ATS, 20 de Mayo de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 898/13 seguido a instancia de D. Emilio contra COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 3 de junio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada y declaraba lo que en el fallo de la sentencia de suplicación consta.

Por escrito de fecha 7 de agosto de 2014 se formalizó por el Letrado D. Javier Pérez López en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- La cuestión litigiosa planteada consiste en determinar si, en el caso de un despido objetivo, en el que el empresario puso a disposición del trabajador una indemnización inferior a la realmente debida, consecuencia de la discrepancia surgida en diversos conceptos, se trata de un error excusable o no.

Consta, en lo que ahora interesa que el actor venía prestando sus servicios para la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A (en adelante Ombuds) desde el 22/02/2.008, con la categoría profesional de escolta privado, en la provincia de Guipúzcoa. La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa demandada que tuvo que realizar diversos ERES, y al demandante quien, desde el 31/8/2011 pasó a realizar funciones de corre- turnos, es decir a cubrir las ausencias y descansos de los compañeros que conservaban servicios que no se habían extinguido. El 10/7/2013, la Dirección de la empresa Ombuds inició un tercer expediente de regulación de empleo temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, finalizando el periodo de consultas con acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 6/8/2.013, se acordó la suspensión de los contratos de trabajo de 117 trabajadores en el periodo comprendido entre el 6/8/2013 y al 6/2/2014. El actor fue incluido en la relación de dieciséis trabajadores excedentes en Gipuzkoa. El 2/8/2013, la empresa entregó carta al actor, en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, con efectos desde el 17 de Agosto, alegando causas objetivas de carácter productivo, y en concreto la disminución del servicio de escoltas, poniendo a su disposición una indemnización de 8.440,30 €. Ombuds venía abonando a los trabajadores cantidades determinadas por conceptos exentos de cotización como son las dietas, el kilometraje y el teléfono, cantidades que eran muy parecidas todos los meses, solo había pequeñas variaciones cada mes, con independencia de si se habían realizado los gastos relativos a esos conceptos. Además proporcionaba a cada trabajador un teléfono móvil con un saldo de 49 euros mensuales, para que realizaran las llamadas que debían realizar al comienzo y al final de cada servicio, así como para comunicar las incidencias que pudieran producirse durante cada servicio. Esta conducta ha dado lugar a numerosas denuncias por parte de los representantes de los trabajadores, y de los propios trabajadores, y a las consiguientes actuaciones de la Inspección de Trabajo.

La sentencia de instancia desestima la demanda declarando la procedencia de la extinción por causas objetivas de carácter productivo, con efectos de 17/8/2013 y estima la demanda en materia de cantidad, condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 736,64 €. En orden al cese, y en lo que ahora interesa, se determina que el salario a computar es el que precisa la empresa,- 2.333,79 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias - y que no deben tenerse en cuenta conceptos extrasalariales como son las dietas, el kilometraje y abono de teléfono, porque se fijaron en los pactos empresariales dicho carácter. Recurrida en suplicación por el trabajador, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de junio de 2014 (rec 1010/14 ) estima el recurso y declara la improcedencia del despido con condena a la empresa a las consecuencias legales inherentes, consecuencia de apreciar la existencia de un error inexcusable en el abono de la indemnización, que cifra en 22.463,46 €. La sentencia tras admitir la revisión parcial del relato fáctico efectúa las siguientes argumentaciones: 1) El salario mensual inicial es de 2371,13 euros, y no los 2333,79 que ha fijado la sentencia y ello consecuencia de incrementar las retribuciones salariales en un 1,6% según lo dispuesto en la Disposición Transitoria II del Convenio Colectivo de aplicación, en aquellas extinciones por causa no imputable al trabajador, incorporándose al salario regulador a tener en cuenta en los efectos indemnizatorios. El incremento solo se produce en partidas salariales. 2) Ello implica que la empresa ha incumplido la puesta a disposición del importe idóneo, y se analiza si se trata de un posible error excusable o inexcusable. Considera el error inexcusable puesto que parte de la no aplicación de una norma legal como es el Convenio, y no existe duda en los términos en los que se expresa habiendo incumplido la empresa esa obligación, y que la misma es relevante, y "cuando menos no encuentra ninguna justificación, pues nada se manifiesta sobre ello, o sobre la razonabilidad de no haber cumplido el convenio, siendo que los argumentos que se utilizan son justificativos en orden a su entidad, pero no respecto a la causa por la cual no se ha dado cumplimiento a lo preceptuado". 3) Se cuestiona la inclusión dentro de la suma salarial de las dietas, kilometraje y teléfono. Tras remitirse a sentencias de esta Sala IV sobre la materia, concluye que el recurrente ha acreditado "que tanto las dietas como el kilometraje o el teléfono no responde a ningún gasto realizado por el trabajador, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación", lo que lleva a considerar estos conceptos salariales 4) Fija el salario anual en 35.727,78 euros, no existiendo impugnación efectiva sobre dicha cuantía, y la indemnización en 22.463,46; declara también este error como inexcusable y con ello la improcedencia del despido.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos. En el primero alega que hay una discrepancia judicial razonable en la consideración de las dietas y kilometraje como partidas extrasalariales por lo que dicho error se trata de un error excusable. Y en el segundo sostiene que el error en la liquidación de la indemnización básica de despido con causa en la inaplicación del incremento salarial del convenio colectivo, es, también, un error excusable no solo por la cuestión jurídica de fondo sino por la escasa cuantía.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal y como se anticipaba en la precedente providencia y seguidamente se argumenta.

2. - Para el primer motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 (Rec 3538/11 ) que con estimación del recurso de la empresa, fija al importe de la indemnización procedente por extinción contractual en 26.030 € pero sin dar lugar a salarios de tramitación a cargo de la empresa de lo que se le absuelve, al considerar que la diferencia es debida a un error excusable.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las circunstancias valoradas, los conceptos que han provocado el error en el cálculo de la indemnización, a lo que se une que un caso se trata de un despido disciplinario con reconocimiento de improcedencia y opción a favor de la indemnización y en el otro de un despido objetivo por causas productivas. En efecto, en la sentencia de contraste se trata de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio -total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable. En este supuesto, el actor venía prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de oficial 3ª, y sujeto al Convenio colectivo de empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla y fue despedido disciplinariamente con reconocimiento de improcedencia y entrega de una indemnización por importe de 23.851,24 €. La sentencia de instancia estimó correcta dicha cuantía pero en suplicación se incrementa el salario con los conceptos de dietas y locomoción tras modificar los hechos declarados probados, y con ello la indemnización a 26.030 € , con condena a salarios de tramitación. La Sala IV considera, por el contrario, que el error es excusable, valorando las siguientes circunstancias: en la demanda las diferencias salariales las fundamenta el trabajador en una pretendida diferencia de categoría profesional, lo que no fue aceptado en la instancia y luego no fue cuestionado en suplicación; por primera vez en suplicación es cuando afirma el demandante que bajo el concepto de guardias se encubrían las cantidades anteriormente abonadas por la empresa en concepto de dietas y locomoción; estas cantidades se abonaban fuera de nómina y en cantidad fija mensual; se produjo en suplicación un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas bajo el concepto de guardias y, en su caso, dietas y locomoción; se estima existe una discrepancia jurídica razonable en el cálculo efectuado por el empresario y el convencimiento empresarial de que tenían carácter extrasalarial; esta discrepancia se sometió a un procedimiento judicial en el que las partes mantuvieron con seriedad sus respectivas posturas, para quedar resueltas ; No se aprecia finalidad defraudatoria y finalmente el importe consignado era de 23.851,24 € y el fijado en 26.030 - lo que supone una diferencia del 9%-.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de un trabajador con categoría de escolta privado, que es despedido por causas objetivas y en la que se debate si las cuantías percibidas por dietas, kilometraje y teléfono tienen naturaleza salarial y si proceden los incrementos según convenio. Se estima que el trabajador ha acreditado que aquellos conceptos no responden a ningún gasto realizado por él, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación. Por cada día de trabajo se viene abonando la dieta aunque muchos de esos días no incluyen comidas, ni tampoco pernoctas. Lo mismo sucede en relación con el kilometraje, que también se viene abonando en cuantías prácticamente similares todos los meses, sin que consten ni los itinerarios ni los posibles ajustes a unos trayectos realizados, ni que el demandante esté realizando un trayecto fuera de su lugar de trabajo Se estima que la empresa no ha efectuado ninguna prueba en razón al pago de estos conceptos y que la exclusión en el salario regulador es debido a la voluntariedad de la demandada quien con ánimo defraudatario, intenta enmascarar partidas salariales con abonos extrasalariales, descartándose, por tanto, la existencia de una duda jurídica razonable. Asimismo, la forma de abono de los conceptos controvertidos, exentos de cotización, dio lugar a numerosas denuncias por parte de los representantes de los trabajadores, y de los propios trabajadores, y a las consiguientes actuaciones de la Inspección de Trabajo, quien en el año 2011 realizó un acta de liquidación de cuotas por importe de 2.215.944,81 euros, por excluir de la base de cotización conceptos - kilometraje- que la empresa declaraba como indemnizatorios y que no tenían tal carácter, actas que son firmes, y nada semejante se relata en la de contraste. Por otra parte, la diferencia en el abono de la indemnización es sustancialmente mayor que en la de contraste pues ahora se consignó una indemnización de 8.440,30 € y la real se fija en 22.463,46 (lo que supone un 62% aproximadamente de diferencia).

3. - Para el segundo motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 (Rec 2002/11 ) en la que se analiza la interrupción del devengo de los salarios de tramitación, consecuencia del error en consignación de la indemnización y que es declarado excusable a la vista de las diversas circunstancias valoradas: escasa cuantía; concepto retributivo litigioso; corrección de la diferencia, una vez advertida, por iniciativa del empresario . Consta que la trabajadora fue despedida disciplinariamente el 31/8/2010; dos días más tarde, el 2/9/2010, la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización de despido improcedente en cuantía de 3.305'93 euros; advertido error en el cálculo de la indemnización la propia empresa procedió veinticuatro días más tarde a consignar judicialmente por el mismo concepto indemnizatorio una cantidad adicional de 314'85 €, si bien la sentencia recurrida acepta que la cuantía de la diferencia se limita a 99'18 euros; y el error en la liquidación de la indemnización básica de despido denunciado por la trabajadora se refiere al incremento salarial de convenio colectivo provincial del sector, respecto del cual consta la existencia de una sentencia de conflicto colectivo. La Sala IV califica el error de excusable En primer lugar, porque el error de cálculo fue advertido y corregido motu propio por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización asumida. En segundo lugar, la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos en el 2'65 % del total de la referida indemnización). Y en tercer lugar el referido error se refiere a un concepto retributivo polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social.

   Estos hechos ninguna semejanza presentan con los del caso de autos, en el que se impugna un despido objetivo por causas organizativas. Se discute la aplicación de la Disposición Transitoria II del Convenio Colectivo y su influencia en el salario regulador para fijar la indemnización. Dicha norma establece que con el fin de aminorar parcialmente la reducción del incremento previsto y la reducción del importe de la cuantía de determinadas retribuciones a percibir durante el año 2013 en relación con el año 2012, se garantiza durante el año 2013 que para aquellos trabajadores que vean extinguida su relación laboral por causa no imputable al trabajador, tendrán derecho a percibir un compensación económica, que a todos los efectos deberá ser considerada como salarial en aquellos conceptos de tal naturaleza, consistente en el importe equivalente a la diferencia entre la retribución generada desde el 1-1-13 en virtud de este acuerdo y los valores económicos en los distintos conceptos inicialmente pactados para 2013 que se incorporan a dicha disposición. Esta compensación formará parte igualmente del importe para efectuar el cálculo del salario regulador a efectos indemnizatorios. La sentencia considera que el texto del Convenio es claro en los términos de su interpretación, y recoge el cómputo del 1,6% de los conceptos salariales, que será tenido en cuenta en aquellas extinciones por causa no imputable al trabajador, incorporándose al salario regulador a tener en cuenta en los efectos indemnizatorios. Dándose los requisitos establecidos en la norma convencional para la compensación por extinción y derivando el error empresarial de la ignorancia de una norma, lo que no excusa su cumplimiento, y no existiendo dudas interpretativas sobre su alcance se concluye que la empresa ha incumplido su obligación. Valorándose especialmente que los argumentos que se utilizan son justificativos en orden a la entidad del error pero no respecto a la causa por la cual no se ha dado cumplimiento a lo preceptuado.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.