STS, 29 de Junio de 2015
| Ponente | JESUS CUDERO BLAS |
| ECLI | ES:TS:2015:2931 |
| Número de Recurso | 3399/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3399/2014 interpuesto por la LETRADA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 31 de julio de 2014 , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a auto de 2 de julio de 2014 , dictado en el incidente de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 278.1/2014, sobre régimen de conciertos educativos del centro privado "Nuestra Señora del Carmen" de Utrera (Sevilla) a partir del curso académico 2014/2015; es parte recurrida la SOCIEDAD DE SAN FRANCISCO DE SALES, titular del indicado centro salesiano concertado, representada por el Procurador don Antonio de Palma Villalón.
La representación procesal de la Sociedad de San Francisco de Sales, titular del Centro Salesiano Concertado "Nuestra Señora del Carmen" de Utrera (Sevilla), interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el recurso núm. 278.1/2014 contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 2 de abril de 2014, en el particular de la misma por el que se deniega la renovación del concierto educativo para una unidad del segundo ciclo de Educación Infantil del indicado centro a partir del curso académico 2014/2015.
Solicitada mediante otrosí del escrito de interposición la suspensión cautelar de la Orden impugnada, el auto de fecha 2 de julio de 2014 acordó " adoptar la medida cautelar interesada consistente en el otorgamiento del concierto para la unidad de educación infantil segundo ciclo mientras se sustancia el recurso ".
Contra dicho auto presentó recurso de reposición el Letrado de la Junta de Andalucía, dictándose por la Sala competente auto de 31 de julio de 2014 por el que se desestima dicho recurso.
La representación procesal de la Junta de Andalucía ha interpuesto recurso de casación contra los autos citados al entender -de acuerdo con el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional - que los mismos contravienen lo dispuesto en los artículos 130 y 133 de dicho texto legal por cuanto otorgan una medida cautelar positiva que equivale en realidad a un pronunciamiento estimatorio en cuanto al fondo, no tienen en consideración la ausencia de perículum in mora (pues la medida carece ya de toda viabilidad una vez concluido el proceso de escolarización), obvia la ponderación de los intereses en conflicto y los graves perjuicios económicos que la medida conlleva y, además, infringe la doctrina jurisprudencial que se cita en relación con la necesaria caución que debió exigirse a la parte demandante.
En su escrito de oposición al recurso de casación, la representación procesal de la Sociedad de San Francisco de Sales solicita su desestimación, defendiendo la concurrencia de los requisitos legales que regulan la suspensión cautelar y rechazando la necesidad de caución por cuanto " con la medida cautelar y el mantenimiento del concierto, la Administración abonaría el coste del mismo, pero ciertamente no se produciría ningún lucro en el centro, sino que como contraprestación el centro prestaría efectivamente el servicio educativo a esos alumnos" .
Conclusas las actuaciones, por providencia de 4 de mayo de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 23 de junio de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.
Como se sigue de los antecedentes expuestos, el presente recurso de casación es interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 2 de julio de 2014 , confirmado en reposición por auto de 31 de julio de 2014 .
El asunto tiene origen en la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 2 de abril de 2014, por la que se deniega, en relación con una unidad de segundo ciclo de Educación Infantil, la solicitud de acogerse al régimen de conciertos educativos al centro docente "Nuestra Señora del Carmen", de Utrera (Sevilla), por no cumplir con el requisito de satisfacer necesidades de escolarización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , teniendo en cuenta que, según la programación de la oferta educativa llevada a cabo para el curso 2014/2015 y normas aplicables, no es necesaria la renovación interesada " considerando la existencia de puestos escolares vacantes suficientes en el ámbito territorial del censo y el descenso demográfico de la localidad de Utrera, que hará decrecer la demanda de escolarización ".
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la titular del indicado centro concertado, dicha entidad solicitó la adopción de medida cautelar, consistente en el reconocimiento y mantenimiento del concierto educativo en la unidad denegada por la resolución recurrida mientras se tramita y resuelve el proceso. Los autos ahora impugnados otorgaron la suspensión sin necesidad de caución alguna, entendiendo que la denegación del régimen de concierto puede ocasionar al recurrente la pérdida de la finalidad legítima del recurso, añadiendo que existe una apariencia intensa de buen derecho que avala la pretensión cautelar, que la Administración no ha dado argumentos jurídicos que permitan considerar que no le es aplicable al centro solicitante el régimen del concierto y que no hay padecimiento del interés general a la vista de la regulación aplicable.
Como ya anticipamos, se basa este recurso de casación en un único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 130 y 133 del mismo texto legal . Sostiene la recurrente que la medida cautelar acordada tiene carácter positivo y, por ello, materialmente equivale a un pronunciamiento de fondo estimatorio. Añade que no ha quedado acreditado el perículum in mora , dado que el centro docente ha permanecido abierto, sin que se haya efectuado la debida ponderación de intereses. Por lo demás, insiste la recurrente en que la Sala de instancia habría debido, en todo caso, establecer la oportuna caución de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley de esta Jurisdicción .
Este recurso de casación es sustancialmente similar a los resueltos por esta Sala mediante sentencias de 17 de junio de 2014 (recurso de casación núm. 3155/2013 ), 18 de junio de 2014 (recurso de casación núm. 3158/2013 ) y 14 de abril de 2015 (recurso de casación núm. 2770/2014 ). La única diferencia consiste en la causa por la que se deniega el concierto (la falta de ofrecimiento de facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza al alumnado de sexo femenino en aquellos asuntos; el incumplimiento del requisito de satisfacer necesidades de escolarización en el que ahora nos ocupa), diferencia que ha de reputarse irrelevante a los efectos de resolver sobre la procedencia de la medida cautelar toda vez que, tanto en éste como en esos otros recursos, la adopción de tal medida por la Sala y la oposición formulada por la Junta de Andalucía se asientan en idénticos fundamentos.
En la tercera de las sentencias mencionadas (la de 14 de abril de 2015 ) fue también parte la ahora recurrente, que conoce así las razones por las que la medida cautelar acordada debe reputarse ajustada a derecho. Decíamos entonces, y reiteramos ahora, lo siguiente:
" El primer argumento del recurrente para afirmar que la suspensión cautelar acordada contraviene los artículos. 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional no puede prosperar. Si bien la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, es lo cierto que la jurisprudencia no excluye radicalmente aquélla. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, esta Sala ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria. Véanse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias de 19 de enero de 2011 (recurso de casación núm. 1026/2010 ) y de 11 de julio de 2011 (recurso de casación núm. 5219/2010 ). Ni que decir tiene que el otorgamiento de la suspensión cautelar en supuestos de este tipo queda supeditado al cumplimiento de los requisitos generales recogidos en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción , a saber: que exista riesgo de pérdida de la finalidad del recurso y que se haga la debida valoración circunstanciada de los intereses en conflicto (...).
En cuanto al segundo argumento del recurrente, persigue demostrar que los demandantes carecen de apariencia de buen derecho, ya que existe un criterio jurisprudencial asentado claramente contrario a su pretensión de que se anule la decisión de no renovar el concierto educativo (...). Ahora bien, en ningún lugar del recurso de casación se combate la afirmación de la Sala de instancia de que el mantenimiento de la ejecutividad de los actos administrativos impugnados podría ocasionar graves perjuicios a los colegios afectados, así como a sus alumnos y profesores. Todo lo que se dice a este respecto es que se trata de un riesgo libremente asumido, dimanante de haber optado por un modelo educativo incompatible con la financiación pública. Todo ello significa que el recurrente no cuestiona realmente la existencia de un periculum in mora, que en el sistema de tutela cautelar instaurado en los artículos. 129 y siguientes de la vigente Ley Jurisdiccional , es el criterio principal -textualmente, el único- que debe guiar el otorgamiento o la denegación de las correspondientes medidas. De la misma manera que el criterio del fumus boni iuris por sí solo difícilmente da base para obtener la suspensión cautelar del acto administrativo, tampoco debe considerarse suficiente, en principio, para anular aquélla que haya sido otorgada por entender que existe un periculum in mora.
Por cuanto queda expuesto, no cabe apreciar que el otorgamiento de la suspensión cautelar efectuada por el auto impugnado vulnere los artículos 129 y 130 LJCA , sin que esta Sala deba hacer ahora consideraciones acerca de la apariencia de buen derecho de ninguna de las partes " .
Aunque en los pronunciamientos citados la razón de la denegación del concierto se refería a la improcedencia de la educación diferenciada por sexos para permitir la renovación de concierto, el distinto fundamento de la Orden que ahora nos ocupa no obliga ahora a conclusión distinta. Lo esencial sigue siendo que la valoración efectuada por los jueces a quo sobre los parámetros que rigen las medidas cautelares (señaladamente, el periculum in mora ) y la conclusión que obtienen (la necesidad de mantener cautelarmente el régimen de concierto para asegurar que el recurso no pierda su finalidad legítima) deben reputarse ajustados a Derecho sin que, insistimos, la Junta de Andalucía combata propiamente en su recurso de casación tales argumentos, en cuanto se limita a rechazar la posibilidad de adoptar medidas cautelares de naturaleza positiva y a invocar a su favor la apariencia de buen derecho de la Orden recurrida, alegaciones que resultan insuficientes, como se ha dicho, para revocar los autos recurridos.
Cuestión distinta es la relativa a la caución, sobre la que cabe de nuevo remitirse a lo dicho en las referidas sentencias:
" Como es sabido, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional , "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza (...) podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos". En el presente caso, como se ha visto, la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos implica la continuación en el disfrute de la financiación pública por los colegios afectados mientras dure la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Ello significa que el posible perjuicio que ha de ser garantizado consiste en el importe pecuniario de la financiación pública efectivamente dada a los colegios afectados durante ese tiempo; importe que, junto con los correspondientes intereses, tendría derecho a recuperar la Administración demandada en caso de desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Así centrada la cuestión, es claro que la recurrente tiene razón cuando afirma que la falta de imposición de caución infringe lo ordenado por el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional . El único motivo del presente recurso de casación debe ser estimado en este extremo, lo que conduce a la anulación del auto impugnado ".
Debe ahora resolverse lo procedente en la pieza separada de medidas cautelares. A la vista de cuanto queda dicho, procede acordar la medida cautelar solicitada, si bien debe imponerse una caución ajustada a la envergadura del perjuicio que podría producirse.
La procedencia de la caución, a la vista de la normativa que resulta de aplicación, no puede enervarse por la sola circunstancia, alegada en el escrito de oposición a la casación, de la ausencia de lucro de la entidad titular del centro concertado en cuestión. La decisión de impugnar dicha Orden y la correlativa petición de medida cautelar debe regirse, insistimos, por las prescripciones del artículo 133 de la Ley Jurisdiccional , a cuyo tenor los eventuales perjuicios que puedan derivarse de la suspensión de la ejecutividad han de garantizarse convenientemente en el incidente, siendo así, reiteramos, que esa misma medida cautelar implica el disfrute provisional de una financiación pública cuya procedencia deberá ser resuelta al analizar, en la sentencia correspondiente, el fondo del asunto.
En cuanto a la cuantía de la garantía que debe exigirse a la parte actora, como sucedía en el asunto resuelto por nuestra reciente sentencia de 14 de abril de 2015 (recurso de casación núm. 2770/2014 ), en las actuaciones remitidas a esta Sala no hay dato alguno que permita saber cuál es el importe de la financiación que recibiría el colegio afectado en todo el tiempo de duración del concierto educativo que le ha sido denegado por el acto administrativo recurrido. De aquí que esta Sala no pueda establecer una suma determinada, debiéndose limitar a fijar las bases para su determinación por la Sala de instancia en los siguientes términos, idénticos a los consignados en la citada sentencia:
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La caución debe reflejar toda la financiación que el centro docente ("Nuestra Señora del Carmen") haya de recibir de la Administración en concepto de concierto educativo por la unidad de Educación Infantil rechazada.
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El período a tener en cuenta para el cálculo debe ser de dos años a partir del momento en que habría comenzado a surtir efecto el concierto educativo denegado por el acto administrativo recurrido.
Al igual que dijimos en las tres sentencias citadas, prudencialmente debe considerarse que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años, por lo que la caución ha de ceñirse a dicha previsión.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , la estimación parcial del recurso determina la improcedencia de la imposición de las costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Primero. Ha lugar, en parte, al recurso de casación interpuesto por la LETRADA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 31 de julio de 2014 , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a auto de 2 de julio de 2014 , dictado en el incidente de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 278.1/2014, sobre régimen de conciertos educativos del centro privado "Nuestra Señora del Carmen" de Utrera (Sevilla) a partir del curso académico 2014/2015, que anulamos en cuanto por tales autos no se estableció caución para asegurar los perjuicios que pueden derivarse de la medida cautelar adoptada.
Segundo. En su lugar, acordamos la medida cautelar de otorgamiento del concierto educativo solicitado por la demandante para el mencionado centro docente (en relación con la unidad rechazada), mientras se tramita y resuelve el recurso contencioso- administrativo, y siempre que la parte demandante en la instancia preste caución cuyo importe habrá de ser determinado con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
Tercero. No hacemos imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.ª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas . PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; certifico.
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ATSJ Cataluña , 16 de Noviembre de 2020
...reposición interpuesto frente al Auto · de 02/07/2014, decisión confirmada por el ATSJA de 31/07/2014. En el supuesto analizado por la STS de 29/06/2015 el objeto del recurso contencioso era la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 2 de abril de 2014, por la que se ......