STS, 9 de Febrero de 2015

Con fecha 29 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda formulada por los actores referidos en el encabezamiento contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a abonar las siguientes cantidades a los siguientes trabajadores en concepto de horas extraordinarias:

1) DOÑA Coral (07,06,05) 782,87

2) D. Celestino (07,06,05), 1.679,2.

3) D. Francisco (07,06,05),1.069,93.

4) D. Lucio (07,06,05), 4.173,55.

5) D. Segismundo (07,06,05), 849,98.

6) D. Juan Carlos (07,06,05), 2.921,85

7) D. Benjamín (07), 1.330,96.

8) D. Ezequiel (07), 6.009,70.

9) D. Julio (07,06), 35,94.

10) D. Romualdo (07), 749,82.

11) D. Luis Pablo (07), 811,73.

12) DOÑA Amalia (06,05), 1.243,44.

13) D. Baltasar (07), 3.280,91.

14) D. Evaristo (07), 35,02.

15) D. Juan (07,06,05), 1.904,32.

16) D. Rubén (07), 2.224,76.

17) DOÑA Gema (07), 679,48.

18) D. Jesus Miguel (07,06), 2.367,03.

19) D. Bernardino (07), 2.637,94.

20) DOÑA Santiaga (07,06,05), 5.045,97.

21) D. Fulgencio (07), 44,22.

22) D. Mariano (07,06,05), 282,21.

23) D. Teodulfo (06,05), 1.060,07.

24) D. Pedro Miguel (07,06,05), 1.564,37.

25) D. Cesar (07), 876,97.

26) D. Germán (07,06,05) 621,85.

27) D. Maximo (07,06,05), 2.881,14.

28) D. Jose Francisco (07,06,05), 11.043,08.

29) D. Amador (07,06,05), 424,53.

30) D. Eduardo (07), 909,86.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- Los actores referidos en el encabezamiento han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la antigüedad, categoría y salario que figuran en las respectivas demandas y que en aras a este juicio no han sido cuestionados; Segundo.- Los actores han efectuado las horas extraordinarias que se reflejan en las demandas respectivas, que afectan a los años 2005 a 2007, según el detalle que consta en cada demanda. No se cuestiona la realización de dichas horas; Tercero.- Los demandantes reclaman las diferencias establecidas en los anexos que incorporan a las demandas, en concepto de horas extraordinarias, con la corrección que subsidiariamente han incorporado en el momento del juicio, descontando plus de transporte y vestuario; Cuarto.- La empresa ha abonado las cuantías que fija en los cuadrantes aportados, con un valor reconocido por los actores en 2005 de 7,10 euros, en 2006 de 7,29 euros, y 2007 de 7,41 euros. En el cálculo que efectúa la empresa distingue varios supuestos de precio/hora, según los conceptos que incluye en el cálculo, conforme al listado y detalle de los cuadros adjuntos en la prueba; Quinto.- No existe disconformidad en las cuantías y conceptos, ni en las horas realizadas, sino en los que hay que incluir para efectuar el cálculo de la hora ordinaria; Sexto.- La relación laboral de las partes se rige por el Convenio Colectivo del sector de empresas de seguridad (2005 a 2008); Séptimo.- Por ST del TS de 21-2-07 en conflicto colectivo se dispuso la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42, apartado) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Por la Asociación Profesional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-07 nuevo conflicto colectivo ante la A.N. para solicitar que se declare que el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar aquellos conceptos que vienen a compensar un modo de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas. El TS en Sentencia de 10-11-09 aprecia cosa juzgada por la dictada el 21-2-07 y anuló la pronunciada por la A.N. el 21-1-08. Se ha presentado otro conflicto colectivo por las asociaciones patronales de empresas de seguridad por el que se pretende que se acepte la inaplicación de los conceptos económicos por haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo del 31-12-04. La A.N. apreció inadecuación de procedimiento. Dicha sentencia se revoca por ST del TS de 9-12-09 . La A.N. dicta sentencia el 5-3-10 que desestima la demanda, la cual ha sido confirmada por el TS (30-5-11); Octavo.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación previa.".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso interpuesto por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. contra la sentencia de fecha 29-12-11 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en autos 681/08 y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado desestimando las demandas y por ello absolviendo a la empresa demandada. Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y consignación efectuados para recurrir. Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de los demandantes, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 23 de marzo de 2012 (Rec. suplicación 3791/11 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 3 de febrero de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Antecedentes.-

Los trabajadores recurrentes, que prestan servicios para la demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., plantearon demanda de reclamación de cantidad por diferencias salariales en concepto de horas extraordinarias realizadas durante los años 2005, 2006 y 2007, cuestionando qué conceptos deben ser incluidos para efectuar el cálculo de las mismas.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda al entender que deben incluirse en el cálculo de la hora extraordinaria el plus de nocturnidad y el festivo, excluyendo el de transporte y vestuario al tener naturaleza indemnizatoria.

La sentencia de suplicación ahora impugnada, dictada por el TSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2013 (rec. 2637/2012 ), estima el recurso de la empresa y revoca la dictada en la instancia. Argumenta que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que cita, los conceptos controvertidos -plus de nocturnidad, festivos y peligrosidad-, sólo son computables cuando las horas extraordinarias se realicen en las peculiares circunstancias que permiten la percepción de los mismos. Además se excluyen los de transporte y vestuario dada su naturaleza extrasalarial, tal y como sostenía la actora. Como en este caso no consta que se puedan adeudar cantidades a los trabajadores una vez aplicados los criterios anteriores, procede a absolver a la empresa. La parte actora solicitó la aclaración de la sentencia a fin de que el fallo se deje a salvo la posibilidad de que en fase de ejecución de sentencia se demuestre que las horas extras reclamadas se realizaron en peculiares circunstancias. Sin embargo, el Auto de aclaración de 18/11/2013 dispone que no ha lugar a la aclaración solicitada, confirmando la desestimación de la demanda. Sostiene que el excepcional criterio de remisión a ejecución de sentencia requiere que en los hechos probados o por las manifestaciones de las partes pueda constatarse que existan cantidades pendientes de concreción como resultado de la aplicación de las pautas jurisprudenciales relativas al cálculo de la hora ordinaria.

Recurso de Casación para la unificación de doctrina.-

1. - Análisis de la contradicción.- En casación para la unificación de doctrina, los trabajadores alegan que la sentencia desestima íntegramente la pretensión de la demanda cuando lo que debía de haber hecho era estimarla parcialmente. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el TSJ Madrid de 23-marzo-2012 (rec. 3791/2011 ), que en asunto sustancialmente igual, y a la vista de la misma jurisprudencia de esta Sala (con cita en particular de la STS 7-febrero-2012 , referida a que sólo se incluirán los complementos cuando se acredite que las horas extras se realizaron en las circunstancias que motivan el devengo de los mismos, acuerda estimar parcialmente el recurso para que el actor tenga la posibilidad de acreditar tales extremos. El fallo de la sentencia procede, pues, a estimar parcialmente el recurso, y a revocar parcialmente la sentencia de instancia, condenando a la demandada "a abonar al actor la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo abonado por horas extras realizadas en el periodo reclamado en la demanda y la que corresponda percibir calculada en la forma establecida en el fundamento que antecede". En este caso, como en el de la sentencia impugnada, se había descartado ya la retribución por los complementos de transporte y vestuario, y se habían abonado algunos (nocturnidad y festivos), reclamándose el pago de otros que no fueron acreditados.

   Entre ambas sentencias -la recurrida y la de contraste- ha de estimarse que no concurre el requisito de contradicción ( art. 219 LRJS ), pues aunque en ambos supuestos se formula reclamación de horas extraordinarias. La sentencia recurrida sostiene que el excepcional criterio de remisión a ejecución de sentencia requiere que en los hechos probados o por las manifestaciones de las partes pueda constatarse que existan cantidades pendientes de concreción como resultado de la aplicación de las pautas jurisprudenciales relativas al cálculo de la hora ordinaria, y en el caso de forma expresa declara que no consta que a los trabajadores se les adeude cantidad alguna, por lo que no cabe ya tal concreción. Por el contrario en la sentencia de contraste, al entender que no se han acreditado las circunstancias en que se ha desarrollado el trabajo entiende que debe ser oído el actor a tales efectos (FD 3º in fine). Los debates han sido distintos, y es por ello que las respectivas Salas sentenciadoras han alcanzado soluciones discrepantes en lo que atañe a la posibilidad de dejar a salvo la acreditación en fase de ejecución de sentencia de las circunstancias en las que se han realizado las horas extras reclamadas.

2. - Razonamiento sobre la desestimación del recurso.-

   A.- Por las razones expuestas, y estimando que no concurre el requisito de contradicción en los términos exigidos por el art. 219 LRJS , el recurso ha de desestimarse por falta de contradicción.

   B.- El recurso contiene un único motivo de censura jurídica en el que la parte recurrente se limita a denunciar que la sentencia recurrida desestima la demanda y debió estimarla en parte, y asimismo que la parte dispositiva de la misma debió dejar a salvo la posibilidad de que en fase de ejecución de sentencia se demuestre que las horas extras reclamadas se realizaron en las peculiares circunstancias que permiten su percepción.

   Sin perjuicio de cuanto queda dicho, el recurso examinado adolece de un defecto formal que justifica asimismo su desestimación: la falta de fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada ( art. 224, números 1-b ) y 2, de la LRJS . Los recurrentes, incurren en el error de no fundamentar la infracción legal que denuncian. El recurso no contiene un apartado dedicado al examen del derecho aplicado y se limita a realizar un examen comparado de las contradicciones existentes entre las sentencias que confronta, dando por supuesto que la sentencia correcta es la de contraste y que la aplicación de su doctrina lleva a estimar el recurso. Resulta que el recurso no tiene un apartado dedicado al examen del derecho aplicado y a la fundamentación legal de la infracción denunciada, cual requiere el artículo 224-2 de la L.J .S., como se dijo antes. En este sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala que en su sentencia de 20 de enero de 2014 (R. 736/13 ) señala "sobre el contenido del escrito de interposición del recurso de casación unificadora en relación con el requisito de fundamentación de la infracción legal, preceptuando que el mismo deberá contener " La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia " ( art. 224.1.b LRJS ) y que para dar cumplimiento a estas concretas exigencias " en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción ... , por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación... " -- [siendo los referidos motivos: " a) Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.- b) Incompetencia o inadecuación de procedimiento.- c) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.- ... - e) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate " - art. 207 LRJS ] --, añadiendo el citado art. 224.2 LRJS , sobre el razonamiento que debe contener el escrito de interposición del recurso acerca de los motivos de casación, que se efectuará " razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada" ( art. 224.2 LRJS ).".

   Asimismo, como recuerdan, entre otras, las STS/IV 27-diciembre-2011 (rcud 1061/2011 ) y 24-septiembre-2012 (rcud 3643/2011 ), vigente la LPL, era reiterada la jurisprudencia de esta Sala acerca del cumplimiento del requisito consistente en " fundamentar la infracción legal denunciada " exigido en el art. 222 de la ahora derogada LPL (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ), " señalando que el recurso de casación para la unificación de doctrina, como extraordinario que es, debe estar fundado en un motivo de infracción de ley de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 222 de la LPL , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 205 del mismo texto legal y en tal motivo se debe establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida. Esta exigencia no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Así se deduce no sólo del artículo 222 de la LPL , sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 477.1 prescribe que Žel recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procesoŽ, y que en el artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso Žse expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos ( TS 18-4-2007, R. 5340/05 , entre otras muchasŽ) ".".

   C.- En el presente caso, señala el Auto de fecha 18/11/2013, que no ha lugar a la aclaración solicitada, por cuanto "el excepcional criterio de remisión a ejecución de sentencia (...) requiere que en los hechos probados o por las manifestaciones de la empresa pueda constatarse que existen cantidades pendientes de concreción...". Sin perjuicio de la evidencia de falta de contradicción referida, por otro lado, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho único, señala que "... solamente las horas realizadas en dichas circunstancias (refiriéndose a las circunstancias específicas previstas en el convenio) debe ser remuneradas con esa retribución, incumbiendo la carga de la prueba en este aspecto al trabajador".

   No obstante ello, el recurrente omite fundamentar la infracción legal. No señala infracción alguna de las normas reguladoras de la sentencia, ni de la carga de la prueba, ni la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones de fondo objeto de debate.

   D.- Por cuanto antecede, esta Sala IV/TS se ve obligada a desestimar el recurso, no obstante haber señalado en la STS/IV de 22-julio-2014 (rcud. 2129/2013 ), y en relación a la carga de la prueba que:

   "[ La cuestión litigiosa queda centrada y limitada en el presente recurso, a determinar sobre quien recae la carga de probar las circunstancias en que se realizaron las horas extraordinarias que incontrovertidamente por no impugnadas se constatan acreditadas como realizadas por los demandantes durante el año 2007 en el relato fáctico de la sentencia recurrida (hecho probado segundo de la sentencia de instancia), así como los conceptos salariales que ha de incluirse para su cálculo, que tampoco es controvertido, si sobre la parte actora o sobre la demandada.

   La sentencia recurrida, que confirma la sentencia de instancia, estima la pretensión actora, razonando que "no consta que ninguna hora extraordinaria se realizase sin armas fuera de del horario, nocturno o festivo y según dispone el art. 217.7 LEC , para la aplicación de las reglas de la prueba, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso, era la empresa quien podía mejor acreditar la realización de las mismas y las circunstancias en las que se realizaron, en cuanto que ella tiene un mejor acceso a la prueba y viene obligada a efectos del cómputo de la jornada, a registrar día a día, la jornada de cada trabajador, art. 35.5 ET (...)"

   Aún siendo ello así, conforme a reiterada doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo, lo cierto es que en el presente caso, constando en el relato fáctico de la sentencia recurrida, lo cual no ha sido combatido en suplicación, la realización de determinadas horas extraordinarias, entendiendo como tales, conforme a lo dispuesto en el art. 35 ET , "aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo..." , no cabe en esta vía procesal considerar sobre quien ha de recaer la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias. Y respecto a las circunstancias en que estas se realizaron, no puede obviarse que los actores perciben el complemento de "peligrosidad variable (servicio de armas)" -hecho probado quinto de la sentencia de instancia-, por lo que mal puede ponerse en duda que en la realización de su jornada ordinaria, así como en aquella de exceso de la misma (es decir, en la realización de horas extraordinarias) los demandantes no llevaran consigo el arma. Por último, el horario en que tales horas extraordinarias se realizaron, en aplicación de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC , correspondía su acreditación al empresario que tiene la facilidad y disponibilidad probatoria atendiendo a su obligación establecida el art. 35.5 ET .

   El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

   A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

   De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro.

   Y ello por cuanto la parte recurrente -como queda dicho- no ha combatido eficazmente las reglas sobre la carga de la prueba aquietándose a cuanto señala la sentencia recurrida.

   E.- Tampoco cabe la solución adoptada en la STS/IV de 2-diciembre -2014 (rcud. 2409/2013 ), en cuanto a la posibilidad de acreditar en ejecución de sentencia que las horas extras se realizaron en las especiales circunstancias requeridas, completando el fallo de la sentencia, por cuanto -como asimismo se ha señalado- el recurrente no combate la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y por otro lado se trata de supuesto que difiere sustancialmente del presente en este extremo, pues, aún cuando no se señalaba en la parte dispositiva de la sentencia, quedaba claramente a salvo la posibilidad de acreditar en fase de ejecución de sentencia la realización de las horas extras que se reclaman en las peculiares circunstancias que dan lugar al abono de los complementos respectivos, por señalarse expresamente en el cuerpo del Auto de aclaración, contrariamente a lo que ocurre en el presente supuesto en que lejos de tratarse de una omisión, se razona su rechazo, y ello tampoco es combatido eficazmente por el recurrente.

Por lo expuesto, el recurso de casación unificadora que pudo ser inadmitido por falta de contradicción y de fundamentación legal, en este trámite procesal ha de ser inadmitido, procediendo, consecuentemente, la confirmación de la sentencia recurrida, visto el informe del Ministerio Fiscal. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.