STS, 18 de Mayo de 2015

El día 20 de marzo de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1408/2013 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real, en los autos nº 153/2011, seguidos a instancia de Doña Valentina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y contra la "Asepeyo- Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151" sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, es del tenor literal siguiente: " Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª. Valentina contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , en autos 1153/2011 sobre Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución ".

La sentencia de instancia, de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Dª. Valentina , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1955, de profesión habitual Peluquera, está afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 y tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo. Segundo.- La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de contingencias profesionales es de 1.682,70 € mensuales, con efectos económicos desde el 9 de agosto de 2011. Tercero.- La actora inicia proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el 8 de febrero de 2010, siéndole reconocida por Resolución del INSS de fecha 10 de agosto de 2011 la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con efectos económicos desde el 9 de agosto de 2011, con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de julio de 2011 en el cual consta: Contingencia: Enfermedad común. Cuadro clínico residual: Síndrome subacromial derecho recientemente intervenido. Cuarto.- Contra dicha resolución Dª. Valentina formuló reclamación previa solicitando que le fuera reconocida la contingencia de enfermedad profesional o subsidiariamente de accidente de trabajo, que fue desestimada. Quinto.- Iniciada revisión de grado de oficio, el Equipo Médico de Incapacidades emitió dictamen en fecha 4 de abril de 2012, donde consta: Contingencia: Enfermedad común. Cuadro clínico residual: Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza. Sexto.- Agotada la vía previa Dª. Valentina ha interpuesto demanda en fecha 7 de diciembre de 2011 ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Valentina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Asepeyo y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de cuanto se pretende frente a ellos en la demanda ".

Por la Letrada Doña Ana Merchán Calatrava, en nombre y representación de Doña Valentina , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 9-octubre-2012 (rollo 606/2012 ). SEGUNDO.- Alega infracción del apartado D) del grupo 2 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre.

Por providencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1. - La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar la procedencia, en su caso, de calificar como enfermedad profesional del síndrome subacromial derecho, que padece la trabajadora autónoma demandante, de profesión habitual peluquera, la cual ha sido declarada incapaz permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

2. - En presente caso, según los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las circunstancias siguientes: a) La demandante inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el 08-10-2010, siéndole reconocida por el INSS, en fecha 10-08-2011 la prestación de incapacidad permanente en el grado de total (IPT) para la profesión habitual con efectos económicos desde el día 09-08-2011, por padecer " Síndrome subacromial derecho recientemente intervenido "; b) Interpuesta reclamación previa solicitando le fuera reconocida la contingencia de enfermedad profesional (EP) o subsidiariamente de accidente de trabajo (AT), fue desestimada; c) Iniciada revisión de grado de oficio, el Equipo Médico de Incapacidades emitió dictamen en fecha 04-04-2012, donde consta " Contingencia: Enfermedad común " y " Cuadro clínico residual: Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza " e interpuesta reclamación previa fue desestimada.

3. - Contra la resolución administrativa desestimatoria, la trabajadora interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social interesando se declarase que la IPT que tenía reconocida por resolución de 10-08-2011 derivaba de EP o, subsidiariamente de AT, con condena a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de las correspondientes prestaciones con efectos desde el día 09-08-2011. La demanda fue desestimada en instancia (SJS/Ciudad Real nº 2 de fecha 31-julio-2103 -autos 1153/2011), que fijó una base reguladora mensual para la prestación económica de IPT derivada de contingencias profesionales de 1.682,70 €; e interpuesto recurso de suplicación fue desestimado ( STSJ/Castilla-La Mancha 20-marzo-2014 -rollo 1408/2013 ).

4. - La Sala de suplicación rechazó la revisión fáctica formulada por la actora, pero la misma debe acogerse, -- como posibilita la inveterada doctrina de esta Sala " relativa a que en los supuestos de revisiones fácticas rechazadas en suplicación únicamente porque el Tribunal considera que la revisión es intrascendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que los datos de hecho, cuando su contenido resulta incuestionable, se tengan en cuenta por esta Sala si considera que tienen la trascendencia que en suplicación se les niega ( SSTS 27/07/92 -rcud 762/1991 ; 26/07/93 -rcud 2350/1992 ; 17/09/12 -rcud 578/2012 ; 04/03/13 -rcud 928/2012 ; y 13/05/13 -rcud 1956/2012 ) " ( SSTS/IV 14-febrero-2014 -rcud 2013 , 5-noviembre-2014 -rcud 1515/2013 ) --, y adicionar, como hecho probado el instado por la trabajadora y que la Sala no cuestiona en su realidad pero que lo considera intrascendente por poder " acudir al examen del expediente administrativo en el que se encuentra inserto dicho informe ", el declarativo que la actora padece " limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima del plano horizontal de hombros ";

5. - Razonando, en esencia, la Sala de suplicación para llegar a su conclusión denegatoria en cuanto al fondo, que « El art. 3 Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , en su apartado 5 entiende por EP "la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, en la actividad en virtud de la cual el trabajador está incluido en el campo de aplicación del régimen especial, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades contenidos en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social "», que « De este modo, se constata como el RETA protege las contingencias profesionales de estos trabajadores de forma análoga a la protección dispensada en el Régimen General, por lo que es aplicable a los mismos toda la doctrina y jurisprudencia que se ha formado al respecto de este tipo de contingencias en el Régimen General, salvando diferencias significativas en atención a las peculiaridades de cada uno de los citados Regímenes... », que « Respecto del concepto y alcance de la EP, es aplicable lo dispuesto en el Real Decreto 1299/2006 de 0 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, dada la remisión que el Real Decreto 1273/2003 hace este último », que « atendiendo al relato fáctico de la sentencia recurrida, estima la Sala que la patología que sufre la actora no puede ser considerada como EP, porque si bien en principio puede estar causada por la adopción de posturas forzadas y movimientos repetitivos del hombro, ha de hacerse ver que la profesión de peluquera/o no está enumerada como tal en el Real Decreto 1299/2006, debiendo reparar en que la dicción literal de esta norma, al declarar lo que considera EP incluye la conjunción "y" entre las exigencias de que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y se halle contenida en la lista de enfermedades profesionales del anexo a dicho Real Decreto, por todo lo cual se desestima esta pretensión », que « El Juzgador de Instancia ha valorado la prueba pericial practicada en el acto de juicio (peritos propuestos por la mutua y por la actora) así como el contenido del informe médico del SESCAM ..., y de todo ello ha colegido que no ha resultado acreditado que la enfermedad de la demandante haya tenido por causa exclusiva la ejecución del su trabajo, acogiendo así el criterio médico del perito de la mutua que consideró que la lesión sufrida por la trabajadora tiene su origen en una patología degenerativa crónica anterior al diagnóstico astroscópico, sin que - afirma la Juzgadora- dicho criterio médico fuera desvirtuado por el informe del perito de parte » y que « Por lo que cabe concluir que la enfermedad que sufre la actora puede tener su causa, entre otras, en la reiteración de movimientos que necesariamente ha venido efectuando en el desarrollo de su profesión habitual de peluquera, pero que no está causada exclusivamente por el desarrollo de dicha profesión, de manera que no habiéndose probado este extremo no sería ajustado a derecho declarar que las patología que sufre la actora, por la que ha sido declarada en situación de IPT, es de naturaleza profesional ».

1.- Contra a la anterior sentencia interpone la trabajadora demandante recurso de casación unificadora invocando como sentencia de contraste la STSJ/Cantabria 9-octubre-2012 (rollo 606/2012 ). En esta sentencia, se reconoce el carácter de EP en un supuesto en que " Los hombros de la demandante han sido intervenidos en dos ocasiones: derecho: 20-8-08 , por rotura del tendón supraespinoso y tendinopatía de la porción larga del bíceps (acromioplastia más tenotomía de la porción larga del bíceps con reinserción del tendón supraespinoso).- izquierdo: 26-1-12, cirugía artroscopia realizando DSA, no anclaje " y que en el desarrollo de su profesión habitual de oficial 3ª realizaba primordialmente actividades consistentes en " corte de lamas (láminas de persianas ); tirar de las lamas en bruto, cortar trozos de seis metros (u otras medidas); montaje de lamas, ensamblarlas y trasladarlas ", razonando, en esencia, la Sala de suplicación para llegar a la solución estimatoria que << La definición que nuestra LGSS hace de la EP en el art. 116 parte de la concurrencia de dos nexos causales: 1) la relación de causalidad entre la lesión y el trabajo que desarrolla el sujeto protegido, incluido en la lista de actividades que relaciona el Cuadro de Enfermedades Profesionales vigente y 2) la conexión causal entre la dolencia y el agente enfermante o sustancia causante del daño (igualmente recogido en el reseñado cuadro), que está presente en el lugar de trabajo y que provoca la patología >>, que << En nuestro caso, la enfermedad cuenta con una previsión específica, ya que el apartado 2D0101 habla de la patología tendinosa de manguito de los rotadores, es decir, la concreta dolencia que se diagnostica en este supuesto >>, concluyendo que << Es cierto que tampoco existe EP cuando la profesión no se encuentra dentro de la lista ( STSJ Asturias 11-7-2003 ). Pero, a diferencia de lo expresado en el recurso, la profesión, oficial de tercera, con funciones de corte de lamas (láminas de persianas), es decir, tirar de las láminas en bruto, cortar trozos de seis metros, u otras medidas, montaje de lamas y traslado, supone empleo constante de extremidades superiores y en concreto del hombro y siquiera cuando se justificara que tales labores no se realizan en posición elevada, ausencia de rasgo en el que insiste el recurso ... suponen el uso continuado del brazo si no lo es tanto en abducción, al menos en flexión, como se exige de forma alternativa. Los hechos hablan por sí mismos cuando la actora ya fue intervenida en el otro hombro, en el año 2008, de una rotura del supraespinoso y tendinopatía de la porción larga del bíceps. Lo que justifica dos roturas y tendinosis a causa del desgaste en dicho sector de la articulación, al desarrollar de forma reiterada tales movimientos >>, que << En la muy completa evaluación de riesgos efectuada por la entidad ... ya se identifica como riesgo la existencia de sobreesfuerzos y posturas inadecuadas pero también de movimientos repetitivos >> y que << Aunque la profesión no sea exactamente una de las especificadas a modo de ejemplo, pintores, escayolistas, montadores de estructuras, tales específicos oficios lo son tan sólo a modo de ejemplo cuando en las tareas referidas ahora existen los mismos factores de riesgo >>.

2. - Como aprecia el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, ha de estimarse que concurre entre las sentencias que se comparan la identidad sustancial que, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, exige el art. 219.1 LRJS . En efecto, lo que compartimos, destaca la existencia la contradicción de razonamientos y fallo, así como que las diferencias, especialmente fácticas, no son relevantes a estos efectos, concluyendo que: a) en el caso de la sentencia recurrida se trata de una trabajadora autónoma y en la de contraste de una trabajadora por cuneta ajena, lo que no impide la contradicción porque la regulación de la EP de los trabajadores autónomos en el RD 1273/2003, remite a la regulación de los trabajadores por cuenta ajena, y, en concreto, al RD 1299/2006, sin que tampoco sea obstáculo para el mencionado requisito el hecho de que un caso se trate de una IT (en la de contraste), y en el otro de una IPT (en la recurrida), pues el núcleo de la contradicción es el relativo a si la patología que ambas actoras sufren, patologías de hombro que afectan al manguito de los rotadores y cuyos trabajos se realizan con los codos en posición elevada, tensando los tendones o bolsa subacr5imial por el uso continuado del brazo en abducción o flexión, pese a que sus profesiones no aparecen recogidas en el Real Decreto que menciona exclusivamente a pintores, escayolistas, montadores de estructuras, pueden ser declaradas enfermedades profesionales; b) las patologías son análogas en ambos casos, tratándose de tendinitis del hombro derecho y síndrome subacromial y en ambos supuestos el trabajo realizado, peluquera y montadora de personas, no aparece en el listado y está unido a las actividades que se describen en el RD como causantes de las mencionadas patologías; y c) mientras que la sentencia recurrida le deniega el carácter de EP a la que ocasiona la IPT, en la sentencia de contraste se concede tal calificación a la enfermedad de la que deriva la IT. Debe destacarse, finalmente, que en la sentencia recurrida la causa principal de la denegación consiste en que la profesión de peluquera no está en el listado del RD 1299/2006 (" no puede ser considerada como EP, porque si bien en principio puede estar causada por la adopción de posturas forzadas y movimientos repetitivos del hombro, ha de hacerse ver que la profesión de peluquera/o no está enumerada como tal en el Real Decreto 1299/2006 ") y subsidiariamente en que si bien la reiteración de movimientos es la causa de la enfermedad no es la causa exclusiva (" la enfermedad que sufre la actora puede tener su causa, entre otras, en la reiteración de movimientos que necesariamente ha venido efectuando en el desarrollo de su profesión habitual de peluquera, pero que no está causada exclusivamente por el desarrollo de dicha profesión " - en base a datos que no figuran expresamente incluidos en los HPs de la sentencia de instancia), lo que no impide la existencia de contradicción puesto que tal exclusividad no puede constituirse en elemento determinador único de la existencia de EP pues se excluirían una parte muy importante de las así se vienen declarando jurisprudencialmente, por otra parte, incluso en el concepto legal de AT se consideran como tales " Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente " ( art. 115.2.f LGSS ) y, como luego veremos, conforme a nuestra jurisprudencia « a diferencia del AT respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas" ».

1.- Como ya hemos anticipado, y se desprende claramente de todo lo expuesto, la cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora, a la que hemos de dar respuesta, es la determinación de la contingencia -enfermedad profesional o común-, de la IPT que ya tiene declarada la trabajadora autónoma demandante, de profesión peluquera, afecta de un " Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza " y con " limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima del plano horizontal de hombros ".

2. - Como ya es doctrina de esta Sala, reflejaba especialmente en la STS/IV 5-noviembre-2014 (rcud 1515/2013 ) y como informa el Ministerio Fiscal, estimamos que debe calificarse como Enfermedad Profesional, sobre la base de las siguientes consideraciones que se efectúan en la referida sentencia:

A) El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005 ), "Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad".

B) "El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro", es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales". En lo que aquí interesa, conforme a al Anexo I, grupo 2, agente F, subagente 02, actividad 01, código 2F0201, se considera como Enfermedad Profesional causada por agente físico, el Síndrome del túnel carpiano por comprensión del nervio mediano en la muñeca, en "Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros, cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores, pintores".

C) La sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006 ), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991), que "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

D) En general las tareas que lleva a cabo una Limpiadora, según el Convenio Colectivo Sectorial de limpieza de Edificios y Locales, según la definición del Grupo Profesional IV Nivel funcional I (artículo 37 del Convenio), son las de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requieran para la realización de las tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente. Y, en concreto, como aquí está acreditado, las tareas que como Limpiadora ha venido efectuando la demandante, son las de limpieza de las instalaciones, lavandería, plancha; y,

E) Cierto es, que la profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares", y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978 ... En efecto, lo trascendente es que se efectúen "Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano". Y en este sentido, coincidimos con el voto particular de la sentencia recurrida, en que las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, que en general son las que efectúan las Limpiadoras, exigen, en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología. Conviene señalar también, de una parte, que las Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos y con relación al Síndrome del Túnel Carpiano (DDC-TME-07), establece como condiciones de riesgo (Protocolos de vigilancia sanitaria específica. Neuropatía por presión. Comisión de salud pública. Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad), las siguientes: "Movimientos repetidos de muñeca y dedos : Prensión o pinza con la mano, sobre todo con flexión mantenida de la muñeca. Flexión y extensión de muñeca. Pronación-supinación de la mano. Posturas forzadas de la muñeca"; y de otra parte, que están acreditado como riesgos concretos en la limpieza de las instalaciones, lavandería, plancha, que lleva a cabo la demandante : Sobreesfuerzos por manipulación de cargas en tareas de limpieza, sobresfuerzos por posturas adoptadas al plancha, sobreesfuerzos por posturas forzadas en tareas de limpieza, limpieza del mobiliario, sobreesfuerzos por movimientos repetitivos en tareas de limpieza, mopeado, fregado y barrido, aspirado, limpiezas de baños y limpieza de cristales.

A tenor de todo lo expuesto, y en aplicación de la referenciada doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la presunción de las enfermedades listadas como enfermedades profesionales, procede calificar como enfermedad profesional el síndrome de túnel carpiano bilateral, padecido por la trabajadora demandante, y que dio origen al período de IT ...

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1.- En el presente caso, -- aun no existiendo una definición concreta de las funciones que debe realizar un/a peluquero/a en el " Convenio colectivo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios " (BOE 31-03-2015) para poderlo aplicar por analogía a los trabajadores autónomos que desempeñen tal actividad, aunque en la enumeración de tareas del Grupo Profesional III se hace referencia, entre otras, a tareas relativas a " Corte del cabello, afeitado y rasurado de barba y bigote y técnicas complementarias.- Cambio temporal o permanente de la forma del cabello, peinarlo y recogerlo en función del estilo seleccionado.- Realizar tratamientos específicos de manos y pies, escultura y colocación de prótesis de uñas.- Aplicación de tratamientos cosmetológicos y capilares, sin intervenir en su diagnóstico.- Aplicación de electroestética complementaria a la higiene e hidratación facial, corporal y capilar.- Depilación mecánica y técnicas complementarias.- Técnicas de higiene facial y corporal.- Aplicar maquillajes adaptados al cliente, maquillaje decorativo facial y corporal ... " --, debe partirse de que, aun considerándolo como derivado de enfermedad común, las lesiones que padece la actora le impiden el ejercicio de su profesión habitual de peluquera autónoma y que dichas lesiones consisten, como se ha indicado, en " Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza " y con " limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima del plano horizontal de hombros ".

2. - En el " Cuadro de enfermedades profesionales (codificación) " que figura en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro (BOE 19-12-2006), figura entre las encuadradas en el " Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos " Agente D, Sub-agente 01, actividad 01 y Código 2D0101 las " Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas ", " Hombro: patología tendidosa crónica de maguito de los rotadores " y " trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras ".

3. - Además, en las " Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales " en su apartado relativo a las " Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01 ", se definen, entre otras, " El síndrome de pinzamiento subacromial es un trastorno caracterizado por la compresión de la bursa supraespinosa, el tendón del supraespinoso o el tendón del bíceps entre la tuberosidad mayor y el arco coracoacromial ." y la " Bursitis subdeltoidea o subacromial: localizada entre el manguito rotador por su cara inferior y los músculos deltoides y redondo mayor por su cara superior, su extensión lateral por debajo del músculo deltoides se denomina bolsa subdeltoidea, generalmente es la más comprometida, debido a su gran tamaño y su posición anatómica. La bursitis subdeltoidea es secundaria a la degeneración, calcificación o traumatismo del manguito de los rotadores, especialmente del tendón del supraespinoso, a pinzamientos de la bursa o a procesos inflamatorios de la articulación gleno-humeral "; figurando, entre las " Condiciones de riesgo " los " Trabajos donde los codos deben estar en posición elevada, o en actividades donde se tensan los tendones o la bolsa subacromial; se asocia con acciones de levantar y alcanzar, y con un uso continuado del brazo en abducción o flexión.- Tareas que requieren movimientos repetitivos en el manejo de piezas y herramientas fundamentalmente, o por trabajos repetitivos con elevación del hombro tipo pintado de techos, colocación de iluminación en techo, tareas de soldadura por encima del nivel de la cabeza, montaje de estructuras, etc ." y describiéndose como " Actividades u ocupaciones de riesgo " las de los " Usuarios de Pantallas de Visualización de Datos (PVD).- Pintores.- Servicio de limpieza.- Conductores de vehículos.- Trabajadores/as de la construcción y servicios.- Peonaje.- Personal que realiza movimientos repetidos.- Personal manipulador de pesos.- Fontanería y calefacción.- Carpinteros.- Electricistas.- Mecánicos.- Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro.- Archivos y almacenes.- Trabajadores/as de la industria textil y confección ".

4. - En consecuencia, cabe concluir que en el desempeño de la profesión de peluquero/a se deben realizar posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial mediante acciones de levantar y alcanzar y con uso continuado del brazo en abducción o flexión, por lo que, en el presente caso, dadas las ya referidas dolencias que presenta la actora (" Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza " y con " limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima del plano horizontal de hombros "), cabe entender que su situación encaja, en los apartados referidos (Anexo I, Grupo 2, Agente D, Sub-agente 01, actividad 01 y Código 2D0101), del cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1299/2006; en interpretación con corroboran las " Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales " en su apartado relativo a las " Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01 ", en especial en sus apartados relativos a las " Condiciones de riesgo " como son los " trabajos repetitivos con elevación del hombro " y a las " Actividades u ocupaciones de riesgo " en las que se incluyen, entre otras, a los " Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro ".

5. - Además, estando incluida en el cuadro de enfermedades profesionales la que padece la actora, aunque la profesión de peluquero/a no este expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional, como las que se relacionan en el Real Decreto 1299/2006 de " como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras ", tal lista debe considerarse abierta como se deduce del adverbio " como ", en interpretación por la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos, y por tanto, entre ellas, la de peluquero/a; lo que obliga a estimar el presente recurso.

Por todo lo que expuesto, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación debe ser estimado, y la sentencia recurrida casada y anulada, para resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar asimismo el recurso de esta última clase, interpuesto por la trabajadora demandante, con revocación de la sentencia de instancia para, en su lugar, estimar la demanda, declarando que la situación de IPT que tiene reconocida la actora por resolución del INSS, en fecha 10-08-2011 y con efectos económicos desde el día 09-08-2011, deriva de enfermedad profesional y no de enfermedad común, con derecho al abono de la prestación económica sobre una base reguladora mensual de 1.682,70 €, condenando a los codemandados a estar y pesar por la anterior declaración y a su abono por la Mutua de las correspondientes prestaciones y de las diferencias, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.