STS 381/2015, 18 de Junio de 2015

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, instruyó sumario 20/1992 contra Jose Augusto , por delito de pertenencia a banda armada, tenencia de explosivos y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 5 de diciembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales se integró en el año 1990 en la organización terrorista ETA militar. En abril de 1991, los ya condenados en la presente causa Alexis , Benjamín , Constancio y el acusado Jose Augusto pasaron a integrar el denominado comando Culebras , talde de apoyo al Comando Vizcaya del que formaban parte los condenados Lucio (" Perico "), Roman (" Zurdo ") y el fallecido en enfrentamiento con los funcionarios de la Ertzaina, " Torero ".

Los liberados del citado comando Vizcaya impartieron en el primer semestre de 1991, en un piso de Deusto, cursillos sobre el manejo de armas de fuego y explosivos, a los que asistieron los citados miembros captados para la Organización, entre otros, el acusado, Jose Augusto . Igualmente les entregaron material explosivo y armas, entre otras, tres pistolas, que fueron recuperadas el día 6 de junio de 1991, en el momento de la detención de Alexis , Constancio y Jose Augusto cuando iban a cometer el atentado al que se hará posterior referencia, una de cuyas pistolas portaba Jose Augusto .

Los liberados también facilitaron a los miembros del comando Culebras , entre los que se hallaba Jose Augusto , informaciones sobre posibles objetivos, bien para que procedieran a completar o comprobar las mismas, bien para llevar a cabo atentados contra la vida de las personas a las que se referían.

Como miembro del comando " Culebras ", el acusado, Jose Augusto , siguiendo instrucciones de los "liberados", junto con sus compañeros, realizó vigilancias y recabó informaciones sobre miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, traficantes de Vizcaya y otros posibles objetivos, contra cuya vida la banda se proponía atentar, algunas de cuyas acciones, no enjuiciadas en la presente causa, se llegaron a ejecutar o intentar por los miembros del comando.

El 22 de mayo de 1991, Benjamín , siguiendo órdenes de los liberados, abandonó el comando Culebras ; continuando en el mismo los ya condenados Alexis , Constancio y el acusado Jose Augusto .

SEGUNDO.- En el mes de mayo de 1991 se fijó, como uno de los objetivos del comando, la colocación de un artefacto explosivo en el vehículo Ford Escort (blanco) matrícula JU-....-Q , propiedad de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía que vivía en Baracaldo y que acostumbraba a aparcar dicho vehículo en la calle Ladabeko.

Tras efectuar diversas comprobaciones sobre la información facilitada, se decidió llevar a cabo dicha acción el día 6 de junio de 1991. A tal fin, sobre las 22 horas del día 5 de junio de 1991, Constancio , Alexis , ya condenados en esta causa, y el acusado Jose Augusto , se dirigieron en el vehículo propiedad del padre de este último, Talbot Horizón matrícula XO-....-UX , a la mencionada calle de Baracaldo para localizar el turismo del agente de la Policía. Verificado ello, regresaron a Bilbao para cenar y hacer tiempo; retornando después a Baracaldo para otra comprobación del lugar y, una vez asegurados de la ubicación del vehículo y de la ausencia de controles policiales, volvieron a Bilbao; recogiendo del domicilio de Alexis el artefacto explosivo que guardaron en una bolsa de deportes y tres pistolas; dirigiéndose nuevamente a Baracaldo para perpetrar la acción.

Sobre las 3 horas de la madrugada, se apearon los tres mencionados del vehículo propiedad del padre de Jose Augusto y que este último conducía; portando Constancio en una bolsa de deportes el artefacto y cada uno de ellos una pistola; dirigiéndose hacia el lugar en el que estaba aparcado el vehículo Ford-Escort para colocar el artefacto explosivo. Cuando caminaban por la calle, tomando precauciones y comprobando la inexistencia de posibles testigos en las inmediaciones o en las ventanas, fueron sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que vigilaban disimulados en la zona, por ser lugar de aparcamientos de vehículos particulares de miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado y haber recibido un aviso sobre la presencia de personas que merodeaban por la calle Ladabeko.

Al oír la voz de "Alto Policía", el acusado Jose Augusto y sus compañeros ya condenados Alexis y Zurdo emprendieron la huida; empuñando los tres las pistolas que portaban.

Al ser alcanzado Jose Augusto dejó el arma que portaba, SigSauer 226 calibre 9 mm. con numeración borrada, en buen estado de conservación y normal

funcionamiento, sobre el techo de un vehículo, oponiendo resistencia, por lo que hubo de ser reducido por la fuerza. Por su parte, Constancio , que había arrojado la bolsa de deportes con el explosivo, y Alexis , doblaron la esquina de la calle Lurquizaga y prosiguieron la huida; disparando ambos con las armas que llevaban, marca FN Browning modelo HP 35 mm., contra los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que pretendían interceptarlos, los cuales respondieron a la agresión con disparos intimidatorios, consiguiendo finalmente la detención de los mencionados condenados Alexis y Constancio , pese a la fuerte resistencia opuesta por estos.

TERCERO.- Inmediatamente después de la detención fueron incautados en el vehículo Talbot Horizón XO-....-UX , propiedad del padre del procesado Jose Augusto , utilizado para trasladarse a la calle Landabeko, una nevera portátil de plástico de color azul, dos destornilladores, unas tijeras con una de las puntas rotas para facilitar la apertura de cerraduras de vehículos, una linterna y una bolsa con cinco guantes quirúrgicos.

Igualmente fue recuperada en el lugar en que fue dejada caer por Constancio una bolsa de deportes que contenía el artefacto explosivo que se iba a utilizar, el cual se encontraba activado y estaba compuesto por una fiambrera con dos pilas de petaca de 4'5 voltios, un temporizador, una ampolla de mercurio, más de dos kilos de la sustancia explosiva tipo "Amonal", un cartucho de "goma 2", metro y medio de cordón detonante de color rojo, un detonador eléctrico y un detonador pirotécnico. El mencionado artefacto fue desactivado en el lugar de los hechos por un funcionario de los TEDAX.

En el momento de la detención fueron también intervenidas dos pistolas marca Browning modelo HP 35 mm, con el número de serie borrado, de cachas de madera y plástico, las cuales se encontraban en buen estado de funcionamiento, con las que se habían efectuado los disparos antes relatados, las cuales eran empuñadas por Constancio y Alexis , y una pistola Sig-Sawer P 226 del calibre 9 mm., en perfecto estado de funcionamiento y también con los números borrados, empuñada por Jose Augusto .

CUARTO.- Sobre las 4,55 horas del día de la detención el condenado en esta causa Constancio acompañó a los funcionarios actuantes a un Zulo situado en el Monte Archanda, en el que se intervino una nevera portátil de color rojo en la cual se encontraron un subfusil marca "Mat" con dos cargadores, 150 cartuchos de 9 mm. parabellum marca "Gelevot", dos granadas de fabricación francesa y una tipo ETA, una cadena y dos candados y manual sobre manejo de armas y explosivos.

La referida intervención se efectuó antes de que el detenido prestara declaración policial y sin asistencia de Letrado".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Augusto , concurriendo la circunstancia prevista en el art. 57 Bis a), respecto de los delitos de atentado, tenencia de explosivos y de amas y sin circunstancias modificativas respecto del de pertenencia a banda amada; siendo calificados todos los delitos conforme al CP vigente en la fecha de comisión, por resultar más favorable, como autor de los siguientes delitos:

Como autor de un delito de un delito de atentado contra un miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, del art. 233 párrafo último CP , en relación con un delito de asesinato del art. 406 número 3, ambos en grado de tentativa, a las penas de veinte años de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de pertenencia a banda armada del art. 174 número 3 CP , en relación con el art. 173 número 1 CP ., a las penas de ocho años de prisión mayor, multa de 750.000 pesetas y suspensión de cargo publico y derecho se sufragio durante el tiempo de la condena .

Como autor de un delito de tenencia de explosivos del art. 264 CP , a la pena de doce años de prisión mayor y suspensión de cargo publico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 254 y 255.1' CP , a la pena de diez años y un día de prisión mayor y suspensión de cargo publico y derecho se sufragio durante el tiempo de la condena.

Absolvemos al acusado del delito de depósito de armas de guerra; declarando de oficio la cuota de las costas correspondiente a dicho delito.

No procede efectuar pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil, al no haber mediado solicitud al respecto.

Imponemos al mismo el pago de la cuota de las costas procesales correspondiente a los delitos por los que ha sido condenado.

Abonamos al penado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades.

Acredítese en legal la solvencia del condenado".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Augusto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., se alega vulneración del principio acusatorio en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . alega vulneración del artículo 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 LECRim . alega indebida aplicación del artículo 112. 6 en relación con los artículos 113 párrafo tercero y 114 todos ellos del Código Penal de 1973 .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849 LECRim . primero de la LECRim ., considera vulnerado los artículos 112.6 y 113 párrafo tercero y 114 todos del Código Penal de 1973 .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRim ., considera aplicado indebidamente el artículo 57 bis A del CP de 1973 al delito de atentado en concurso con el delito de asesinato en grado de tentativa.

SEXTO.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRim ., alega infracción de Ley del artículo 9 10ª relación con el 61.5 ambos del Código Penal de 1973 (actual artículo 21.6 en relación con el 66.1.2ª del vigente CP ).

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., se considera vulnerado el artículo 24.1 en relación con la motivación de las sentencias artículo 120 de la CE y 61.4 del CP del 73.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 en relación con la falta de motivación de las penas relativas al delito de tenencia de explosivos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 11 de junio de 2015.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de atentado, otro de tenencia de explosivos, otro de pertenencia a banda armada y otro de asesinato en grado de tentativa.

Formaliza una oposición a la que daremos respuesta en el orden de la impugnación que desarrolla. En síntesis, el relato fáctico declara que el acusado se integró en el año 1990 en la banda armada ETA y junto a otros condenados integró un comando de la organización terrorista. Asistió a un curso de formación en armas de fuego y recibieron información sobre posibles acciones terroristas que debían completar. En el mes de mayo se fijo como objetivo del comando la realización de un atentado a un miembro del cuerpo nacional de policía realizando comprobaciones para contrastar la información recibida, acordando su realización en día 6 de junio de 1991. A tal fin, dos de los condenados en anterior sentencia y el recurrente se dirigieron en el vehículo propiedad del padre del recurrente al lugar en el que el funcionario policial aparcaba su coche. Comprueban la realidad de la información, vuelven a su casa a cenar y regresan al lugar en el que colocarían una bomba "lapa". Cuando se dirigen al coche, realizan vigilancias para evitar su localización, y son advertidos por funcionarios policiales que vigilaban la zona por ser un lugar habitual en el aparcamiento de vehículos de funcionarios policiales. Los componentes del grupo emprenden la huida y el recurrente es inmediatamente detenido, dejando la pistola que llevaba encima de un coche, en tanto que los otros dos salieron corriendo y fueron posteriormente detenidos. En el momento de la detención se intervino la bomba lapa que pensaban colocar en una bolsa de deportes, y las pistolas que llevaban y en el interior del coche, se intervinieron, guantes, una nevera portátil, dos destornilladores y una tijeras con la punta partida, que se corresponden con la acción que iban a realizar.

En el primer motivo denuncia la vulneración del, principio acusatorio que enmarca en el derecho al proceso debido. En su argumentación se apoya en un argumento que se recoge en el Voto particular, que se añade a la sentencia, en el que se refiere que el Ministerio fiscal, en su escrito de calificación, narra los hechos referentes a la colocación de una "bomba lapa" en los bajos de un vehículo de un funcionario policial, pero no se expresa que el ánimo de los autores fuera el de atentar a la vida del funcionario policial, añadiendo que esa finalidad sí se expuso al relatar los disparos de los otros miembros del comando en su huida.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. Como dijimos en la STS 981/2013 de 23 de diciembre , la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.

Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el recurrente ha vertebrado con plenitud de garantías su derecho de defensa, tanto respecto del hecho como de la calificación jurídica, al poder cuestionar, como lo ha hecho de forma efectiva, los elementos de la imputación, el empleo del coche, la conducción del mismo hasta las inmediaciones del vehículo al que colocaría la bomba, el dolo, y el desprecio a la vida, que fueron objeto de acusación y que el tribunal ha observado en la declaración de hechos y en la subsunción cuyos elementos típicos han sido objeto de defensa.

En el escrito de calificación de la acusación refiere una conducta clara en la imputación del presupuesto fáctico de la muerte de una persona mediante la colocación de un explosivo. En la fundamentación de la sentencia se expresa "no cabe duda alguna del propósito de los autores de causar la muerte", lo que es razonable a partir de la conducta imputada. En todo caso, los acusados no encontraron traba alguna en la realización de su defensa ante la imputación de un tipo penal cuyo presupuesto fáctico es claramente subsumible en el delito objeto de la condena. En todo caso, se trata de una omisión que no tiene relevancia pues no ha producido indefensión alguna.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el motivo argumenta sobre el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y se apoya en el Voto particular que acompaña a la sentencia del que extrae la disensión de uno de los magistrados con el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia impugnada. Refiere que en la detención se practicaron torturas, por lo que no puede ser valorada, ni la declaración en comisaría ni la efectuada en el juzgado que trae causa de la anterior, que es consecuencia de la primera y, además obra en la documentación que el detenido expresó su deseo a no declarar, y, no obstante, continuó su interrogatorio. Además, que las torturas denunciadas no fueron investigadas y que las mismas, narradas por el detenido en su declaración judicial, tienen verosimilitud.

El motivo debe ser desestimado. Respecto al contenido esencial al derecho a la presunción de inocencia nuestra jurisprudencia reiterada ha elaborado un cuerpo de doctrina que el propio recurrente recoge en su impugnación, que se reproduce. Tan sólo destacar que la función de un tribunal de casación cuando conoce de la revisión fundada en la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en la comprobación de si el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, obtenida lícita y regularmente, con sentido preciso de cargo sobre el hecho de la acusación y que aparezca en la sentencia racionalmente motivada como fundamento de la condena.

El argumento del recurrente consiste en afirmar que como hubo torturas sus declaraciones no pueden ser valoradas. Las vertidas en comisaría, además porque no pertenecen al sumario, (art. 714); las del juzgado, porque las torturas no se investigaron y porque no se respetó el derecho a no declarar expresado pro el detenido, y fueron causales y subsiguientes a las que han sido denunciadas como obtenidas bajo tortura. Tampoco, y por las mismas razones, las del coimputado Constancio . En consecuencia no existió prueba.

Para la desestimación del motivo basta con remitirnos a la fundamentación de la sentencia en la que se desgrana la convicción obtenida. De la testifical de los funcionarios policiales resulta acreditada las incidencias de la detención, la intervención de la "bomba lapa" y de las armas que los tres portaban, una cada uno. La declaración de este recurrente en el juicio, afirmando desconocer lo que llevaban se compadece mal con la lógica de las cosas, pues los continuos viajes realizados en el coche de su padre, la llevanza del explosivo, la intervención de elementos, destornilladores, tijeras con la punta rota, la nevera portátil, y otros elementos hábiles para la colocación de la bomba, la llevanza del arma en el momento de la detención, permite la afirmación del tribunal sobre la participación en la tentativa de la muerte del funcionario policial.

El tribunal apoya su convicción en prueba regular obtenida. Así afirma, folios 29 y ss de la Sentencia, que la valoración se apoya, en primer lugar, en las declaraciones de los funcionarios policiales que practicaron la detención y que narran como detuvieron a los miembros del comando, cuando portaban cada uno un arma y también la bomba y que iban a colocar en el coche del funcionario policial. Además, la intervención en el coche, propiedad del padre del acusado, y conducido por él de elementos, como la nevera y otros útiles relacionados con la bomba. "Fueron sorprendidos in fraganti", se dice en la sentencia. La testifical en el juicio oral es asertiva sobre la detención y la intervención de armas y explosivos dispuestos a ser colocados. El tribunal valora, además, las declaraciones oídas en el juicio oral y lo hace "a mayor abundamiento" (pag. 31). Sólo nos centramos para fundamentar la desestimación del motivo en las vertidas en el juicio oral. El procesado, ya enjuiciado por estos hechos, declara en el juicio, sobre la pertenencia del recurrente al comando y que su intención fue la de llevarles en el coche y traerlos y vigilar que nadie se acercara al coche donde iban a poner una bomba, para avisarle si alguna se aproximaba. Esa conducta es porque del coautor y ningún cuestionamiento hace el recurrente.

Sostiene el recurrente, por el contrario, que la actividad probatoria deriva de unas pruebas que han de ser declaradas nulas, por su obtención bajo torturas y unas corroboraciones por los funcionarios policiales. Como hemos señalado, la convicción no se asienta sobre las declaraciones personales de los imputados, sino sobre una testifical de los funcionarios que practican una detención en la que los imputados son detenidos con armas y explosivos y unas declaraciones vertidas en el juicio oral. A mayor abundamiento las declaraciones de los coimputados y del propio recurrente en el juicio oral son, también, relevantes en la acreditación del hecho.

Desde la perspectiva expuesta la impugnación basada en una prueba personal que estima nula, carece de relevancia en la acreditación porque la convicción resulta lógica y racional prescindiendo de esa declaración que el recurrente califica de ilícita y obtenida bajo torturas.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 112.6, en relación con los arts. 113 y 114 del Código penal aplicable a los hechos. Entiende que el periodo de prescripción al delito mas grave, el delito de atentado en concurso ideal con el de asesinato intentado, es de 15 años tiempo que es superado por la declaración de rebeldía del acusado desde septiembre de 1995 hasta junio de 2012.

Para fundamentar su pretensión se apoya en la individualización del hecho tras la imperfección del delito y la aplicación del art. 62 del Código penal .

El delito objeto de la condena, es el del art. 233 Cp vigente al tiempo de los hechos, que previene una pena de reclusión mayor, grado máximo, cuyo grado inferior, por aplicación de la tentativa comprende la reclusión mayor grado mínimo y medio) para el que el plazo de prescripción es de 20 años.

El delito cometido, atentado en concurso con asesinato, tiene previsto un plazo de prescripción de 20 años que en el caso no han transcurrido.

En este motivo también denuncia la inaplicación de los arts. 112 y siguientes del Código penal aplicado a los hechos respecto al delito de pertenencia a banda armada cuyo plazo de prescripción ha transcurrido en exceso.

Arguye que al tiempo de los hechos no existía una norma penal, como la posterior del art. 131, introducido por el Código de 1995, que establecía que en lo supuestos de concursos de delitos el plazo de prescripción será el que corresponda al mas grave.

La desestimación es procedente. Como señala el Ministerio público en su impugnación la investigación era conjunta, en el mismo proceso por lo que la investigación de los títulos de imputación estaban conexionados, penal y procesalmente, por lo que no es posible establecer un distinto plazo de prescripción para causas conexas, y aunque es cierto que hemos excluido la conexión meramente procesal, en el caso, tanto las armas y explosivos, como el delito de pertenencia y el de asesinato en tentativa y el atentado se encuentran en una relación de conexidad penal al tratarse de una pluralidad de tipos penales imputados a una persona que se relacionan por las normas del concurso real.

En el motivo quinto denuncia la indebida aplicación del art. 57 bis del Código penal, (1973 ) al considerar que la agravación dispuesta en el mencionado artículo, la imposición de las penas en su grado máximo cuando el delito haya sido cometido por una banda terrorista es excluida cuando la realización en el seno de una banda ya aparece prevista en la tipicidad del delito de la condena, como ocurre en el delito de atentado.

La desestimación es procedente, pues como señala el Ministerio fiscal en su impugnación pese a la expresión de su aplicación en la penalidad impuesta se ha aplicado al norma concursal del régimen de concurso ideal, un hecho que constituye dos o más delitos penándose con la pena del delito mas grave, asesinato, en su mitad superior, por lo que no ha sido preciso acudir a la regla penológica prevista en el art. 57 bis del Código penal aplicable a los hechos.

Plantea en este motivo la infracción de ley al inaplicar la circunstancia de atenuación de análoga significación por las dilaciones indebidas y sostiene que la causa estuvo paralizada desde junio de 1991 a septiembre de 1995 por causas que no eran imputables al acusado.

El motivo carece de base atendible y se desestima. Difícilmente cabe declarar un error respecto a una circunstancia de atenuación que ni estaba en el catálogo de circunstancia de atenuación, ni la jurisprudencia había declarado la posibilidad de incluirla entre las de análoga significación, ni había sido instada desde la defensa al tiempo del enjuiciamiento. Por otra parte la relación secuencial de la tramitación de la causa permite constatar que la demora en el enjuiciamiento, aparte de la situación de rebeldía en la que se coloca el propio recurrente, se produce por la revocación de la conclusión del sumario instada desde la acusación pública para incluir nuevos procesados en el sumario. Esa dilación supone una demora en el enjuiciamiento desde el mes de abril de 1993 hasta septiembre de 1994, tiempo que aunque dilatorio no es excepcional, atendiendo a las diligencias que provoca y a las notificaciones derivadas de cada reapertura, dado el número de imputados en los hechos. La sentencia motiva adecuadamente la pretensión de la atenuación y esa motivación nos remitimos, fundamento décimo segundo.

Plantea con el mimo ordinal la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva denunciando la ausencia de motivación sobre el ejercicio de la individualización de la pena.

La desestimación es procedente. La sentencia en el fundamento decimocuarto da explicaciones sobre el contenido de la individualización de la pena y refiere como fundamento de esa función de individualización de la pena, la impuesta a otros miembros de la organización y del comando por el mismo delito y, además, la gravedad del intento de asesinato, el empleo de explosivo, que fundamenta la alevosía y la potencialidad del daño susceptible de producirse a terceras personas, mas allá del propio destinatario del explosivo, razones que inciden en la gravedad del hecho, presupuesto del ejercicio de la individualización y que el tribunal expone en la sentencia para explicar el ejercicio de la función jurisdiccional en la determinación de la pena.

Plantea en este motivo otra vulneración a la motivación en la individualización de la pena en el delito de tenencia de explosivos. Sostiene el recurrente que no puede imponérsele la misma pena que a los otros miembros del comando dado la distinta relación que tuvo con los explosivos ya que fueron intervenidos a los otros dos. La desestimación es procedente puesto que desde el relato fáctico no se establece ninguna diferencia con la conducta de los otros acusados. Todos fueron en el vehículo llevando el explosivo y todos tuvieron disponibilidad con respecto a los explosivos. El que fueran intervenidos a dos de los acusados tiene que ver con el reparto de funciones entre los distintos miembros del grupo en la realización de la conducta, sin que entre ellos existiera una distinta implicación en los hechos.

En el último motivo de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 256 del Código penal que prevé un tipo atenuado cuando fuera patente la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La desestimación es procedente desde el respeto al relato fáctico que refiere la pertenencia del recurrente a una organización terrorista y la llevanza, no sólo de los explosivos, sino también de una pistola y la tenencia para la realización de un atentado contra un funcionario policial.