STS, 2 de Julio de 2015

En el recurso contencioso administrativo 1103/2012 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2014 , que acuerda: "Que desestimando las causas de inadmisión alegadas por el letrado de la Comunidad de Madrid, debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Autopista Trados, S.A, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho y declarando el derecho de la actora a ser compensada por razón del sobrecoste en expropiaciones en cuantía total de 32.320.329,94 euros, ordenando a la demandada a compensar el exceso de gasto incurrido por Autopista Trados 45, S.A., mediante cualquier fórmula legal o contractualmente prevista; sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la Comunidad de Madrid se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 1 3 de mayo de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Autopista Trados-45, SA mediante escrito de fecha 12 de enero de 2015 formaliza oposición, interesando su desestimación.

Por providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo para el 24 de junio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

El Letrado de la CAM interpone recurso de casación 1265/2014 contra la sentencia estimatoria parcial de 20 de febrero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Sección 3ª, en el recurso núm. 1103/2012 , deducido por Autopista Trados 45, S.A contra la desestimación presunta por la Consejería de Transporte e Infraestructura de la Comunidad de Madrid de la solicitud presentada, con fecha 14 de Mayo de 2012, por aquella reclamando el restablecimiento del equilibrio económico- financiero de la concesión de obra pública para la "redacción del proyecto, construcción, conservación y gestión del servicio público de la nueva carretera M-45, Tramo- Eje O'Donnell - N-IV", por razón del sobrecoste incurrido por las expropiaciones realizadas y que asciende a 33.072.844,78 euros.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj : STSJ M 2286/2014 - ECLI : ES:TSJM:2014:2286) el acto impugnado en su FJ PRIMERO al tiempo que reseña lo esencial de la pretensión actora.

En el SEGUNDO desecha la causa de inadmisibilidad suscitada por la defensa de la CAM aduciendo no ser un acto susceptible de impugnación.

Dedica el TERCERO a rechazar la esgrimida desviación procesal entre la petición formulada en vía administrativa y la suscitada en sede jurisdiccional. Argumenta que ambos escritos pretenden el reconocimiento de una compensación por sobrecoste.

En el CUARTO refleja lo que deduce de los documentos obrantes en el expediente.

1. Con fecha 7 de Mayo de 1999 se firma la escritura de concesión de obra pública para la construcción, conservación y gestión del servicio público de la nueva carretera M- 45. Tramo: Eje O'Donell a N- IV, entre el Viceconsejero de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Comunidad de Madrid y la adjudicataria " Autopista M-45-Eje O'Donell- N.IV S.A", actualmente denominada " Autopista Trados- 45, S.A". En la estipulación sexta, referente a los derechos y obligaciones se lee lo siguiente " los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público de la Comunidad de Madrid desde su ocupación y pago, sin perjuicio de que el mencionado pago y financiación de las expropiaciones sea a cargo íntegramente del concesionario, que asume los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiación. Dado que al concesionario le corresponde satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto, cuando en el reajuste del plan económico financiero a realizar por el concesionario... resultare una inversión en expropiaciones superior a la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas (19.560.920 pts. 117.563,498 euros), el concesionario tendrá derecho a mantener el equilibrio económico financiero, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3.2.f) del PCAP, que se hará efectivo en los términos previstos en la cláusula adicional del presente contrato" .

2. Por su parte la cláusula adicional del contrato en su apartado cuarto (también recogida en la escritura pública de concesión) dice lo siguiente: " El mantenimiento del equilibrio económico y financiero a que dé lugar el mayor coste de las expropiaciones previsto en la cláusula sexta del presente contrato o el mayor volumen de obra expresamente requerido por la Administración en el caso de modificaciones u obras complementarias se hará efectivo en los términos previstos en las cláusulas 5.2 del Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas y 5.2.K.2 del PCAP, aplicando para calcular el valor actual neto (VAN) la T.I.R. del proyecto. A estos efectos, los excesos o reducciones de hasta un 7% inclusive respecto de la inversión inicial (volumen de obra ofertada más coste de las expropiaciones) se compensará mediante el aumento o disminución del plazo. El resto de excesos o disminuciones se compensarán mediante cualquier otro procedimiento distinto a concertar entre las partes, de entre los previstos en los pliegos y en la legislación vigente (tales como incremento de tarifas, compensación económica...); todo ello sin perjuicio de la previa y preceptiva tramitación administrativa legalmente establecida".

   Con fecha 17 de Julio de 2002 se firma un acta de conformidad entre la Administración concedente y la Sociedad concesionaria respecto a la existencia de ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión, como consecuencia, de modificaciones de proyecto impuestas por la Administración, demora en el inicio y ejecución de las obras y, consecuentemente, en la puesta en la puesta en servicio de la autopista, mayor valor de las expropiaciones y del importe de las obras incluidas en el proyecto modificado, por importe total de 51.579.780,10 euros, de los que 10.692.475,48 euros correspondían al mayor coste de las expropiaciones. Se hacía constar en el apartado tercero de la mencionada acta que " dicha cantidad es provisional y está sometida a actualización en un plazo máximo de 6 meses para adecuar esta cifra a la necesidad real de fondos que se pueda producir por la variación de los parámetros utilizados en el cálculo que dio lugar a esta cuantía y consecuentemente, dará lugar a un nuevo restablecimiento del equilibrio económico financiero concesional" .

3. De acuerdo con la mencionada acta de conformidad, por resolución de 25 de Julio de 2002, la Administración demandada acuerda compensar a la sociedad concesionaria, con el fin de mantener el equilibrio económico- financiero, reconociendo el abono de 51.579.780,10 euros. Asimismo establecía en los siguientes 2 apartados, las fórmulas acordadas para compensar a la empresa a fin de que mantuviese su equilibrio económico financiero: a) El exceso del 7% respecto de la inversión inicial, mediante el aumento del plazo de concesión, de manera que se estableció una nueva fecha de puesta en servicio e inicio de devengo (1 de abril del 2002) así como una nueva fecha de finalización de la concesión (31 de agosto de 2029). b) El resto de exceso mediante un incremento de las tarifas aplicables a cada banda de tráfico y un incremento de los límites de dichas bandas. El restablecimiento del equilibrio económico financiero se realizaría mediante el abono de una subvención directa por importe de 15.016,720,44 euros y mediante el abono del importe de la subvención que se devengue por el peaje en sombra, habiéndose incrementado las anualidades máximas establecidas en el contrato.

4. Pues bien, la Administración demandada no cumplió con el compromiso adquirido en el acta de conformidad suscrito con fecha 17 de Julio de 2002, al que antes hemos hecho mención, ya que ni procedió a actualizar la cantidad de 10.692.475,48 euros, que correspondía al mayor coste de las expropiaciones en el plazo máximo de 6 meses, ni procedió, por tanto, a restablecer el equilibrio económico financiero, y ello a pesar de que el recurrente, con fecha 7 de Octubre de 2003, puso en conocimiento de la Administración que solo disponía de los recursos aprobados con fecha 25 de julio de 2002 y que estaban muy próximos a su agotamiento. Con fecha 31 de Mayo de 2004 volvió a reiterar que se tomasen las medidas oportunas ya que los recursos aprobados no alcanzaban para cubrir el total de los pagos, detallando la situación del presupuesto, de las fincas (con recursos contenciosos administrativo, tramitadas por el Ministerio Fiscal, pendientes de resolución del Jurado Territorial de Expropiación), los importes máximos y mínimos del riesgo y la diferencia, que podía ascender a 33,296 millones de euros. Añadiendo que a dichos importes habría que añadir los intereses de demora. Con fecha 8 de Octubre de 2007 la recurrente comunica a la Administración, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha comenzado a dictar Sentencias estimando los recursos planteados por los expropiados, incrementando de manera exorbitante las cantidades a satisfacer, rogándole confirmase si la Comunidad va a hacer frente directamente a los pagos de justiprecio a los expropiados o a través de la concesionaria, en cuyo caso, deberá proceder al oportuno expediente de reequilibrio económico financiero de la concesión. La Administración demandada no dio contestación a ninguno de dichos escritos.

5. Con fecha 7 de Abril del 2008, la concesionaria comunica a la Administración que se había solicitado la ejecución provisional de la Sentencia dictada el 14 de Septiembre de 2007 , y que la cantidad a la que habrían de hacer frente excedía ampliamente del remanente existente para el pago de las expropiaciones , rogándoles les instruyesen de las actuaciones a seguir, considerando que se había agotado íntegramente el presupuesto destinado a ese concepto. Por tanto, era necesario que la Comunidad les indicase si iba a proceder al pago de los justiprecios pendientes de manera directa o si la concesionaria debía proceder a la contratación de la financiación necesaria para hacer frente a dichos pagos. En este último supuesto solicitaba se tramitase el correspondiente expediente de reequilibrio económico financiero de la concesión que cubriera no solo los pagos del justiprecio sino también los costes financieros para hacer frente a dichos pagos. Añadiendo que se estaba haciendo frente a unos importantes gastos de abogados y procuradores en relación con los recursos de casación presentados contra las SS del TSJ de Madrid, y que dichos recursos se habían interpuesto con el fin de tratar de minimizar los efectos adversos que tienen estas Sentencias para la Administración. A dicho escrito se le contesta por la Administración demandada que al concesionario le corresponde, de conformidad con el contrato, asumir el pago de los justiprecios fijados por resolución del Jurado Territorial de Expropiación, por sentencia judicial firme así como en los que se solicite la ejecución provisional de la sentencia. Por su parte, la Comunidad de Madrid garantizará el mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión una vez se haya superado el coste máximo previsto por expropiaciones, mediante la tramitación de los correspondientes reequilibrios, añadiendo que en ningún caso, estos comprenderían los honorarios de abogados y procuradores, ni el importe abonado en concepto de tasas judiciales, ya que no era imprescindible para la defensa de los intereses de la Administración que la concesionaria interpusiera recursos de casación, por cuanto que la defensa de sus intereses correspondía a sus Servicios Jurídicos.

6. Por escrito de 29 de Agosto de 2008, la Comunidad comunica a la concesionaria que" una vez superada la inversión por expropiaciones reconocida a la empresa beneficiaria, ésta podrá solicitar de la Administración la adopción de las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión. Para ello será necesario que la concesionaria aporte cuadro- resumen de los gastos en que haya incurrido, diferenciados por conceptos, así como su imputación temporal, remitiendo los justificantes de dichos gastos". Con fecha 15 de enero de 2009, la actora le adjunta detalle de los pagos efectuados por expropiaciones así como previsión de cantidades pendientes de pago, poniendo de relieve que no tiene a su disposición los fondos necesarios para atender las decisiones judiciales, por lo que era urgente restablecer el equilibrio de la concesión. Lo anterior se viene a reiterar, al mismo tiempo que se actualiza la documentación, con fechas 23 de febrero y 24 de abril del 2009, siendo contestada por la demandada con fecha 25 de mayo de 2009, requiriéndola para que aporte 2 cuadros- resumen de los gastos realizados en expropiaciones, diferenciando, por un lado, los gastos por conceptos (depósitos previos, mutuos acuerdos, cantidad concurrente, justiprecios, intereses, sentencias etc.), expresando el número de finca y el propietario, y de otro, la imputación temporal de los mismos gastos, según el año en el que se han efectuado, desde el inicio de la expropiación hasta la fecha de la solicitud, lo que efectúa con fecha 25 de Junio de 2009, y al no tener contestación de la demandada el 24 de julio de 2009 remite un CD con los cuadros resumen de los gastos realizados por expropiaciones hasta el 30 de Junio de 2009.

7. El 13 de Septiembre de 2010, la Subdirección General de Régimen Jurídico de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Transporte informa que " esta Administración está considerando la opción de compensar el sobrecoste de las expropiaciones de las concesionarias de la M- 45, mediante el aumento del plazo concesional, para lo que está iniciando las actuaciones y modificaciones necesarias. En consecuencia se le solicita que, si está de acuerdo con este sistema, retire las peticiones aportadas y presente una nueva en la que se contemple el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión a través del incremento del plazo concesional y que incluya la totalidad del exceso de inversión en expropiaciones que se haya producido hasta el momento". A dicho escrito la recurrente contestó el 21 de Octubre de 2010 en el sentido de que " no se opone, inicialmente a explorar la posibilidad de extender el plazo concesional como alternativa para compensar el exceso de expropiaciones "producido hasta el momento". No obstante, el acuerdo deberá contemplar expresamente la obligación a cargo de la Administración concedente de rembolsar todas aquellas cantidades a las que la sociedad concesionaria debiera hacer frente tras la modificación del contrato. Dichos reembolsos que previsiblemente se irán produciendo durante la primera mitad del año 2011, se efectuarían, con carácter previo o simultaneo a cada uno de los pagos que realizara la sociedad concesionaria".

8. Con fecha 17 de Noviembre de 2010, el Secretario General Técnico volvió a reiterar su intención de " efectuar el reequilibrio de la concesión por el mayor gasto de expropiaciones mediante la ampliación del plazo concesional.... Respecto a los pagos por expropiaciones, no se considera viable efectuar el reequilibrio con anterioridad ni simultáneamente a la realización del gasto. Por ello, una vez efectuado el gasto correspondiente, esa concesionaria podrá presentar nueva solicitud de reequilibrio". La concesionaria da contestación a dicho escrito el 15 de Diciembre de 2010, aportando Memoria y Modelo Económico actualizado al objeto de que la Administración tramite y apruebe el reequilibrio solicitado, añadiendo que les tendrán informados de los sucesivos pagos que a partir de esta fecha realicen en los expedientes de expropiación pendientes de terminación, al objeto de que realicen un nuevo reequilibrio cuando corresponda. El 29 de Julio de 2011 vuelva a solicitar el reequilibrio económico financiero de los sobrecostes de expropiaciones abonados por la sociedad hasta el mes de julio, adjuntando Memoria y Modelo Económico que complementa el ya aportado, sin que obtuviera respuesta a dicho escrito.

9. Finalmente, el 14 de Mayo de 2012, la recurrente presenta un último escrito en la Consejería de Transporte de la Comunidad de Madrid, afirmando que los pagos de justiprecios han sido muy superiores a los previstos, ascendiendo el sobrecoste pagado en concepto de justiprecios a 33.072.844,78 euros, aportando al respecto un resumen de pagos por expropiaciones, mencionado el importe total de los pagos realizados durante los años 1999 a 2012 (ambos inclusive) por cuantía total de 43.882.883,75 euros, que descontado la cantidad que ha de asumir por el contrato (117.563,49 euros) y el aprobado por reequilibrio en el año 2002 (10.692.475,48 euros), da la cantidad por exceso reclamada (33.072.844,78 euros). Asimismo aporta cuadro detallado justificativo de los justiprecios pagados, en el que se hace constar, el nº de finca, el justiprecio, los intereses, el total abonado, si ha existido Sentencia del TSJ de Madrid, cual ha sido el principal fijado en la resolución judicial y sus intereses, si ha existido mutuo acuerdo, si el justiprecio ha sido determinado por el Jurado Territorial de Expropiación, entre otros conceptos, que acreditan lo reclamado.

   Tampoco el mencionado escrito ha recibido contestación y contra la desestimación por silencio administrativo ha formulado el presente recurso contencioso administrativo".

   De lo anterior concluye en el QUINTO "que conforme al contrato de concesión suscrito, la recurrente, que viene obligada a satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales para la ejecución del proyecto, tiene derecho a mantener el equilibrio económico financiero cuando la inversión en expropiaciones fuera superior a la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas (117.563,498 euros). Por ello, la demandada acordó compensar a la concesionaria, por el mayor coste de las expropiaciones en la cantidad de 10.692.475,48 euros, por resolución de 25 de Julio de 2002, reconociendo expresamente en el acta de conformidad suscrita por ambas partes con fecha 17 de Julio de 2012 (sic, en realidad 2002) que dicha cantidad era provisional y debía ser sometida a actualización en el plazo máximo de 6 meses con la finalidad de adecuarla a la necesidad real de fondos, dando lugar a un nuevo restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato. La Administración demandada no cumplió con dicha obligación, a pesar de que, como ha acreditado la actora, la cantidad fijada para el pago de las expropiaciones había quedado insuficiente, como consecuencia, entre otras, de que la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid había dictado sentencias en múltiples recursos interpuestos por los expropiados, incrementando notablemente el importe del justiprecio, lo que la concesionaria en diversas ocasiones, como se ha puesto de relieve en el anterior fundamento de derecho, había comunicado a la Administración concedente, sin que obtuviera respuesta la mayoría de las veces. No obstante, en la contestaciones antes mencionadas de 22 de Abril y 29 de Agosto de 2008, la propia Administración reconoce que viene obligada por el contrato suscrito con la empresa concesionaria al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión una vez que se haya superado el coste máximo previsto por expropiaciones, mediante la tramitación de los correspondientes reequilibrios, y con fecha 13 de Septiembre y 17 de Noviembre de 2010, la Subdirección General de Régimen Jurídico de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Transporte, informa al concesionario de que se estaba considerando la opción de compensar el sobrecoste de las expropiaciones, mediante el aumento del plazo concesional. Solución ésta, que tampoco se produjo definitivamente, ignorando la Sala a que fue debido, máxime cuando el concesionario había contestado en el sentido de que inicialmente no se oponía a dicha posibilidad como alternativa para compensar el exceso de expropiaciones producidas hasta el momento".

   Sentado lo anterior, no acepta las alegaciones de la Administración demandada de que no ha existido ruptura del equilibrio económico financiero, en razón de que la concesionaria ha disfrutado de una serie de ventajas económicas que desbordan las previsiones contractuales desequilibrando el contrato a su favor. Lo califica de meras afirmaciones sin apoyo en elemento probatorio alguno. Insiste que la cuestión a debatir versa exclusivamente, sobre si se ha superado el coste máximo previsto para las expropiaciones.

   Concluye que, "habiendo acreditado la recurrente que ha sido superada la inversión reconocida a la empresa concesionaria en concepto de expropiaciones, la Administración viene obligada por el contrato a restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, lo que podrá hacer mediante el aumento del plazo concesional, compensación económica, incremento de tarifas etc."

   Finalmente en el SEXTO examina "en concepto de sobrecoste de expropiaciones la cantidad de 33.190.408,52 euros, aportando al efecto los informes de auditoría, cuentas anuales e informe de gestión al 31 de diciembre de 2010 y al 31 de diciembre de 2011, realizados por Pricewaterhouse Coopers Auditores, donde textualmente se lee que " el importe registrado por expropiaciones a 31 de diciembre de 2011 asciende a 43.353.305 euros (33.911.907 a 31 de diciembre de 2010). Dichas cuentas han sido censuradas por la Comunidad de Madrid, como se deduce de los informes relativos a dichas cuentas emitidos por la Subdirectora General de Control Financiero de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid con fecha 9 de Mayo de 2011 y del Director General de Carreteras de la Consejería de Transporte e Infraestructuras de 18 de Junio de 2012.

   En cuanto a la cantidad reclamada atiende, como señala la Comunidad de Madrid, la de 33.072.844,78 euros, que es lo reclamado en el escrito de 14 de Mayo de 2012, cuya desestimación presunta es objeto del presente recurso.

   Acepta que, como sostiene la Comunidad de Madrid, no deben incluirse en el reequilibrio económico financiero la cantidad de 752.514,84 euros, que según el cuadro resumen corresponde a costas y gastos.

   Si admite la procedencia del abono de la totalidad de los intereses de demora, pero no los intereses devengados por el sobrecoste de las expropiaciones hasta su efectivo pago.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce infracción de los arts. 33 y 67 LJCA y del los arts. 218 LEC y 11.3 LOPJ .

Invoca que ni la improcedencia de la solicitud de restablecimiento económico de la concesión por inexistencia de riesgo concesional, así como la no ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión en perjuicio del concesionario han sido analizadas por la sentencia.

Critica que se limita a valorar el fondo del asunto, acogiendo las pretensiones de la actora en la forma por ella formulada, sin valorar las cifras (respaldadas documentalmente en el expediente administrativo) que ofreció para acreditar ganancias superiores a las inicialmente previstas y que supondrían la inexistencia de riesgo concesional.

Alega que, al no existir riesgo concesional no se cumple la premisa básica sobre la que se asienta la demanda ya que, como adujo en el escrito de contestación, en el Plan Económico Financiero, que acompañó al procedimiento negociado en base al cual se adjudicó la concesión, se recogían, en concepto de beneficios, cantidades muy inferiores a las que se produjeron con la efectiva explotación de la carretera (frente a los 14.440.111,71 euros que se preveía obtener por la concesionaria en su Plan Económico, la realidad es que han obtenido 29.851.066,54 euros).

Defiende demuestra la inexistencia de riesgo, el informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, del ejercicio 2005, de 28 de diciembre de 2006, que al analizar los contratos de la M-45, destacaba que, en base a las estimaciones de tráfico realizadas en los Pliegos, y por la Comunidad de Madrid, se había producido una disminución del riesgo.

Invoca que a pesar de recaer la carga de la prueba en la parte demandante, ésta no solo no ha negado o discutido estas cifras o ganancias, sino que no ha acreditado que no sea así.

Rechaza que fuere suficiente acreditar el sobrecoste de las expropiaciones cuando que tendría que haber demostrado la ruptura del riesgo y del equilibrio económico de contrato, lo que no ha tenido lugar.

Remite a las cuentas anuales de la empresa desde 2002, (obrantes en el expediente), para mostrar ha obtenido importantes beneficios desde el inicio de la concesión e incluso repartiendo dividendos desde el año 2004, obteniendo en los once primeros años de funcionamiento de la concesión unos beneficios superiores a 92 millones de euros.

1.1. La Sociedad recurrida pide la inadmisión del recurso por su defectuosa técnica al reiterar los argumentos vertidos en instancia, falta del juicio de relevancia en el escrito de preparación.

En cuanto al fondo refuta el motivo por los propios razonamientos del fundamento quinto rechazando lo alegado por la administración autonómica.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA esgrime infracción de los arts. 120 CE , 248.3 LOPJ y 218 LEC .

   Sostiene que la sentencia estudia si se ha producido un sobrecoste en los justiprecios de las expropiaciones pero no analiza la cuestión principal, es decir, la concurrencia o no de los requisitos para apreciar si ese sobrecoste, y el resto de circunstancias aplicables, habría alterado el equilibrio económico de la concesión en perjuicio de la demandante.

   Rechaza acoger la tesis de la demandada sin ni siquiera estudiar las otras formas de compensación económica recogidas en los pliegos.

   Denuncia que la sentencia no aborda el clausulado del contrato relativo al régimen para restablecer el equilibrio económico del contrato, sobre la base del cual podría entenderse que no hay ruptura del equilibrio económico, ni tampoco aborda el estudio y aplicación a este supuesto del principio de riesgo y ventura del contratista, pese a invocarse en la contestación.

   Adiciona que el pliego del contrato establecía otras formas de restablecer el equilibrio económico distintas de la compensación económica, como el incremento de tarifas o el aumento del equilibrio concesional, pero la sentencia no se pronuncia sobre ello.

   2.1. También lo rechaza la sociedad recurrida.

   Pone de relieve que la administración confunde una supuesta falta de respuesta con una respuesta insatisfactoria para sus intereses tras el análisis pormenorizado de la documentación obrante en las actuaciones.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce lesión del art. 50.5 LCAP y de la jurisprudencia recaída en su desarrollo.

   Parte de que los pliegos son la ley que debe regir los contratos ( SSTS de 2/6/1999 rec. casación 4727/93 y 27/5/2009 rec. casación 4580/2006) y que las cláusulas del contrato establecen los supuestos, el procedimiento y las modalidades de reequilibrio económico-financiero del contrato (Cláusulas sexta y Adicional apartado 4 del contrato, en las cláusulas del 2.2 b, 3.2.f y 5.2 K.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en la cláusula 5.2 del Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas, apartado Cuatro del Decreto 114/2006, de 21 de diciembre por el que se modifican determinados términos del contrato, Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas y en el Decreto de 25 de enero de 1973 que regula el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de Autopistas en Régimen de Concesión).

   De la interpretación conjunta de estas previsiones colige el requisito para el restablecimiento de dicho equilibrio consistente en que se haya producido una ruptura, que debe analizarse según las prestaciones del contrato en su conjunto. Invoca la Sentencia de 21 de febrero de 1998 y otra del TSJ de Madrid.

   Recuerda la argumentación contenida en la contestación a la demanda, sobre que en el contrato de Autopista Trados 45, SA no ha habido ruptura del equilibrio económico en contra del concesionario, por cuanto a lo largo de la concesión ha disfrutado de un amplio conjunto de ventajas económicas que desbordaban ampliamente las previsiones contractuales y que no sólo han neutralizado los costes derivados de las expropiaciones, sino que han llegado a desequilibrar el contrato a su favor.

   3.1. Tampoco lo acepta Autopista Trados 45, SA en razón de que el precepto invocado es el que confiere el derecho a ser compensada por el sobrecoste de las expropiaciones y la recurrente no desarrolla como ha sido quebrantado.

   Adiciona que la sentencia plasma que el contrato debe ejecutarse con arreglo al pliego administrativo de cláusulas particulares y de prescripciones técnicas, siendo la sexta la que reconoce el derecho obtenido en instancia por el concesionario.

   Insiste en que resulta indubitado que, en caso de que Autopista Trados 45, SA, tenga que hacer frente a más de 117.563,49 euros (desde 2002, y por virtud del Acuerdo tantas veces citado, 10.692.475,48 euros) en concepto de pagos por expropiaciones, tendrá derecho a percibir adecuada compensación por parte de la Administración.

   Por tanto el Contrato, el PCAP, el PCPTE y el Acuerdo de 2002, así como las distintas Resoluciones que ha dictado la Administración a las que se ha hecho referencia en sede de Hechos reconocen el derecho a una compensación cuando resulte una inversión superior a 10.692.475,48 euros en concepto de expropiaciones.

   A mayor abundamiento subraya que la Comunidad Autónoma de Madrid, a través de sus propios actos y del criterio establecido en distintos oficios y resoluciones, ha reconocido a Autopista Trados 45, SA, que el exceso de inversión por razón de expropiaciones respecto del presupuesto máximo establecido contractualmente (10.692.475,48 euros) ha de ser necesariamente compensado.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por infracción del art. 99 de la Ley de Contratos de 1995 y del art. 215 del TRLCSP, en cuanto al principio del riesgo y ventura del contratista, como también recoge la cláusula 3.1.k) del PCAP.

   Recalca que entre tales riesgos se encuentran los sobrecostes de las expropiaciones, siendo necesario para que proceda el reequilibrio que se produzca la ruptura del equilibrio económico del contrato, que es algo que no se ha producido.

   Aduce que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el riego y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión "riesgo", como contingencia o proximidad de un daño y "ventura", como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado, y se basa en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial ( sentencia del TS de 14 de mayo de 2001 ).

   También invoca la Sentencia de 10 de noviembre de 2009 sobre inexistencia de riesgo imprevisible.

   4.1. Finamente Autopista Trados 45, SA también rechaza el último motivo.

   No solo porque no critica la sentencia sino por el inequívoco acto propio de la administración respecto a la procedencia de la reclamación -carta de 17 de abril de 2009- "Esta Consejería es consciente de las dificultades que supone a las concesionarias el elevado importe de las sentencias que se están dictando, en relación a las expropiaciones efectuadas para la ejecución de la M-45, lo que va a suponer que el montante final de las expropiaciones sea muy superior al inicialmente estimado. Como sabes, el contrato contemplaba un importe máximo para expropiaciones, cuyo pago corresponde a la concesionaria. Una vez superado dicho importe se va a tramitar un expediente de reequilibrio económico-financiero, de conformidad con lo dispuesto en los pliegos del contrato, para compensar el mayor gasto realizado por este concepto".

Antes de examinar los motivos debemos despejar los óbices procesales opuestos por la parte recurrida.

Si bien es cierto que el escrito de preparación de la Comunidad Autónoma de Madrid no es técnicamente perfecto, al adolecer de la falta de indicación del art. 89.2. LJCA , debe entenderse su referencia implícita en razón de que el citado escrito se desarrolla como si fuera el de interposición del recurso por lo que la relevancia de las normas estatales reputadas infringidas quedó debidamente anunciada. Argumento que determinó su admisión mediante providencia de la Sección Primera de 5 de noviembre de 2014.

Y, aunque, en esencia, sea verdad que la Comunidad Autónoma de Madrid reitere manifestaciones vertidas en la contestación a la demanda, lo cierto es que, además, crítica la sentencia lo que permite el examen del recurso de casación.

No prospera la inadmisibilidad denunciada.

Para resolver el motivo primero resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencias de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, 23 de diciembre de 2010, rec. casación 4247/2006).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia de 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia de 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( Sentencia de 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencia de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

6. Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias de 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 , 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia de 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

Si atendemos a la doctrina acabada de exponer el primer motivo no puede prosperar en razón de que no se ha producido incongruencia omisiva en el sentido de la jurisprudencia anteriormente expuesta.

Acabamos de decir que no es necesario una respuesta pormenorizada respecto del planteamiento actor o, como aquí acontece, de la contestación de la demanda.

A la vista de lo razonado por la Sala de instancia no cabe decir que omita el examen de la oposición de la Comunidad Autónoma de Madrid a la pretensión actora aduciendo existencia de más beneficios empresariales de los previstos en el Plan Económico Financiero que acompañó al procedimiento negociado en base al cual se adjudicó la concesión.

La sentencia no se explaya (párrafo último del fundamento quinto) de forma prolija para desechar tal argumento mas no puede sostenerse que no lo tome en cuenta. En este caso lo rechaza, de forma expresa, por entender se trata de una argumentación ajena al objeto de debate.

Así señala que el objeto del recurso es si, con arreglo a lo previsto en el contrato, se ha superado el coste máximo previsto para las expropiaciones, con independencia de que la concesionaria hubiere podido obtener ventajas a lo largo de la duración del contrato.

Ha habido, pues, respuesta. Cuestión distinta es que la contestación de la Sala no satisfaga a la Comunidad Autónoma de Madrid mas ello constituiría un motivo de fondo pero no de forma.

Se rechaza el motivo.

En el segundo motivo se denuncia la falta de motivación con infracción de los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero.

Debemos subrayar que en ninguno de los citados preceptos ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 el art. 218 se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Todo ello sin olvidar que para entender que una resolución judicial este razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero , 66/2005, de 14 de marzo ).

Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero , con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre , no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente.

Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero , 15/2006, de 16 de enero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ9).

Se ha insistido en que el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso ( STC 7/2006, de 16 de enero FJ4).

Si atendemos a los razonamientos expuestos en el razonamiento anterior el segundo motivo tampoco puede prosperar.

La defensa de la Comunidad Autónoma de Madrid atribuye falta de motivación a lo que, en realidad, es disconformidad con el resultado valorativo de la sentencia.

Resulta ilógico considerar ausente de motivación un razonamiento que rechaza expresamente, tal cual hemos reflejado el fundamento quinto, la toma en consideración de la argumentación de la administración autonómica oponiéndose a la pretensión ejercitada en razón de la interpretación.

Tal cual se dijo respecto al motivo precedente, en realidad, al amparo de un motivo apoyado en la letra c) la Comunidad Autónoma de Madrid realiza argumentaciones propias de la letra d), es decir discrepancia respecto de las conclusiones valorativas de la Sala de instancia.

Debemos reiterar lo manifestado en las Sentencias de 10 de mayo de 2011, recurso de casación 233/2007 y 7 de julio de 2011, recurso de casación 1649/2007 recordando el Auto de 18 de junio de 2009 y la sentencia de 29 de octubre de 2010 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 3580/2008 y 4330/2006 , sobre que la discrepancia respecto a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal "a quo" ha de hacerse valer en casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA .

No es, por tanto, esta vía la adecuada para refutar el aserto del Tribunal concluyendo que hay desequilibrio en razón de lo previsto en el pliego bajo el argumento de que existen otras formas de compensación económica recogidas en el pliego.

Para examinar el tercer motivo conviene insistir en que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil.

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Por ello si se invoca la infracción de un precepto debe argumentarse adecuamente como ha sido conculcado.

La Sala de instancia, a la vista de la amplia prueba documental existente, con especial referencia al Pliego de condiciones particulares técnicas y económicas que reconoce el derecho a mantener el equilibrio económico cuando la inversión en expropiaciones fuera superior a la fijada como máxima en el antedicho Pliego, más la propia actuación de la administración plasmada en el acta de conformidad suscrita el 17 de julio de 2002, concluyó como acreditada la necesidad de restablecer el equilibrio económico financiero concesional por causa del mayor coste de las expropiaciones.

Se atuvo, pues, al respeto del art. 50.5 de la LCAP en cuanto que las cláusulas de los pliegos son parte integrante de los contratos.

Añade en su razonamiento que la administración no cumplió el compromiso adquirido en el acta de conformidad que cita ni procedió a reestablecer el equilibrio económico financiero pactado.

Y no es suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( Sentencia de 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ).

Resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia ( Sentencias de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).

Además cuando se invoca la infracción de jurisprudencia es preciso la invocación de dos sentencias al menos coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, de conformidad con el carácter reiterado que impone el art. 1.6. C. Civil ( Sentencia de 8 de febrero de 2012, recurso de casación 4815/2009 ).

Aquí la sentencia invocada, la de 21 de febrero de 1998, carece de proyección sobre la cuestión debatida pues no basta la cita aislada de un párrafo sino que debe engarzarse con el supuesto analizado en la impugnada y en el caso de autos.

Tampoco es aceptable como infracción jurisprudencial la invocación de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Debemos recordar que nuestra doctrina (por todas la Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida .

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico, que no es el caso, mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

No prospera el tercer motivo.

Respecto al último motivo tiene razón la defensa de la parte recurrida cuando opone que la administración no critica la sentencia sino que se limita a desarrollar argumentos genéricos sobre la doctrina del riesgo y ventura, con mención de los arts. 99 LCAP y 215 TRLCP.

No basta con aducir que, conforme al contrato, el contratista asumirá los riesgos que se deriven sin tomar en consideración, tal cual realiza la sentencia, la existencia de otras cláusulas como la que reconoce el pago por sobreprecio en las expropiaciones.

Tampoco es suficiente con invocar sendas Sentencias de esta Sala rechazando la revisión de precios, Sentencia de 10 de noviembre de 2009 (incremento precios productos ligantes ) y 16 de junio de 2009 (márgenes razonables con relación al beneficio industrial). No se engarzan sus concretos razonamientos con la situación aquí declarada por la Sala de instancia respecto a la previsión de compensación cuando hubiere mayor coste de las expropiaciones.

Tampoco lo hace respecto a la Sentencia de 14 de mayo de 2011, recurso casación 5424/1997 que si bien realiza mención a la doctrina del riesgo y ventura del contratista lo hace en el marco de la suspensión cautelar de un acuerdo de un Ayuntamiento que denegó la suspensión temporal de unas obras tras haber sentado que fue la Administración contratante la que contraviene el tenor del contrato.

No se acoge.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,