STS, 25 de Mayo de 2015

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:1936/2014
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:25 de Mayo de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CONTRATO TEMPORAL. EXTINCIÓN. DESPIDO OBJETIVO. La antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Se estima en parte la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil quince.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la letrada Dª Aurora Vidal Climente, en nombre y representación de D. Feliciano , D. Jesús , D. Olegario , D. Urbano , D. Jesus Miguel , D. Aquilino , D. Eduardo , D. Héctor , D. Marcelino y D. Evelio y por Dª Consuelo Herraiz Alcon, en nombre y representación de D. Juan Antonio , D. Aureliano , D. Edemiro , D. Hermenegildo , D. Marino , D. Sergio Y D. Jesús María , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 6 de febrero de 2014, recaída en el recurso de suplicación nº 8/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, dictada el 25 de junio de 2013 , en los autos de juicio nº 1138/2012, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Jesús María , D. Aureliano , D. Edemiro , D. Juan Antonio , D. Hermenegildo , D. Marino , D. Sergio , D. Evelio , D. Feliciano , D. Eduardo , D. Urbano , Dª Filomena , D. Héctor , D. Jesús , D. Jesus Miguel , D. Olegario , D. Marcelino , D. Aquilino , contra BOSAL ESPAÑA, S.A., sobre DESPIDO OBJETIVO.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 25 de junio de 2013, en los autos 1138 a 1140/12 , 1142/12 y 1144 a 1157/12, el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "

FALLO: Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de los actores adoptado el 20-8-2012, condenando a la empresa BOSAL ESPAÑA, S.A. a que a su opción, que podrá efectuar en plazo de cinco días y por mediación de este Juzgado, readmita a los trabajadores en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, en cuyo caso deberán reintegrar a la empresa la indemnización que por causa del despido impugnado les ha sido abonada, o dé por extinguido el contrato de trabajo con abono de la diferencia en la indemnización que para cada uno de ellos seguidamente se establece, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y con abono, en el caso de que proceda la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución a razón del importe diario que para cada trabajador seguidamente se establece:

Trabajador Diferencia de indemnización Salario diario

D. Jesús María 34.278,86 euros 78,34 euros

D. Aureliano 30.868,99 euros 75,89 euros

D. Edemiro 24.554,28 euros 71,34 euros

D. Juan Antonio 61.805,73 euros 87,16 euros

D. Hermenegildo 55.320,88 euros 78,16 euros

D. Marino 19.576,11 euros 68,81 euros

D. Sergio 36.367,65 euros 76,36 euros

D. Evelio 105.703,79 euros 118,91 euros

D. Feliciano 20.257,29 euros 74,05 euros

D. Eduardo 64.026,84 euros 89,95 euros

D. Urbano 28.859,69 euros 75,40 euros

Dª Filomena 13.252,37 euros 30,22 euros

D. Héctor 22.445,92 euros 75,02 euros

D. Jesús 22.624,90 euros 74,68 euros

D. Jesus Miguel 52.759,61 euros 77,71 euros

D. Olegario 52.535,34 euros 90,31 euros

D. Marcelino 55.920,61 euros 77,32 euros

D. Aquilino 51.268,66 euros 77,98 euros

Con fecha 24 de julio de 2013 se dicta auto de aclaración en el que consta lo siguiente: DISPONGO: Que procede aclarar la sentencia de fecha 25-6-2013 dictada en el presente procedimiento en los términos expuestos en los anteriores ordinales segundo y tercero de los Fundamentos Jurídicos de esta resolución, manteniendo el contenido restante de la citada sentencia en cuanto al resto de pronunciamientos y quedando su parte dispositiva redactada en los siguientes términos:

Trabajador Diferencia de indemnización Salario diario

D. Jesús María 34.278,86 euros 78,34 euros

D. Aureliano 30.868,99 euros 75,89 euros

D. Edemiro 24.554,28 euros 71,34 euros

D. Juan Antonio 61.805,73 euros 87,16 euros

D. Hermenegildo 55.320,88 euros 78,16 euros

D. Marino 19.576,11 euros 68,81 euros

D. Sergio 36.317,65 euros 76,36 euros

D. Evelio 105.703,79 euros 118,91 euros

D. Feliciano 24.422,60 euros 74,05 euros

D. Eduardo 64.026,84 euros 89,95 euros

D. Urbano 28.859,69 euros 75,40 euros

Dª Filomena 13.252,37 euros 30,22 euros

D. Héctor 22.445,92 euros 75,02 euros

D. Jesús 22.624,90 euros 74,68 euros

D. Jesus Miguel 52.759,61 euros 77,71 euros

D. Olegario 52.535,34 euros 90,31 euros

D. Marcelino 55.920,61 euros 77,32 euros

D. Aquilino 51.268,66 euros 77,98 euros

Posteriormente el 3 de diciembre de 2013, se dictó nuevo auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Que procede aclarar la sentencia nº 000274/2013 de fecha 25/06/2013 , el Auto de aclaración de la sentencia de fecha 24-7-13 y el Auto de fecha 4-9-13 resoluciones dictadas en el presente procedimiento en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, manteniendo el contenido restante de la citada sentencia en cuanto al resto de pronunciamientos"

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

PRIMERO

Los actores han venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de industria de metal, con la categoría profesional, antigüedad reconocida y salario mensual, con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias, que para cada uno de ellos seguidamente se indican:

D. Jesús María : G-5 operario, 18-11-1993 y 2.350'31 €

D. Aureliano : G-5 operario, 13-3-1996 y 2.276'69 €

D. Edemiro : G-5 operario, 14-3-1996 y 2.140'10 €

D. Juan Antonio : G-5 coordinador, 21-10-1987 y 2.614'71 €

D. Hermenegildo : G-5 operario, 5-4-1988 y 2.344'81 €

D. Marino : G-5 operario, 7-4-1999 y 2.064'27 €

D. Sergio : G-5 operario, 20-4-1993 y 2.290'69 €

D. Evelio : Responsable depart.,10-3-1983 y 3.567'31 €

D. Feliciano : G-5 operario, 22-1-2001 y 2.221'42 €

D. Eduardo : G-5 coordinador, 7-3-1988 y 2.698'58 €

D. Urbano : G-5 operario, 18-6-1996 y 2.261'85 €

Dª Filomena : G-7 limpiadora, 30-5-1994 y 906'65 €

D. Héctor : G-5 operario, 5-11-1999 y 2.250'74 €

D. Jesús : G-5 operario, 4-2-2000 y 2.240'42 €

D. Jesus Miguel : G-5 operario, 8-11-1988 y 2.331'33 €

D. Olegario : G-5 coordinador, 18-1-1991 y 2.709'23 €

D. Marcelino : G-5 operario, 17-11-1987 y 2.319'64 €

D. Aquilino : G-5 operario, 24-4-1989 y 2.339'34 €

SEGUNDO

Por cartas del 20-8-2012, cuyo igual contenido aquí se tiene por reproducido, la empresa notificó a cada uno de los actores su despido objetivo por amortización del puesto de trabajo debido a causas económicas, productivas y técnicas, con entrega de copia a la representación legal de los trabajadores y con efectos del mismo día 20-8-2012 y por las razones que en dicha comunicación se relatan, que en esencia son debidas a la obtención de resultados negativos desde el año 2008. la reducción de ventas en los cinco primeros meses del año 2012 respecto de iguales meses del año anterior, y la necesidad de incrementar la automatización en los procesos productivos, reconociendo en la misma su respectivo derecho a la indemnización por causa de la extinción, más el resarcimiento por incumplimiento de preaviso, habiendo abonado a cada uno de los actores en concepto de indemnización por el despido los importes siguientes:

Trabajador Indemnización

D. Jesús María 29.057'87 €

D. Aureliano 25.771'81 €

D. Edemiro 26.810'52 €

D. Juan Antonio 33.634'47 €

D. Hermenegildo 28.798'82 €

D. Marino 21.744'30 €

D. Sergio 28.347'45 €

D. Evelio 44.122'81 €

D. Feliciano 18.100'61 €

D. Eduardo 33.119'16 €

D. Urbano 25.428'31 €

Dª. Filomena 10.885'86 €

D. Héctor 20.634'32 €

D. Jesús 19.419'94 €

D. Jesus Miguel 28.835'89 €

D. Olegario 33.146'27 €

D. Marcelino 28.454'84 €

D. Aquilino 28.855'79 €

TERCERO

D. Jesús María ha prestado sus servicios por cuenta de la demandada desde el 16-3-1993 al 30-9-1993, y del 18-11-1993 hasta su despido, habiendo percibido las prestaciones de desempleo en el periodo intermedio entre ambas contrataciones. D. Aureliano ha prestado sus servicios por cuenta de la demandada desde el 15-6-1994 al 25-1-1996, del 13-3-1996 al 15-3-1996, el 20-3-1996 y desde el 25-3-1996 hasta su despido, habiendo percibido prestaciones de desempleo en los periodos intermedios. CUARTO .- D. Feliciano ha prestado sus servicios por cuenta de la demandada, en virtud de sucesivos contratos eventuales sin solución de continuidad desde el 18-10-1999 al 28-12-2000, siéndole reconocida la condición de trabajador fijo con efectos del 22-1-2001, fecha en la que suscribió un contrato de interinidad. QUINTO .- D. Edemiro prestó sus servicios para la empresa demandada del 26-9-1994 al 23-12-1994, del 2-1-1995 al 5-1-1996 y desde el 14-3-1996 hasta su despido. SEXTO .- La empresa demandada depositó en el Registro Mercantil por última vez sus cuentas anuales correspondientes al año 2007, habiendo quedado cerrada su página registral a nuevas inscripciones desde entonces. SÉPTIMO .- La mercantil Bosal España,S.A. es unipersonal, siendo su socio único Bosal Industrial Zaragoza, S.A., ostentando la condición de director del centro de trabajo de Sagunto D. Ezequias , que a su vez es el gerente de Bosal Industrial Zaragoza, S.A., en tanto que D. Mateo es gerente de Bosal España, S.A. y director del centro de trabajo en Zaragoza de Bosal Industrial Zaragoza, S.A. OCTAVO .- La empresa demandada ha declarado las siguientes bases imponibles del I.V.A.:

Trim/año 2010 2011 2012 2013

Ener 1.532.658,19 € 1.229.622,34 € 1.178.971,74 €

Feb 1.324.201,24 € 1.016.631,64 € 1.221.081,21 €

Mar 1.702.482,74 € 1.328.690,65 € 1.073.251,78 €

1-T 4.559.342,17 € 3.574.944,63 € 3.473.304,73 €

Abr 1.219.580,99 € 838.030,37 €

May 1.723.419,76 € 1.349.664,84 €

Jun 1.770.257,21 € 1.370.257,39 €

2-T 4.713.257,96 € 3.557.952,60 €

Jul 1.811.867,60 € 1.518.723,95 €

Ago 909.447,37 € 709.630,71 €

Sep 1.863.301,70 € 1.117.075,34 €

3-T 4.584.616,67 € 3.345.430,00 €

Oct 1.381.211,18 € 1.477.556,52 € 1.248.337,57 €

Nov 1.496.425,63 € 1.503.322,84 € 1.299.489,61 €

Dic 979.697,27 € 893.619,00 € 752.741,76 €

4-T 3.857.334,08 € 3.874.498,36 € 2.547.827,18 €

TOTAL 17.731.715,16 € 13.026.154,41 €

NOVENO

En resolución de la Dirección General de Treball, Cooperativisme i Economía Social de la Generalitat Valenciana de 8-2-2012, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, se autoriza a la empresa demandada la suspensión de los contratos de trabajo por causas productivas de los 251 trabajadores de los que componen la plantilla, con excepción de los que se encuentren en jubilación parcial, hasta un máximo de 22 días por trabajador y durante el periodo comprendido desde el día siguiente al de la notificación de la resolución y hasta el 31-5-2012, y todo ello en los términos que se determinan en el acuerdo recogido en el acta de 31-1-2012, adoptado entre la empresa y la comisión negociadora del ERE, y acompañado como anexo a la resolución, cuyo contenido también aquí se tiene por reproducido DÉCIMO. - El 8-5-2012 se inició el periodo de consultas para la adopción de un nuevo E.R.E. promovido por la empresa demandada por causas productivas, organizativas y técnicas, y consistente en la suspensión de los contratos de trabajo de todos los trabajadores de la plantilla del centro de trabajo de la demandada en Sagunto, con excepción de los que se encuentren en jubilación parcial, hasta un máximo de 22 días por trabajador y durante el periodo comprendido desde el día 1-6-2012 y hasta el 31-12-2012, alcanzándose acuerdo en el mismo, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, y en términos semejantes al precedente, y ello en base a la previsiones de reducción de la demanda comunicada por los clientes, no obstante que en su aplicación se trabajara determinados días preestablecidos para la suspensión como el día 21-9-2012, incluyendo el incremento de los turnos de trabajo. UNDÉCIMO .- En la documentación entregada a la comisión negociadora del ERE el 8-5-2012, se contiene la previsión de la evolución de producción durante el año 2012 respecto del año 2011, con el siguiente resultado negativo sobre cada uno de los productos:

Proyecto AM -21%

Proyecto X83 Sist -14%

Proyecto X83 DP -89%

Proyecto X95 -8%

Proyecto Carrier -10%

Proyecto Turbec ---

Proyecto BIZ Env. -24%

Proyecto BIZ Colas -24%

DUODÉCIMO

La empresa demandada tiene concertada con otra empresa la realización de determinados componentes de los productos que fabrica, dando ésta ocupación por tal causa en torno a tres trabajadores distribuidos en distintos turnos, y a su vez la demandada ha venido realizando la fabricación de productos para ser suministrados a su matriz Bosal Industrial Zaragoza, S.A., existiendo transacciones comerciales entre ambas mercantiles, así como con otras pertenecientes al mismo grupo empresarial. DÉCIMO TERCERO .- La empresa demandada ha procedido a concertar con una empresa de limpieza las tareas de limpieza de las dependencias del centro de trabajo desde el 1-11-2011, que aporta dos limpiadoras con jornada semanal de 20 horas cada una de ellas. DÉCIMO CUARTO .- Dª Filomena ha permanecido en Incapacidad Temporal debida a enfermedad común desde el 27-1-2011 hasta el 5-7-2012. DÉCIMO QUINTO .- D. Carlos Antonio ha venido realizando las funciones de responsable de Recursos Humanos en la empresa demandada hasta el 31-5-2012, fecha en la fue objeto de despido, conciliado y reconocido improcedente por la empresa demandada. DÉCIMO SEXTO .- Los actores no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. DÉCIMO SÉPTIMO .- Se intentó la conciliación administrativa previa.

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de BOSAL ESPAÑA, S.A., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2014, recurso 8/2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de BOSAL ESPAÑA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.2 de los de Valencia, de fecha 25 de junio de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de don Juan Antonio y OTROS; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella, a excepción de la parte del fallo recurrido que se refiere a doña Filomena , que se mantiene subsistente. Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución parcial de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación parcial de los aseguramientos prestados para recurrir".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la letrada Dª Aurora Vidal Climente, en nombre y representación de D. Feliciano , D. Jesús , D. Olegario , D. Urbano , D. Jesus Miguel , D. Aquilino , D. Eduardo , D. Héctor , D. Marcelino y D. Evelio y la letrada Dª Consuelo Herraiz Alcon, en nombre y representación de D. Juan Antonio , D. Aureliano , D. Edemiro , D. Hermenegildo , D. Marino , D. Sergio Y D. Jesús María , interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de noviembre de 2011, recurso 2358/11 y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 27 de marzo de 2012 , recurso 742/12.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiendo impugnado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal el cual informó que respecto al primer motivo no concurre contradicción, por lo que el recurso ha de desestimarse y, subsidiariamente, declararse improcedente. Respecto al segundo motivo de la primera recurrente y motivo único de la segunda, entiende que no concurre contradicción, proponiendo la declaración de improcedencia del recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 19 de mayo de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El Juzgado de lo Social número 2 de los de Valencia dictó sentencia el 25 de junio de 2013 , autos número 1138 a 1140/12, 1142/12 y 1144 a 1157/12, estimando la demanda formulada por D. Jesús María , D. Aureliano , D. Edemiro , D. Juan Antonio , D. Hermenegildo , D. Marino , D. Sergio , D. Evelio , D. Feliciano , D. Eduardo , D. Urbano , Dª Filomena , D. Héctor , D. Jesús , D. Jesus Miguel , D. Olegario , D. Marcelino , D. Aquilino , contra BOSAL ESPAÑA SA sobre DESPIDO, declarando improcedente el despido de los actores, condenando a la demandada a que, a su opción, que podrá ejercitar en plazo de cinco días,, readmita a los trabajadores en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, en cuyo caso deberán reintegrar a la empresa la indemnización que por causa del despido hubieren percibido, o de por extinguido el contrato de trabajo, con abono de la diferencia en la indemnización que para cada uno de ellos se establece, entendiéndose que, de no efectuar la opción, procede la readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. Dicha sentencia fue aclarada por auto de 24 de julio de 2013, en el sentido de modificar la indemnización establecida a favor de D. Sergio y de D. . Feliciano . Nuevamente se aclaró la sentencia por auto de 3 de diciembre de 2013, consignando el nombre correcto del demandante D. Aureliano .

Tal y como resulta de dicha sentencia los actores han venido prestando servicios para la demandada, con la antigüedad, categoría y salario que constan en la misma, habiendo recibido cada uno de ellos carta de 20 de agosto de 2012, mediante la que la empresa les notificaba el despido objetivo, por amortización del puesto de trabajo, debido a causas económicas, productivas y técnicas, con entrega de copia a los representantes de los trabajadores y efectos de ese mismo día, en esencia por la obtención de resultados negativos desde el año 2008, la reducción de ventas en los cinco primeros meses de 2012, en relación a los mismos meses del año anterior, y la necesidad de incrementar la automatización en los procesos productivos, reconociendo en la carta el derecho a indemnización por extinción, más el resarcimiento por incumplimiento del preaviso. El actor D. Feliciano , ha prestado servicios por cuenta de la demandada en virtud de sucesivos contratos eventuales, sin solución de continuidad, desde el 18 de octubre de 1999, al 28 de diciembre de 2000, siéndole reconocida la condición de trabajador fijo, con efectos de 22 de enero de 2001.

  1. - Recurrida en suplicación por la demandada BOSAL ESPAÑA SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia el 6 de febrero de 2014, recurso número 8/2014 , estimando en parte el recurso formulado,, revocando la sentencia impugnada y desestimando la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada, a excepción de la reclamación deducida frente a ella por DOÑA Filomena , que se mantiene subsistente.

    La sentencia entendió que la antigüedad de D. Feliciano , a computar para el cálculo de la indemnización por despido, debe abarcar el tiempo en el que el trabajador estuvo vinculado a la empresa a través de sucesivos contratos de trabajo, de modo que la interrupción de veinticuatro días es de muy pequeña significación y no incide en el criterio seguido por la sentencia de instancia de fijar la fecha de inicio de la prestación el 18 de octubre de 1999 , que solo debe alcanzar efectos en lo que respecta al superior importe de la indemnización por despido objetivo puesta a disposición del trabajador, no procediendo la declaración de improcedencia del despido, ya que el error de cálculo se puede entender como un error excusable, partiendo de que la fecha de la antigüedad era controvertida, pues no consta declaración de fraude de ley en los contratos temporales, de modo que existe una discrepancia razonable sobre los conceptos que se toman como módulo para el cálculo de la indemnización. Continúa razonando que la suspensión de contratos se adoptó por necesidades de control de la producción atendida la disminución acusada y continuada de la demanda de producto, mientras que los despidos objetivos se acordaron por causas económicas técnicas y de producción vinculadas a la evolución económica y comercial de los meses posteriores a la adopción del acuerdo de suspensión. En términos generales existe una clara conexión entre la causa económica alegada y la causa productiva, en cuanto que el descenso de ventas repercute de forma directa en la facturación y esta se proyecta sobre los resultados económicos de la empresa. Sin embargo, retomando las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, resulta acreditado que cuando las partes acordaron la medida de suspensión en febrero de 2012, esta medida se adoptó sobre el resultado económico positivo del ejercicio 2011, y es a partir de los resultados obtenidos en el primer semestre del 2012 cuando se produce una grave situación de perdidas económicas que, acumuladas a las previsiones del segundo semestre, se concretaron en el resultado negativo de 8.026.531,46 € (hecho probado quinto), cuando se toma la decisión de amortizar los puestos de trabajo de 22 trabajadores, entre los que se encuentran los de los actores. Existe un cambio sustancial de las circunstancias que determinaron en su momento la suspensión de los contratos.

  2. - Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina. La letrada Doña Aurora Vidal Climent, actuando en nombre de D. Feliciano , D. Jesús , D. Olegario , D. Urbano , D. Jesus Miguel , D. Aquilino , D. Eduardo , D. Héctor , D. Marcelino y D. Evelio , interpuso el citado recurso, aportando como sentencia contradictoria, para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 25 de noviembre de 2011, recurso número 423/2011 y, para el segundo motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 27 de marzo de 2012, recurso número 742/2012 . La letrada Doña Consuelo Herraíz Alcón, en nombre de D. Juan Antonio , D. Aureliano , D. Edemiro , D. Hermenegildo , D. Marino , D. Sergio Y D. Jesús María interpuso asimismo recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 27 de marzo de 2012, recurso número 742/2012 .

    La recurrida no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que, respecto al primer motivo, no concurre contradicción, por lo que el recurso ha de desestimarse y, subsidiariamente, declararse improcedente. Respecto al segundo motivo de la primera recurrente y motivo único de la segunda, entiende que no concurre contradicción, proponiendo la declaración de improcedencia del recurso.

SEGUNDO

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

  1. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 25 de noviembre de 2011, recurso número 423/201 , estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Laura contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Avilés el 22 de julio de 2011 , en autos promovidos por la recurrente contra Vidrio Galicia SL, Vidrio Orense SL, Fleming Moda SL, VDR Confec SL, Epifanio , Lucas (administrador concursal) y FOGASA, sobre despido objetivo, revocando la sentencia impugnada y condenando a las demandadas a que en plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opten entre readmitir a la trabajadora, abonándole los salarios de tramitación o indemnizarla con la suma de 6.251Ž70 €.

    Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 11 de diciembre de 2006, habiendo recibido una carta de la empresa el 9 de marzo de 2011, en la que se le notificaba la extinción del contrato de trabajo, por causas económicas, con efectos del día 24 de marzo, reconociéndole una indemnización de 1714Ž18 €, correspondiente a veinte días de salario por año de servicio, considerando al efecto una antigüedad desde el 13 de agosto de 2008.

    La sentencia entendió que ha de computarse el periodo en el que la trabajadora prestó servicios, en virtud de una contratación temporal, sin que quede desvirtuada tal conclusión por el hecho de que mediara un mes y un día entre la finalización de este contrato y el inicio del siguiente. Continúa razonando, invocando la jurisprudencia de esta Sala en torno al error excusable, que se trata de un error inexcusable el que no se tomara en cuenta el periodo de servicios prestado bajo contratación temporal, entre el 11 de diciembre de 2006 y el 13 de agosto de 2008 , que genera una notable diferencia, de un 37Ž5% en el importe de la indemnización.

  2. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que han sido despedidos mediante despido objetivo, habiendo puesto la empresa a su disposición, en concepto de indemnización, una cantidad inferior a la legalmente establecida. En ambos supuestos el contrato indefinido del trabajador había sido precedido de un contrato temporal, existiendo un lapso temporal entre uno y otro no relevante -24 días en la sentencia recurrida, un mes y un día en la de contraste- no habiendo tomado la empresa en consideración el periodo de tiempo trabajado bajo el contrato temporal para calcular la indemnización, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, en tanto la recurrida entiende que estamos en presencia de un error excusable, la de contraste califica de inexcusable el citado error. No empece la existencia de contradicción que en la sentencia recurrida el contrato temporal tuviera una duración de un año y dos meses y en la de contraste de un año y seis meses ya que, además de ser una diferencia insignificante, lo esencial, a efectos de la contradicción, es el carácter que se reconoce al error de no computar el contrato temporal que precedió al indefinido, a efectos del cálculo de la indemnización.

    A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO

1.- La recurrente alega infracción, por no aplicación ,del artículo 53 b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.3 de la LRJS y la doctrina de la Sala, sentencias de 10 de abril de 1995 y 17 de enero de 1996 .

En esencia aduce que se trata de un error inexcusable, aunque no se denunciara el fraude de ley -dato en el que la empresa sustenta su afirmación de que se trata de un error excusable- por lo que el despido de D. Feliciano ha de ser declarado improcedente, confirmando en este extremo la sentencia de instancia.

  1. - Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la calificación del error como excusable o inexcusable, considerando que se trataba de un error excusable entre otros, en los siguientes asuntos:

    - STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

    - STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

    - STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción", concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

    - STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

    - STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus", teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

    - STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

    - STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

    - STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

    - STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

    - STS de 17-12-2009, RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.

    - STS de 20-12-2011, RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.

    - STS de 28-11-2012, RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.

    - STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

    - STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

    - STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

    Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

    - STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

    - STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

    - STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

    - STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

    - STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

    - STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

    - STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

    - STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

  2. - Respecto a si la no consideración de la antigüedad devengada, en virtud de un contrato temporal que ha precedido al contrato indefinido, para calcular la indemnización por despido objetivo, ha de calificarse de error excusable o inexcusable, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 15 de noviembre de 2007, recurso 3344/2006 , -en referencia a un despido disciplinario en el que se reconoció la improcedencia y se consignó el importe de la indemnización- entendiendo que se trata de un error inexcusable, en la que se contiene el siguiente razonamiento: "Con independencia de lo anterior, como se decía en la sentencia de 4-07-2006 (R-1077/05 ), el caso que examinamos constituiría en todo caso de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, un supuesto en el que sería de aplicación la doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997 ; 30-03-1999; 15- 02-2000 , y 19-04-2005 , entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01 ); y 19-04-05 (R- 805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04-95 (R-546/94 ); 17-01-96 (R-1848/95 ); 22-06-98 (R-3355/97 ); 20-12-99 (R-2594/98 ).

    SEPTIMO.- En cuanto a la procedencia del abono de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la firmeza de esta resolución, no puede operar, por lo antes dicho, la limitación del art. 56-2 del E.T .; es cierto que la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización, no computando todo el tiempo de servicios en la empresa, por lo ya dicho, pero al hacerlo actuó erróneamente, pero dado que el mismo no es excusable, es procedente acceder a lo solicitado en este punto en la demanda..."

  3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la estimación de este motivo de recurso. En efecto, el actor D. Feliciano , ha prestado servicios por cuenta de la demandada en virtud de sucesivos contratos eventuales, sin solución de continuidad, desde el 18 de octubre de 1999, al 28 de diciembre de 2000, siéndole reconocida la condición de trabajador fijo, con efectos de 22 de enero de 2001, habiendo procedido la empresa a calcular la indemnización sin tener en cuenta el tiempo en el que el trabajador estuvo vinculado a la empresa en virtud de un contrato de carácter temporal. Tal y como ha quedado consignado con anterioridad, ha de computarse todo el tiempo en el que el trabajador estuvo prestando servicios a la empresa para el cálculo de la indemnización por despido objetivo, sin que se oponga a tal conclusión el hecho de que entre la finalización del contrato temporal y el inicio del contrato indefinido transcurrieran veinticuatro días ya que la doctrina ha declarado con reiteración que el transcurso de un breve plazo temporal no rompe la unidad esencial del vínculo, admitiéndose periodos de hasta treinta días y más, entre otras S de 8 de marzo de 2007, recurso 175/2004.

    No hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable, por lo que al ser el mismo inexcusable, la estimación de este motivo de recurso conduce a confirmar la sentencia de instancia respecto al trabajador D. Feliciano .

CUARTO

1.- La letrada Doña Aurora Vidal Climen y la letrada Doña Consuelo Herraíz Alcón, en la representación que ostentan, invocan, la primera para el segundo motivo del recurso y la segunda para el motivo único del recurso, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 27 de marzo de 2012, recurso número 742/2012 .

  1. - La sentencia estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Aluportu SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Bilbao, de 7 de noviembre de 2011 , autos 714/2011, seguidos a instancia de D. Prudencio frente a la hoy recurrente, sobre despido por causas objetivas, confirmando su pronunciamiento salvo el relativo a la cuantía de la indemnización, que se fija en 10.529,59 €, condenando a la demandada a que abone al actor la diferencia pendiente de pago. Consta en la sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1 de septiembre de 2004, con categoría de oficial de 2ª, habiendo solicitado la empresa ante la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales un ERE de suspensión de relaciones laborales de seis meses de duración, a partir de la notificación de la resolución de 14 de abril de 2011. Estando en ejecución el citado ERE, la empresa comunicó al actor la extinción de su contrato por causas objetivas el 14 de junio de 2011, por causas económicas. La sentencia entendió que de los hechos probados no resulta acreditado el incremento sustancial de pérdidas que se alega por la empresa, producido en el segundo trimestre de 2011, por lo que al encontrarse el demandante al tiempo de su despido afectado por un ERE suspensivo, cuya autorización se sustentó en la conformidad que dio a la propuesta empresarial como medida a adoptar ante la caída de actividad empresarial y pérdidas del primer trimestre de 2011, no es razonable que se trunque la eficacia de lo convenido, máxime cuando el expediente en cuestión era por seis meses, a partir de la resolución de 14 de abril de 2011 y el despido se notificó justo dos meses después, sin que en este intervalo de tiempo se acredite que haya concurrido alguna circunstancia sobrevenida, imprevista dos meses antes.

  2. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, si bien es cierto que en las dos sentencias se examinan los despidos objetivos realizados por la empresa, estando vigente un ERE de suspensión de contratos, es lo cierto que existe un dato diferente de gran transcendencia. Así, mientras en la sentencia recurrida consta que el ERE suspensivo se acordó por necesidades de control de la producción, atendida la disminución acusada y prolongada de la demanda de producto, los despidos objetivos se fundaron en causas económicas, técnicas y de producción vinculadas a la evolución económica y comercial de los meses posteriores a la adopción del acuerdo de suspensión -en febrero de 2012, cuando se acuerda la suspensión, el resultado económico de 2011 era positivo; a partir de las pérdidas económicas del primer semestre de 2012, se efectúan los despidos objetivos- en la sentencia de contraste se considera que no resulta acreditado el incremento sustancial de pérdidas que se alega por la empresa, producido en el segundo trimestre de 2011, por lo que no concurren causas distintas para justificar el despido de las que dieron lugar a la suspensión del contrato. Al partir de hechos distintos, aunque las sentencias han llegado a resultados diferentes, no son contradictorias, lo que conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso interpuesto por la letrada Doña Aurora Vidal Climen y del motivo único del recurso interpuesto por la letrada Doña Consuelo Herraíz Alcón.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Doña Aurora Vidal Climent, en representación de D. Feliciano . D. Jesús , D. Olegario , D. Urbano , D. Jesus Miguel , D. Aquilino , D. Eduardo , D. Héctor , D. Marcelino y D. Evelio frente a la sentencia dictada el 6 de febrero de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de suplicación número 8/2014 , interpuesto por BOSAL ESPAÑA SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Valencia el 25 de junio de 2013 , en los autos número 1138 a 1140/12, 1142/12 y 1144 a 1157/12, seguidos a instancia de D. Jesús María , D. Aureliano , D. Edemiro , D. Juan Antonio , D. Hermenegildo , D. Marino , D. Sergio , D. Evelio , D. Feliciano , D. Eduardo , D. Urbano , Dª Filomena , D. Héctor , D. Jesús , D. Jesus Miguel , D. Olegario , D. Marcelino , D. Aquilino contra BOSAL ESPAÑA SA sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida en el extremo relativo a D. Feliciano y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por BOSAL ESPAÑA SA, respecto al citado trabajador, quedando firme en este extremo la sentencia de instancia, desestimando en lo restante el recurso formulado, manteniendo en lo restante la sentencia impugnada, tal y como se consignó. Desestimamos el recurso formulado por la letrada Doña Consuelo Herraíz Alcón, en nombre de D. Juan Antonio , D. Aureliano , D. Edemiro , D. Hermenegildo , D. Marino , D. Sergio Y D. Jesús María . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrado Dña. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.