STS, 22 de Junio de 2015

En el recurso nº 726/2011, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, el 30 de diciembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Con desestimación de las causas de inadmisibilidad alegadas, debemos estimar y estimamos parcialmente, el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Marco Antonio , contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria, de fecha 28 de Enero de 2011, por la que se desestima el Recurso de Alzada formulado contra la Resolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el acceso mediante concurso-oposición a las plazas de categoría estatutaria de Facultativo Especialista de Área de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora de las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, de 27 de Septiembre de 2010, por la que se aprueba la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo, convocado por Orden SAN/ 49/2008, de 23 de diciembre (BOC de 31 de diciembre), por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

En su lugar, se declara la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos recurridos que preceden al nombramiento de dos plazas de facultativos especialistas de área de cirugía plástica estética y reparadora de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria convocadas por Orden SAN/49/2008 de 23 de diciembre ".

Contra la referida sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, don Marco Antonio , de otra, don Desiderio y, de otra, el Gobierno de Cantabria, que la Sala de Santander tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2014, ordenando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 19 de marzo de 2014, la procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de don Desiderio , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte sentencia

"estimando los motivos propuestos y casándola dicte otra declarando la inadmisibilidad del Recurso o desestimándolo".

Por su parte, la procuradora doña Mercedes Basterreche Arcocha, en representación de don Marco Antonio , en virtud de los motivos expuestos en su escrito de formalización del recurso, presentado el día 24 siguiente, suplicó a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que, casando la sentencia en el único punto que es objeto de recurso, se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y pedimentos contenidos en el escrito original de demanda, condenando a la Administración a que declare aprobado al Sr. Marco Antonio ordenando se efectúe nombramiento en su favor por haber superado el proceso selectivo convocado por Orden SAN/49/2008, de 23 de Diciembre ".

Y el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, interpuso el suyo por escrito de 14 de mayo de 2014, en el que pidió que

"(...) tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida desestimando íntegramente la demanda formulada, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Admitidos a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2014 se dio traslado de los escritos de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. Basterreche Arcocha, en representación de don Marco Antonio , por escritos registrados el 15 de octubre de 2014 se opuso a los recursos interpuestos por el Gobierno de Cantabria y por don Desiderio . En el suplico de ambos escritos hizo idéntica petición a la Sala de desestimación de los recursos, y que declare no haber lugar a los mismos y

"confirmando la sentencia en cuanto declara la nulidad de todos los actos administrativos que preceden al nombramiento de dos plazas de facultativos especialistas de área en cirugía plástica, estética y reparadora de instituciones sanitarios de la Comunidad Autónoma de Cantabria convocadas por Orden SAN/49/2008, de 23 de Diciembre , confirmando la misma en este pronunciamiento, con expresa imposición de costas".

Por otro escrito de 16 de octubre de 2014, el Sr. Marco Antonio amplió los escritos de oposición a los recursos de casación formalizados por don Desiderio y por el Gobierno de Cantabria, añadiendo como motivo de oposición una nueva causa de inadmisibilidad.

Mediante providencia de 12 de enero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 20 de mayo del corriente, en que tuvieron lugar.

El 8 de abril de 2015, la procuradora Sra. Sordeo Gutiérrez, en representación de don Desiderio , manifestó a la Sala que

"teniendo conocimiento del Auto dictado por la Sala en el recurso 635/2014, DESISTE del Recurso de Casación".

Previo traslado a las partes, por decreto de 23 de abril de 2015 el secretario de la Sala dispuso tenerle por desistido y continuar el procedimiento respecto a los también recurrentes don Marco Antonio y Gobierno de Cantabria.

Con suspensión del plazo para dictar sentencia, por providencia de 20 de mayo de este año, se dio traslado del escrito de interposición del Sr. Marco Antonio al letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, a fin de que formalizara su oposición. Trámite cumplimentado por escrito registrado el 18 de los corrientes, en el que que interesó la desestimación del recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con su sentencia nº 674 de 30 de diciembre de 2013 estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Marco Antonio contra la resolución de 28 de enero de 2011 de la Consejería de Sanidad del Gobierno regional, desestimatoria de su alzada contra la del tribunal calificador de las pruebas selectivas para el acceso mediante concurso-oposición a plazas de categoría estatutaria de la facultativo especialista del Área de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, de 27 de septiembre de 2010, que aprobó la relación definitiva de aprobados en las mismas. Esas pruebas fueron convocadas por Orden SAN/49/2008, de 23 de diciembre (Boletín Oficial de Cantabria del 31 de diciembre).

En particular, el Sr. Marco Antonio consideraba que debieron ser excluidos del proceso selectivo don Desiderio y don Obdulio ya que ambos tenían en el momento de concluir el plazo de presentación de solicitudes la condición de personal estatutario fijo de los Servicios de Salud en la misma especialidad: el primero en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo y el segundo en el Hospital Río Hortego de Valladolid. En consecuencia, la resolución que los incluía entre los aprobados en el proceso selectivo se veía, a su parecer, afectada de vicio de nulidad. Además, entendía que debió ser incluido él en dicha relación y, en consecuencia, nombrado.

La sentencia, como se ha dicho, estimó parcialmente su recurso. Para ello, siguió el criterio sentado en la anterior de la misma Sala de Santander de 23 de diciembre de 2013 (recurso nº 591/2011), deliberada en la misma fecha que la ahora impugnada, y dictada en otro recurso del mismo Sr. Marco Antonio contra la desestimación por silencio de su alzada contra la resolución del Consejero de Sanidad de 2 de marzo de 2011, de nombramiento de los aprobados en el mismo proceso selectivo.

La Sala de Santander, atendiendo a lo fallado por la nuestra de 17 de mayo de 2013, estimó en parte el recurso contencioso- administrativo y declaró la nulidad de pleno Derecho de los actos administrativos precedentes al nombramiento de dos plazas de facultativos especialistas del Área de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora pues suponía la adquisición por esos dos aspirantes de facultades o derechos para los que carecen de los requisitos legalmente exigidos.

Son dos recursos de casación los interpuestos contra esta sentencia que debemos resolver: uno por el Sr. Marco Antonio y otro por el Gobierno de Cantabria.

Vamos a dar cuenta, en primer lugar, del que interpone el Sr. Marco Antonio . Dirige un único motivo de casación contra esta sentencia al que añade unas alegaciones sobre el modo en que hemos de proceder si lo estimamos.

Ese motivo se acoge al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que la sentencia es incongruente porque nada dice sobre la pretensión expresamente recogida en el suplico de la demanda de que se nombrara al Sr. Marco Antonio facultativo especialista del Área de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora por haber superado el proceso selectivo en virtud del complemento de la relación de aspirantes seleccionados que contempla el artículo 61.8 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y subraya que la sentencia omite toda mención al respecto.

Recuerda, además, el recurrente que superó las pruebas selectivas y que tras la renuncia del Sr. Obdulio y la exclusión del Sr. Desiderio , es el único aspirante con derecho de acceso a la plaza. Añade que las bases de la convocatoria exigen que el tribunal calificador eleve, por conducto del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, al Consejero de Sanidad la relación de aprobados y que esa previsión debe completarse con lo dispuesto por los artículos 61.8 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En definitiva, nos dice, el nombramiento es un acto reglado y solicita que le declaremos aprobado y reconozcamos su derecho a ser nombrado.

El Gobierno de Cantabria, en su escrito de oposición, nos pide que inadmitamos este recurso de casación porque no está en juego el establecimiento de la relación de servicio funcionarial. Según nos dice, a esa solución conduce la observancia del criterio seguido por nuestra sentencia de 16 de abril de 2015 (casación 2239/2014 ). En todo caso, considera que debe ser desestimado el motivo de casación porque la sentencia no incurre en la incongruencia omisiva que le reprocha el Sr. Marco Antonio . En efecto, explica, la consecuencia jurídica de la sentencia es dejar al margen del proceso selectivo a dos personas que no reunían los requisitos exigidos --los Sres. Obdulio y Desiderio -- y "aprobar a las otras dos personas que habían participado en el proceso selectivo y que habían superado el mismo, que eran Don Bartolomé y Don Marco Antonio ". La base 8.1, explica la Administración cántabra, no deja otra opción que nombrar a estos dos últimos y su nombramiento solamente podrá tener lugar una vez comprobado que cumplen los requisitos exigidos. La sentencia, concluye, es muy clara, impone la solución explicada y, caso de no ser seguida, lo que procedería sería un incidente de ejecución.

El recurso de casación del Gobierno de Cantabria dirige dos motivos contra la sentencia de la Sala de Santander. Ambos se acogen al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primero mantiene que infringe los artículos 23 y 103 de la Constitución en relación con las bases de la convocatoria. Explica al respecto que ninguna norma prohíbe a quienes ya tengan la condición de personal estatutario fijo participar en pruebas selectivas como la de autos. Y que tampoco lo impiden las bases de la convocatoria. Por otro lado, señala que esa prohibición supone una restricción de los derechos constitucionales de acceso a la función pública. Además, considera discriminatorio para quienes ya son personal estatutario fijo que no se les permita tomar parte en estos procesos. De cualquier modo, prosigue el Gobierno de Cantabria, no hubo vulneración alguna en su proceder porque la Administración autonómica exige a los aspirantes nombrados que antes de tomar posesión de la plaza presten declaración jurada de no ostentar la condición de personal estatutario fijo y que, de ser el caso, presenten copia del escrito renunciando a ella.

El segundo motivo sostiene que la sentencia vulnera lo dispuesto por el artículo 29.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . Este precepto, dice el Gobierno de Cantabria, no establece un sistema excluyente de provisión de plazas, únicamente los enumera por lo que de él no se desprende que una persona pueda participar en un concurso de traslados y en un proceso selectivo. Además, indica que las dos personas a las que afecta la sentencia, no pudieron tomar parte en el concurso de traslados convocado por la Orden SAN/34/2008, de 9 de septiembre , porque no tenían la condición de personal fijo a la fecha de su publicación.

El Sr. Marco Antonio , en su escrito de oposición, nos pide que inadmitamos este recurso de casación, pues no supone para el Sr. Desiderio el nacimiento o extinción de la relación de servicio. También aprecia la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 93.2 c) de la Ley de la Jurisdicción : haberse desestimado en el fondo recursos sustancialmente iguales. Se refiere a nuestras sentencias de 17 de mayo (casación 1733/2012 ), 25 de septiembre (casación 1739/2012 ), 25 de marzo y 13 de diciembre (casación 3112/2012 ), todas de 2013, cuyos fundamentos, en todo caso, dice, deben llevar a la desestimación de ambos motivos de casación.

Para la mejor solución de estos recursos de casación comenzaremos nuestro examen por el del Gobierno de Cantabria, que no incurre en la causa de inadmisibilidad de versar sobre una cuestión de personal pues, en contra de lo que mantiene el Sr. Marco Antonio , la sentencia impugnada sí afecta al nacimiento de su relación de servicio ya que está en juego el derecho que reclama a ser nombrado personal estatutario fijo del Servicio de Salud de Cantabria. Por otro lado, siendo cierto que nos hemos pronunciado anteriormente sobre la improcedencia de admitir como aspirantes en procesos selectivos como el convocado por la Orden SAN/49/2008 a quienes ya poseen la condición de personal estatutario fijo en la especialidad a que se refieren, lo cierto es que en esta ocasión no sólo se debate sobre ese extremo sino también sobre las consecuencias a que debe conducir la aplicación de ese criterio en este caso concreto. En consecuencia, dada la relación existente entre ambos recursos de casación sin perjuicio de que, según vamos a ver, debamos seguir el criterio ya establecido para resolverlos en ese punto, no consideramos procedente declarar inadmisible el del Gobierno de Cantabria.

No obstante, como acabamos de decir, la desestimación de los motivos interpuestos por el Gobierno de Cantabria se impone a la vista de la jurisprudencia ya sentada sobre el extremo controvertido. En efecto, las sentencias invocadas por el Sr. Marco Antonio y otras anteriores y posteriores, como la de 9 de diciembre de 2013 (casación 3214/2012), han establecido que quien ya posee la condición de personal estatutario fijo de los Servicios de Salud en una determinada especialidad no puede participar en las pruebas selectivas convocadas para acceder a la misma en igual especialidad aunque sea en una Comunidad Autónoma diferente. En la última de las sentencias citadas hemos recogido la fundamentación que ya habíamos establecido en las anteriores y que consiste en cuanto sigue:

"En efecto, la sentencia recurrida defiende la tesis de que

"en buena lógica jurídica no parece que deba permitirse presentar(se) al proceso selectivo a quien ya ostente esa condición [se refiere al acceso a una determinada categoría profesional o especialidad] por haber accedido a la misma con anterioridad".

Pero, junto a lo anterior, establece una distinción que recorta el alcance de esa correcta tesis que antes ha proclamado, pues introduce una exigencia de

"perfecta identidad entre la condición que ostenta el aspirante excluido y el Cuerpo, Escala, Categoría Profesional o Especialidad a que se refiere la concreta convocatoria en que se quiere participar, siendo de significar a este respecto que esta identidad también ha de alcanzar al concreto servicio autonómico de salud de que se trate".

Es, precisamente, este último elemento de proclamada ruptura de la identidad el que centra la crítica del recurso y el que, según la Administración recurrente, provoca las infracciones legales que alega y este planteamiento debe ser compartido al haber(lo) proclamado ya esta Sala y Sección en reiteradas sentencias dictadas en asuntos similares al actual [16 de enero (casación 6071/2010 ), 13 de febrero (casación 3702/2011 ), 24 de septiembre (casación 4560/2011), todas de 2012 , y las de 25 de septiembre (casación 1739/2012 ), 9 de octubre ( casación 1955/2012), de 13 de noviembre ( casación 3114/2013 ), 25 de noviembre (casación 3113/2012 ), estas últimas de 2013, entre otras].

En efecto, si lo que justifica la exclusión de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una determinada categoría y especialidad es el hecho de poseer ya esa condición, la igualdad de condiciones en el acceso al empleo público (con su vertiente negativa de las condiciones legales excluyentes de ese acceso) se rompe cuando se introduce un elemento de diferenciación como el que ha utilizado la sentencia. Y así ha de ser considerado porque el personal estatutario del Sistema Nacional de Salud es único aunque el acceso a él se haga desde el ámbito de cada servicio de salud de las distintas Comunidades Autónomas.

Si, como se ha razonado, el hecho de poseer la condición de personal estatutario fijo es la condición excluyente de la posible participación en un concurso para adquirir esa condición, la exigencia de tratamiento igual, que el artículo 23.2 de la Constitución impone, se vulnera si entre quienes tienen la misma condición excluyente se introduce una diferenciación en razón del servicio autonómico al que pertenezcan.

La diferencia de ámbitos autonómicos de prestación de servicios deberá ser presupuesto para el posible ejercicio del derecho de movilidad que establece el artículo 37 de la Ley 55/2003 pero no para la posible participación en una convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo de quien ya ha accedido antes a la condición.

La diferenciación establecida en la sentencia lo que hace, en realidad, es convertir en la práctica un procedimiento de acceso en un procedimiento de movilidad y lo hace disponiendo para este último unas condiciones diferentes a las establecidas al respecto en el artículo 37 de la Ley 55/2003 . Por lo cual, la sentencia, al tiempo que vulnera el artículo 23.2 de la Constitución , vulnera también el citado artículo 37".

El recurso de casación del Sr. Marco Antonio no es inadmisible pues, como se ha visto, plantea su derecho a ser nombrado personal estatutario fijo y su motivo debe prosperar ya que, ninguna duda hay, la sentencia no se pronuncia sobre su pretensión de que se le tenga por superado el proceso selectivo y se proceda a su nombramiento.

No se encuentra en ella referencia alguna a ese extremo. Así, en los antecedentes, cuando resume las peticiones de la demanda, se limita a decir que solicita la nulidad de las resoluciones combatidas y, luego, en los fundamentos segundo y tercero se refiere al otro recurso interpuesto por el Sr. Marco Antonio , explica cuál es el objeto del que mereció el pronunciamiento de la sentencia ahora recurrida y cuál el del otro proceso pero no indica nada sobre las respectivas pretensiones. A continuación, en el fundamento cuarto reproduce la sentencia de la propia Sala de Santander de 23 de diciembre de 2013 (recurso 591/2011 ) advirtiendo que aquí ha de llegar al mismo fallo. El fundamento quinto se dedica a las costas y en el fallo, tal como hemos recogido más arriba, se limita a declarar "la nulidad de los actos administrativos recurridos que preceden al nombramiento de dos plazas de facultativos especialistas de área de cirugía plástica, estética y reparadora (...)". El hecho de que la estimación sea parcial no permite tener por cumplidas las exigencias que en punto a la congruencia exigen la Ley de la Jurisdicción, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia, pues no permite saber a qué obedece ese fallo.

En ningún lugar aparece, pues, la consecuencia que, nos dice el Gobierno de Cantabria, se deduce de esa declaración de nulidad, esto es el nombramiento del Sr. Marco Antonio . Y resulta que lo había solicitado expresamente y que tal pretensión es la esencial de su recurso contencioso-administrativo.

La sentencia ha incurrido, por tanto, en la incongruencia omisiva denunciada por éste último.

La estimación del motivo de casación comporta la anulación de la sentencia y nos obliga a resolver la controversia en los términos en que apareciera planteado el debate, según el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción .

El Gobierno de Cantabria ha dicho en su escrito de oposición que de la declaración de nulidad de los actos recurridos resulta esta consecuencia:

"la Administración no tiene otra opción que declarar aprobados a los aspirantes que (...) siguieran en orden, uno de ellos el recurrente, Marco Antonio (...) y una vez presentada la documentación y solicitada la plaza, si el aspirante cumple los requisitos se aprobará su nombramiento."

Por tanto, habiendo reconocido la Administración lo anterior se impone estimar plenamente el recurso contencioso- administrativo de manera que, además de mantener el pronunciamiento anulatorio respecto de los actos que llevaron al nombramiento de los Sres. Obdulio y Desiderio que ya hizo la Sala de Santander, se ha de añadir ahora el relativo al reconocimiento del derecho del Sr. Marco Antonio a que se le tenga por superado el proceso selectivo y se proceda a nombrarle facultativo especialista del Área de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al Gobierno de Cantabria las costas de su recurso de casación pues no concurren razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Y respecto del recurso de casación del Sr. Marco Antonio , también de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,