal del contrato de 13 agosto 2004, en relación con la realización de obras adicionales - articuló 1593 del Código civil - que la estipulación 2.1 establece que el contrato se ejecutará a precio cerrado "llaves en mano" y la estipulación 5.1 y 2 exige, para obras necesarias complementarias, la conformidad expresa, previa y escrita de la promotora, actual recurrente. En el desarrollo del motivo se insiste en que la sentencia recurrida ignora las estipulaciones del contrato por lo que no puede aplicar lo que dispone el artículo 1593 del Código civil .

   La esencia del motivo es la negativa a pagar los incrementos de obra que ha sufrido verdadera y probadamente la que fue pactada en su día.

   Las sentencias de 10 mayo de 2004 , 27 mayo 2005 y 11 enero 2012 dicen que consta la realidad del aumento de obra si el promotor las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas (la primera de ellas), o bien siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita (la segunda), la propia imprescindibilidad y ejecución revela la conformidad de los técnicos y de la promotora con los trabajos, derivándose la ajenidad al proyecto y por consiguiente al precio prefijado por el mismo, de la naturaleza y características de las contingencias sobrevenidas (la tercera).

   La sentencia recurrida ha aceptado la deuda de los incrementos, lo razona con detalle y considera, de acuerdo con la jurisprudencia que la autorización para aplicar el artículo 1593 del Código civil no requiere constancia determinada, puede ser verbal o tácita y en el caso, tanto de aumentos de cantidad, de cambios de materiales como de métodos constructivos y estima que ha sido objeto de prueba documental, pericial, testifical, prueba valorada tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial, la doble instancia, de que ha habido incremento de obra y consentimiento tácito de la promotora que consintió el mismo y aceptó su resultado. Quaestio facti inalterable en casación. Por lo cual se desestima el motivo. No hay infracción de norma interpretativa, sino realidad de un hecho que se ha acreditado y que no cabe revisarlo en casación, so pena de convertir ésta en una tercera instancia.

2. - El segundo motivo también mantiene la infracción del artículo 1281 del Código civil , interpretación literal del contrato en relación con el artículo 1100 del mismo cuerpo legal y jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus. No se trata de interpretar una estipulación del contrato sino de un documento posterior, pero realmente no es un tema de interpretación, sino de consideración del incumplimiento del contrato.

   El demandado, actual recurrente, admitió una deuda, pero discute en este motivo que merece indemnización por parte del constructor demandante por el retraso en la realización de la obra. Es decir, traslada su reclamación a la culpabilidad de la parte contraria. Lo cual no es cuestión de interpretación, sino de valoración de la prueba.

   Tal como dice la sentencia recurrida, "no puede reclamarse por demora con el previo incumplimiento de la propiedad (actual recurrente) de sus pagos". La valoración de la prueba realizada impide la aceptación de la argumentación de la parte recurrente. Este motivo por un lado, contradice la apreciación fáctica de la sentencia recurrida (la propia y en lo que la misma acoge de la sentencia de primera instancia); y por otro, pretende promover una impugnación de la valoración de las pruebas documental y pericial judicial, practicadas ante el Tribunal de instancia, que no tiene cabida en el ámbito casacional.

   No es un tema de interpretación, como se pretende en el motivo, sino de un tema de cumplimiento o incumplimiento que no está en el ámbito de la interpretación, sino en el de aplicación de las normas, que se supone infringida, a la quaestio facti que se ha declarado en la sentencia de instancia. Más que una cuestión de interpretar se ha cuestionado una valoración de la prueba documental y pericial, que es ajena al recurso de casación. Lo que, en realidad, no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, proscrito en casación porque contradice hechos declarados probados en la instancia, pretendiendo que se revise la cuestión de hecho, convirtiendo la casación en una tercera instancia.

   Además, tampoco se puede obviar la improcedencia de la infracción que se denuncia en el motivo, del citado artículo 1281.1 del Código civil , dado que la invocación de una pretendida interpretación errónea, sólo es viable si su resultado se muestra ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan, no siendo suficiente para ello, la simple discrepancia, o diversidad de criterio en la interpretación. Dicha improcedencia resulta palmaria dado que en definitiva por parte de la recurrente, simplemente se pretende imponer sus propias tesis (sostenidas en el procedimiento, y en el recurso de apelación) por encima de las apreciaciones de la sentencia recurrida.

3. - El motivo tercero también se funda en la interpretación literal de los contratos, artículo 1281.1º del Código civil , en relación a la interpretación de los contratos respecto a los artículos 6.2 y 15.2 del contrato de 13 agosto 2004, con respecto al momento de terminación de las obras. Alega la inexistencia del acta de recepción conforme por las partes contratantes, que se emite cuando se han subsanado todos los reparos, y si hay alguno y se tiene por terminada la obra, se violan las previsiones del contrato en las estipulaciones citadas.

   En este motivo no se respetan los hechos declarados probados. Por ello, no procede estimar el motivo por la función de la interpretación y la interdicción del supuesto de la cuestión.

   En este motivo tercero de casación la recurrente (con el pretexto de rebatir la interpretación realizada sobre la terminación de las obras) en realidad pretende de nuevo, atacar la base fáctica sentada por la sentencia recurrida, que con remisión a la sentencia de instancia y atendiendo a la prueba practicada, valorada en su conjunto, aprecia: a) el incumplimiento por la recurrente de sus obligaciones de pago; b) la inviabilidad de la penalización reclamada; c) la inexistencia de retraso en las obras; d) la validez de la recepción de conformidad de las obras, por actos propios inequívocos de aceptación; y e) la inexistencia de falta de retrasos.

   Mantener lo contrario es hacer supuesto de la cuestión proscrita en casación: así, sentencias de 18 marzo 2010 , 13 mayo 2011 , 9 febrero 2012 , 19 abril 2013 , 6 febrero 2015 .

   Por otra parte, las sentencias de 19 noviembre 2014 y 29 mayo 2015 reiteran que la función de la interpretación corresponde al Tribunal de instancia (en este caso, sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso) como ha reiterado la jurisprudencia en numerosísimas sentencias y no cabe su revisión en casación, salvo que haya sido ilógica, arbitraria o contraria al derecho: sentencias de 5 noviembre 2007 , 20 noviembre 2008 , 8 mayo 2009 , 27 diciembre 2010 , 30 septiembre 2011 , 31 enero 2012 , 12 septiembre 2013 . Ya la antigua sentencia de 23 noviembre 1988 advirtió que debe prevalecer la realizada por la Audiencia Provincial, "incluso existiendo dudas sobre su bondad" y asimismo debe prevalecer, "aunque no sea la única posible" , advierte la sentencia de 12 mayo 2009 o "aunque pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto" , como dice la sentencia de 15 febrero 2002 ; igualmente, añade la sentencia de 8 abril 2010 , que "en la casación no permite discurrir acerca de cuál es el mejor criterio o la solución más adecuada a las circunstancias"

   TERCERO .- 1.- En consecuencia, se desestiman los tres motivos del recurso de casación y se debe declarar no haber lugar a este recurso, confirmando la sentencia que había dictado la Audiencia Provincial de Madrid.

2. - Procede la condena en costas de la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de LARCOMAREX, S.L., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en fecha 20 de marzo de 2013 , que SE CONFIRMA.

2. - Se imponen al expresado recurrente las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido.

3. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.