STS, 25 de Mayo de 2015

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:2150/2014
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:25 de Mayo de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil quince.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Don Miguel Angel Nouche Ferreira, en nombre y representación de Don Ezequiel , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 11 de abril de 2014 dictada en el recurso de suplicación número 6/2014 , formulado por el ahora recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña, de fecha 11 de junio de 2013 , dictada en autos nº 190/2013 en virtud de demanda formulada por D. Ignacio , frente a D. Ezequiel , ORQUESTA ACHE, sobre proceso de despido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 11 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social número 3 de La Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el trabajador Ignacio , asistido por la Letrada Sra. Capeáns Amenedo, contra ORQUESTA ACHÉ y Ezequiel (en calidad de Director de la Orquesta), y, en consecuencia, debo efectuar los pronunciamientos siguientes:

  1. Que DEBO DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido tácito del actor con fecha de efectos 31 de Diciembre de 2012 y, por ello, DEBO OBLIGAR y OBLIGO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia opte entre o bien readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con idénticas condiciones a las vigentes hasta la fecha de despido o bien indemnice al trabajador en la cantidad de a 2.472,525 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

  2. Que DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados, indistintamente de cuál sea la opción por la que opte (readmisión o indemnización), a abonar también al trabajador ahora demandante la cantidad de 5.328 euros en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente Sentencia junto con la cantidad que está por devengar desde la fecha de la presente Sentencia hasta la fecha de notificación de la misma, a razón de una cuota diaria de 33,3 euros."

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: " PRIMERO.- Que el demandante, Ignacio , mayor de edad, con número NUM000 , ha formado parte de la Orquesta Aché, en condición de cantante, desde el día 01 de Octubre de 2010 hasta el día 31 de Diciembre de 2012. El demandado ha gestionado la cotización - altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad Social- del demandante, en concepto de salario mensual resulta que el mismo, mensualmente, asciende a 1.200 euros (ello al margen de que, resulta que se pueda pensar que existen ingresos variables por las oscilaciones en distintas temporadas con más o menos actuaciones si bien dichas variaciones no son percibidas por el trabajador en el dinero que ha venido percibiendo, siendo que la empresa le ha asegurado la cantidad fija de 1200 euros que seguramente en muchos meses tampoco la habrá generado). SEGUNDO.- Que el demandado, Ezequiel , en nombre propio y en nombre y representación de todos los componentes de la orquesta Aché contactaba con los contratantes de sus actuaciones hasta el extremo de ser el suscriptor de los contratos con aquéllos. Que el demandado, Ezequiel , se encargaba del traslado (a los distintos lugares donde se celebraban las actuaciones) del equipo técnico de sonido, iluminación, escenario, vehículo de transporte de la orquesta y camión de material entre el que se encontraba el micrófono que utilizaba el ahora demandante; si bien parte del material, en concreto los instrumentos, eran en su mayoría de titularidad privativa de los músicos. TERCERO.- Que el demandado, Ezequiel , cobraba de los contratantes el dinero que abonaban al grupo por las distintas actuaciones de la Orquesta Aché y, de idéntico modo, era quien repartía entre los distintos miembros de ésta las cantidades acordadas, tras el descuento de gastos de montaje, equipo y desplazamientos (no se aportan por la parte demandada los contratos con terceros por suponer, según manifestación efectuada en un número incalculable si bien resulta el Hecho Probado del de la prueba sí practicada). CUARTO.- Que el demandado, Ezequiel , se encargaba de buscar para la orquesta (nombre comercial, según refiere el demandado, si bien asimilable a grupo profesional/entidad dentro de la especialidad de empresas de espectáculos y entretenimiento) actuaciones en distintas localidades, en mayor número en los meses de verano y menor número durante el resto del año por no celebrarse en esos meses fiestas regionales. QUINTO.- Que desde el día 31 de Diciembre de 2012 el demandante ha dejado de ser invitado/llamado a prestar sus servicios como cantante para la Orquesta Aché, a la vez que en la actuación de la orquesta de fecha 04 de Enero de 2013 prestó tales servicios un nuevo cantante que se presume contratado precisamente en esa fecha. SEXTO.- Que en fecha 15 de Febrero de 2013 tuvo lugar la celebración del acto de conciliación previa ente el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de esta ciudad adscrito a la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, concluyendo el mismo como celebrado sin avenencia, con relación al demandado persona física Ezequiel , ante la oposición de la entidad a los pedimentos aducidos en su contra en el escrito de demanda de conciliación, y además, concluyendo el mismo actor como intentado sin efecto ante la incomparecencia del ente jurídico Orquesta Aché, ante la incomparecencia injustificada de ésta última."

La referida sentencia fue aclarada por Auto de fecha 9 de julio de 2013, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que DEBO ACLARAR y ACLARO A INSTANCIA DE PARTE la Sentencia dictada en fecha 11 de Junio de 2013 en el curso de las presentes actuaciones y, en consecuencia, la misma pasa a contener los pronunciamientos siguientes, en modificación de los anteriormente contenidos en Fundamento Jurídico Sexto y Fallo de la misma, 1º 'El Fundamento Jurídico Sexto pasa a contener el tenor literal siguiente "... En consecuencia, en materia de indemnización para el caso de ser ésta la opción escogida por la para ahora demandada dentro de los 5 días siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia, la misma ha de calcularse con base en 33 días de salario por año de servicio (33 días y no 45 días en razón de la fecha del despido) prorrateándose los períodos inferiores a la anualidad y teniendo presente que la relación laboral (considerada indefinida y a tiempo completo) ha permanecido vida desde el día 01 de Octubre de 2010 hasta el día 31 de Diciembre de 2012. Por todo ello, la indemnización por despido improcedente asciende a 2.472,525 euros. Y, para el caso de escoger el empresario la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que ostentaba éste al tiempo de producirse el despido, también habrán de ser abonados al trabajador los denominados s'larios de tramitación que ascienden (en dos grupos de devengo), por un lado, a 5.328 euros los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la Sentencia y, por otro lado, la cantidad que corresponda, a razón de una cuota diaria de 33,3 euros, correspondiente al devengo desde la fecha de la Sentencia y la fecha de notificación de la misma a las partes. Por último, se indica a los litigantes (en relación con la premisa del salario mensual de 1200 euros) que el salario diario ha sido calculado con base en las consideraciones acogidas por la STSJ Galicia 3279/2009, de 02 de Junio que cita expresamente las STSs de 25 de Septiembre de 2009, de 30 de Mayo de 2004, de 27 de Septiembre de 2004 y de 12 de Mayo de 2005, como ejemplos. En este sentido la STSJ Galicia n°3279/2009 reconoce lo siguiente " que el salario regulador, en el caso del despido improcedente, es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales y estas circunstancias especiales debe hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de un ingresos irregulares, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido sino que lo procedente es acudir a un promedio anual sin que queda acudir a ese promedio cuando estemos ante incrementos retributivos esporádicos Con base en doctrina jurídica, resulta evidente que no se puede acceder al pedimento que el actor pretende de utilizar la cuantía mensual de 2250 euros por cálculo prorrateado puesto que debe utilizarse aquí la consideración, al mismo tiempo que le fue favorable en otros aspectos al trabajador dentro de esta resolución judicial, que el empresario acordó con él abonarle un salario fijo de 1200 euros si bien muchos meses del año resulta previsible que dicha cantidad no fuera generada por el actor pero fijando esa cuantía invariable le garantizaba una protección todos los meses, siendo así resulta evidente que no ha percibido más dinero en temporada alga ni menos en temporada baja y por ello no cabe realizar media aritmética alguna. 2° El Fallo pasa a contener el tenor literal siguiente " Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el trabajador Ignacio , asistido por la Letrada Sra. Capeáns Amenedo, contra ORQUESTA ACNÉ y Ezequiel (en calidad de Director de la Orquesta), y, en consecuencia, debo efectuar el pronunciamiento siguiente: 1.° Que DEBO DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido tácito del actor can fecha de efectos 31 de Diciembre de 2012 y, por ello, DEBO OBLIGAR y OBLIGO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia opte entre o bien readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con idénticas condiciones a las vigentes hasta la fecha de despido y con eI correspondiente abono de los denominados salarios de tramitación (que ascienden, por un lado, a 5.328 euros los devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la Sentencia objeto de aclaración y, por otro lado, la cantidad que ha de ser determinada -a razón de una cuota diaria de 33,3 euros- y que se devengará desde la fecha de la Sentencia hasta la fecha de notificación de la misma) o bien indemnice al trabajador en la cantidad de a 2.472,525 euros en concepto de indemnización por despido improcedente."

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la representación procesal de Don Ezequiel , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sentencia con fecha 11 de abril de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequiel contra la sentencia de fecha 11-6-2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 190-2013 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 euros. Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente."

CUARTO

El Letrado Don Miguel Angel Nouche Ferreira, en nombre y representación de D. Ezequiel , mediante escrito presentado el 6 de junio de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2013 (recurso nº 3772/2011 ). SEGUNDO.- Se alega que se debe admitir la alegación de excepción de caducidad de la acción mantenida por dicha parte.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de mayo de 2015, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 11 de abril de 2014 (Rec. 6/2014 ), que el actor, formó parte de la orquesta Aché, como cantante, desde el 01-10-2010 hasta el 31-12-2012 en que dejó de ser invitado/llamado a prestar servicios, prestándolos un nuevo cantante en la actuación de la orquesta del 04-01-2013. Uno de los miembros de la orquesta, el también demandado D. Ezequiel , era el que contrataba las actuaciones, se encargaba del traslado del equipo técnico de sonido, iluminación, escenario, vehículo de transporte y camión para material, entre el que se encontraba el micrófono que utilizaba el demandante, si bien parte del material eran en su mayoría titularidad de los músicos, cobraba de los contratantes el dinero que abonaban al grupo por las distintas actuaciones que se repartía entre los miembros de éste tras el descuento de gastos de montaje, equipo y desplazamientos, siendo además el que buscaba actuaciones en distintas localidades. En instancia se declaró la existencia de relación laboral, y la improcedencia del despido tácito del actor de 31-12-2012. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, tras rechazar la alegación de caducidad de la acción, considerando se trataba de una cuestión nueva.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el demandado D. Ezequiel , por entender que la Sala de suplicación puede apreciar caducidad de la acción de despido alegada en el recurso de suplicación pero no alegada en la instancia, por cuanto han quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 3772/2011 ), en la que consta que la actora, que prestó servicios para las empresas Osikay Leather Eighty Five SL e Imperio Universal SL, como encargada, fue despedida verbalmente el 07-11-2010, sin entrega de la carta hasta que días después se remitió burofax ratificando el despido, reconociendo la empresa la improcedencia y consignando la cantidad de 343 euros en 10-11-2010. En instancia se declaró la improcedencia del despido, siendo dicha sentencia revocada en suplicación para apreciar la excepción de caducidad de la acción, por entender que se trata de una cuestión que puede ser examinada de oficio por el Juez de instancia, que debería haber procedido a su examen, por lo que la alegación de la misma en el recurso no puede constituir cuestión nueva. La Sala IV confirma dicha sentencia, por entender que se puede apreciar la excepción de caducidad de la acción alegada en el recurso de suplicación cuando la misma no fue planteada ni debatida en la instancia, ya que, con fundamento en lo dispuesto en la STS 04-10-2007 (Rec. 5405/2005 ), hay materias respecto de las que no se aplica el principio de justicia rogada, entre ellas, el instituto de la caducidad que puede y debe ser apreciado de oficio por los tribunales, si bien es preciso para que se pueda declarar la misma, que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de tal forma que no exista duda alguna de que la acción haya caducado, como ocurre en el supuesto examinado.

Se aprecia la existencia de contradicción, pues:

  1. -En ambos supuestos se está en presencia de trabajadores que tras prestar servicios son despedidos. Es cierto que en la sentencia recurrida se trata de un cantante de una orquesta que deja de ser llamado en un momento puntual, discutiéndose en la sentencia entre otras cuestiones si existe relación laboral o no, y por lo tanto si existe despido o no, y en la sentencia de contraste se trata de una encargada de tienda que es despedida verbalmente, pero las diferencias en el tipo de relación laboral constituida y despido acontecido, podrían no ser óbice para admitir el recurso teniendo en cuenta que el mismo se fundamenta en una cuestión estrictamente procesal.

  2. -En ambos supuestos, tras la falta de llamamiento (en el supuesto de la sentencia recurrida) y el despido verbal (en la de contraste), los actores presentan papeleta de conciliación y posterior demanda, sin plantearse en la instancia la caducidad, declarándose en la sentencia dictada la improcedencia de los despidos.

  3. -En ambos supuestos se alega en suplicación, por primera vez, la caducidad, sin que en el supuesto de la sentencia recurrida la Sala entre a conocer de dicha cuestión por entender que se trata de cuestión nueva, mientras que en la sentencia de contraste se declara la acción caducada, puesto que es una cuestión apreciable de oficio por los órganos jurisdiccionales.

SEGUNDO

La censura jurídica se centra, sin mencionar expresamente el precepto, en la interpretación que haya de darse al art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en orden a si el tribunal de suplicación puede o no apreciar de oficio la excepción de caducidad de 20 días para impugnar los despidos, cuando tal excepción no fue alegada en la instancia y sí lo es por primera vez en el recurso de suplicación.

La sentencia recurrida rechaza entrar de oficio en tal cuestión, razonando que ".... no procede la admisión de la excepción de caducidad ya que como ha mantenido el Tribunal Supremo,... ni siquiera puede admitirse como cuestión nueva, porque según la doctrina de la Sala (SSTS 14/03/78 ; 05/11/84 ; 21/12/84 ; 25/11/85 su "admisión en un recurso extraordinario vulneraría el derecho de defensa de la otra parte, que se vería así privada de los medios normales de oposición frente a esta alegación extemporánea" ( STS 14/07/86 .. y no puede apreciarse en trámite extraordinario de casación, pues el derecho fundamental a la defensa debe primar sobre la posibilidad de apreciación de oficio de la caducidad ( STS 13/12/89 , con cita de las SSTS 14/07/86 ; 14/03/78 ; 05/11/84 ; 21/12/84 ; 25/11/85 ; 30/01/90 , con cita de STS 24/11/88 , 03/03/87 y 23/12/87 )."

La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo que menciona la sentencia recurrida viene matizada actualmente por la propia Sala en la reciente sentencia de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 3772/11 ) - señalada para contraste - que, reiterando doctrina de la anterior de 4 de octubre de 2007 (Rcud. 5405/05), resume así la doctrina jurisprudencial a seguir en este caso:

"1.- La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

2.- Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

3.- Ahora bien, parece lógico entender que en aquellos temas o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales, difícilmente puede ser tomada en consideración la interdicción de la alegación de cuestiones nuevas en el recurso o recursos, salvo supuestos muy determinados y específicos ajenos al caso de que se trata en esta litis. Este criterio se basa en las siguientes razones:

a).- Como se ha dicho poco más arriba, el rechazo de la formulación de cuestiones nuevas en el recurso, se funda en el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español. Ahora bien, si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.

b).- Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el Juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen; con lo cual, no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recuso constituya una cuestión nueva, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del Juez."

Y a continuación matiza los supuestos en que debe aplicarse esta doctrina, del siguiente modo:

"a).- Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante.

Y este criterio es totalmente aplicable a aquellos casos en que, como aquí acontece, la empresa demandada alega la excepción de caducidad por vez primera en el recurso de suplicación; y así resulta que sólo puede formular válida y eficazmente tal alegación en el recurso, cuando en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda dicha caducidad. Si no aparece claramente esa constancia fáctica, tal alegación carece totalmente de efectividad y el Tribunal está obligado a desestimar tal pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia.

b).- En el caso de autos no se declaran probados hechos que justifiquen la existencia de la caducidad de la acción de despido de que tratamos, y por ello la Sala de lo Social de Málaga no podía, actuando conforme a derecho, ni apreciar de oficio tal caducidad, ni acoger favorablemente el motivo del recurso de suplicación en que la demandada Grufu SL alegó por vez primera esa excepción, tal como se desprende de lo expuesto en el apartado anterior."

TERCERO

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, vemos que en la relación de probanza consta que el actor no fue invitado/llamado a prestar servicios el 31-12-2012, celebrándose el acto de conciliación el 15-02-2013, sin mencionar ni la fecha en que se presentó la papeleta, ni la fecha en que se presentó la demanda. Vistas las actuaciones, consta que la papeleta de conciliación se presentó el 29-01-2013 (folios 53 y siguientes del rollo de instancia). El acto se celebró el 15- 02-2013, la demanda se presentó el 18-02-2013. Teniendo en cuenta dichos datos, y fijando como "dies a quo" el 31-12-2012, entre dicha fecha y el 29-01-2013 en que se presentó la papeleta de conciliación no habían transcurrido 20 días. Si se tuviera en cuenta como "dies a quo" el 04-01-2013, en que según el hecho probado quinto prestó servicios un nuevo cantante, menos aún habrían transcurrido más de 20 días hasta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

CUARTO

De acuerdo con las anteriores consideraciones, parece evidente que, tal como también estima el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado improcedente, porque resulta excesivo anular la sentencia y devolver los autos al órgano de procedencia, a fin de que procediese a conocer de la caducidad del despido alegado en dicho trámite, cuando, a la vista de la certeza de los hechos anteriormente expuestos, ya le consta a esta Sala que la acción del despido se ejercitó en tiempo y forma.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Don Miguel Angel Nouche Ferreira, en nombre y representación de Don Ezequiel , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 11 de abril de 2014 dictada en el recurso de suplicación número 6/2014 confirmatoria de la dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña, que queda firme. Se imponen las costas al recurrente y se decreta la pérdida del depósito que se hubiese constituido y dese a las consignaciones que se hubiesen efectuado el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.