STS, 17 de Junio de 2015

Ponente:EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Número de Recurso:2072/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, los recursos de casación tramitados bajo el número 2.072/2.014, interpuestos por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y por L'ORÉAL ESPAÑA, S.A. y L'ORÉAL, S.A., representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 2 de abril de 2.014 en el recurso contencioso- administrativo número 194/2.011 , sobre expediente sancionador de la Comisión Nacional de la Competencia (S/0086/08).

Son partes recurridas HENKEL IBÉRICA, S.A. y HENKEL AG & CO., KGAA, representadas por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez; L'ORÉAL ESPAÑA, S.A. y L'ORÉAL, S.A., representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 2 de abril de 2.014 , por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por L'Oréal España, S.A. y L'Oréal, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de marzo de 2.011 que resolvía el expediente S/0086/08. En la misma se declaraba que las recurrentes eran responsables, junto con otras empresas, de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia por haber llevado a cabo una práctica concertada durante el periodo que va desde el 8 de febrero de 1.989 hasta el 28 de febrero de 2.008. Se impone a la L'Oréal España, S.A. una sanción de multa de 23.201.000 euros, resultando responsable de forma solidaria su matriz, L'Oréal, S.A., respecto de la cantidad de 21.854.000 euros.

La sentencia anula la resolución impugnada en el extremo concerniente a la multa impuesta a las recurrentes, ordenado a la Comisión Nacional de la Competencia que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, única y exclusivamente sobre el volumen de negocios de 2.010, determinando tal volumen según los criterios de la resolución impugnada en la delimitación del mercado afectado y los datos aportados por la recurrentes, sin que pueda exceder la multa del 10% de los mismos, y confirma la citada resolución en sus restantes pronunciamientos.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la Administración demandada han presentado sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 13 de mayo de 2.014, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido el escrito por el que lo interpone al amparo 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, formulando un único motivo por infracción de los artículos 1 , 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 3 del Código Civil y con el artículo 23.2 del Reglamento CE 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, así como de la jurisprudencia.

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, y que se dicte en su lugar otra más conforme a derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2.011 con lo demás que sea procedente.

La representación procesal de L'Oréal España, S.A. y L'Oréal, S.A. ha comparecido en forma en fecha 1 de julio de 2.014, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del antes citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución y del artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como del artículo 24.2 de la Constitución ;

- 3º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución , del artículo 8 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 61.2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , y por infracción del artículo 24.2 de la Constitución ;

- 4º, amparado en el mismo apartado del reiterado precepto procesal que el anterior, por infracción del artículo 1 tanto de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989 como de la de 2.007 y de la disposición adicional cuarta de ésta última, así como de la jurisprudencia;

- 5º, que igualmente se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 9.3 , 25.1 y 103 de la Constitución y de los artículos 127 y 134 de la Ley 30/1992 , y del artículo 65 de la Ley 15/2007 y su disposición adicional cuarta;

- 6º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 131 de la Ley 30/1992 y del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989 -subsidiariamente por infracción del artículo 64 de la de 2.007-, y por infracción del artículo 24.2 de la Constitución ;

- 7º, que se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 1 de las leyes de Defensa de la Competencia de 1.989 y 2.007;

- 8º, basado en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 131 de la Ley 30/1992 y del artículo 10 de la Ley 16/1989 , así como de la jurisprudencia;

- 9º, que también se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 36 y 37 de la Ley 15/2007 y del artículo 12 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, y del artículo 3 del Código Civil , y

- 10º, amparado en repetido apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 3.1.2 de la Ley 30/1992 .

Finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia casando la impugnada, con la subsiguiente declaración de la nulidad de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2.011 dictada en el expediente S/0086/08, con todos los pronunciamientos que dicha declaración lleve anudados.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 9 de octubre de 2.014.

CUARTO

Personadas Henkel Ibérica, S.A. y Henkel AG & Co., KGaA, su representación procesal ha formulado escrito de oposición respecto del recurso interpuesto por L'Oréal España, S.A. Y L'Oréal, S.A., suplicando en su escrito que se declare la inadmisión del motivo quinto recogido en el anterior antecedente de hecho.

También se ha opuesto a dicho recurso el Abogado del Estado, quien solicita en el correspondiente escrito que se dicte sentencia por la que sea desestimado e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley de la Jurisdicción.

La representación procesal de L'Oréal España, S.A. Y L'Oréal, S.A. ha presentado un escrito oponiéndose al recurso casación interpuesto por la Administración, suplicando en el mismo que se dicte sentencia por la que sea desestimado, confirmando la legalidad de los pronunciamientos de la sentencia objeto de impugnación por la Abogacía del Estado, todo ello con expresa condena en costas a la misma.

QUINTO

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de junio de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

Las sociedades L'Oréal España, S.A. y L'Oréal, S.A. y la Administración del Estado interponen recurso de casación contra la Sentencia de 2 de abril de 2.014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional.

La Sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo entablado por la referida mercantil contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2.011, que declaraba que las sociedades ahora recurrentes habían incurrido en una conducta contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) al haber llevado a cabo una práctica concertada consistente en intercambio de información sensible en el período comprendido entre el 8 de febrero de 1.989 y el 28 de febrero de 2.008. La estimación parcial se refería a la cuantía de la multa, ordenando a la Comisión Nacional de la Competencia el cálculo de la misma de conformidad con los criterios expresados en la Sentencia.

El recurso de casación de las sociedades L'Oréal se basa en diez motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En opinión de la recurrente, la Sentencia habría incurrido en incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber dado respuesta a la alegación sobre vulneración del derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador.

Los otros nueve motivos (formulados como submotivos de un único motivo segundo) se acogen al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, tal como se ha detallado en los antecedentes.

El recurso de casación presentado por el Abogado del Estado en la representación que le es propia se basa en un único motivo, acogido al citado apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional . En el se aduce la infracción de los artículos 1 , 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con el 3 del Código Civil y el 23.2 del Reglamento CE 1/2003, y de la jurisprudencia, en relación con el cálculo de la sanción impuesta, dirigido contra la sociedad filial.

SEGUNDO

Sobre el motivo primero de L'Oréal, relativo a la incongruencia omisiva.

En el primer motivo las sociedades recurrentes denuncian la incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia impugnada, al no dar contestación a la alegación formulada en la demanda respecto a la vulneración del derecho de defensa como consecuencia de la falta de notificación a la empresa matriz de la existencia del procedimiento sancionador incoado a la filial, del que trae causa la sanción impuesta.

El motivo ha de ser desestimado. La propia recurrente recoge la afirmación de señala que la Sentencia, in fine del fundamento de derecho decimocuarto, sobre que "la parte actora no ha desvirtuado dicha presunción "iuris tantum" acreditando que no existe ni tal unidad económica ni tal influencia decisiva de la matriz en la actividad económica de la filial". Pero es que además, dicha afirmación viene tras un fundamento (que se reproduce infra en el fundamento cuarto de esta Sentencia) en el que la Sala comienza por recoger la referida alegación, y luego expone la posición jurisprudencial sobre que existiendo unidad de dirección económica la empresa matriz es responsable de la conducta de las empresas filiales. En consecuencia, no puede sostenerse que no haya habido respuesta, pues al considerar la Sala de instancia no desvirtuada la unidad económica entre matriz y filial, se entiende que aquélla estaba necesariamente al tanto de un procedimiento sancionador que afectaba de manera decisiva a la gestión económica de la filial.

Tal presunción podrá ser, en opinión de la parte recurrente, acertada o no -lo que se examina en el fundamento cuarto en relación con el motivo 2ºB)-, pero lo que resulta indudable es que ha habido respuesta judicial a la referida cuestión.

TERCERO

Sobre el motivo primero (2.A), referido a la valoración de la prueba.

En el motivo segundo (2.A en la notación de la demanda), la parte alega que la Sala juzgadora ha efectuado una valoración arbitraria e ilógica de la prueba, al concluir que la conducta infractora se desplegó hasta el 28 de febrero de 2.008, lo que ha originado la indebida aplicación retroactiva al supuesto de autos de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007.

La valoración probatoria criticada por las recurrentes se contiene en el fundamento de derecho octavo, en los siguientes términos:

" OCTAVO: En el siguiente motivo afirma la actora que la CNC ha realizado una indebida aplicación retroactiva de la Ley 15/2007. Frente a ello conviene destacar que la conducta imputada se habría iniciado el 8 de febrero de 1989, se habría prolongado durante la vigencia de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y habría continuado bajo la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, hasta el 28 de febrero de 2008.

Puesto que la incoación del expediente se produjo el 16 de junio de 2008, su tramitación se ha realizado conforme a las normas procesales de la Ley 15/2007, pues así resulta, sensu contrario, de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del citado texto legal , en el que se señala que " Los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio. "

Pero en cuanto al derecho material, debe señalare que sin perjuicio de que la conducta regulada por el artículo 1 de ambas leyes sea idéntica, lo cierto es que el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007 , es, desde un punto de vista global, más favorable a los infractores que el contemplado por la anterior Ley 16/1989. Así resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989 , de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la especialmente destacable en este supuesto la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención o reducción de la sanción.

Entiende la actora que no existe conducta sancionable después de la entrada en vigor de la nueva LDC, al considerar que las reuniones celebradas hasta el 28 de febrero de 2008 no forman parte de la conducta ya que en todo caso carecen de relevancia, basándose para ello en la resolución que denegó a Wella la clemencia parcial. Ahora bien no es esto lo que resulta de los hechos probados de la resolución impugnada, que extiende la conducta hasta febrero de 2008, valorando conforme a ello la infracción y la cuantía de la sanción y porque la denegación de la clemencia parcial no fue debida a la irrelevancia de la reunión celebrada el 28 de febrero de 2000 sino del hecho de que tal información ya obraba en poder de la CNC.

Por tanto, como quiera que ambas leyes sancionaban exactamente las mismas conductas, el tratamiento de éstas es idéntico así como la cuantificación de la multa, pues en ambas se señala que la cuantía podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal, no se puede afirmar que la nueva Ley sea más perjudicial para la actora que la antigua. Cuestión distinta es la aplicación de las directrices para el cálculo de las multas aprobadas por la CNC que será objeto de análisis al tratar la alegación de falta de proporción de la multa impuesta." (fundamento jurídico octavo)

El motivo debe decaer. Tal como hemos expresado en numerosísimas ocasiones, el recurso de casación está legalmente configurado para la revisión de la aplicación e interpretación del derecho, no de las valoraciones fácticas y probatorias, que corresponden en todo caso a la instancia, salvo que hayan sido efectuadas en forma inmotivada, arbitraria o incurran en error patente. Esta última cláusula garantista lleva con injustificada frecuencia a que se discuta la valoración probatoria aduciendo precisamente que la misma es arbitraria o contraria a la lógica, cuando lo único que subyace a la queja es la mera discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el órgano judicial.

Tal es lo que ocurre en el presente caso, en el que no existe ninguna razón, excepto la simple discrepancia de criterio, para calificar de arbitraria la asunción por parte de la Sala de instancia de los hechos probados en los que la Comisión Nacional de la Competencia examina todas las reuniones de la empresas infractoras, frente a la interpretación que efectúa la parte sobre la base de los concretos elementos probatorios a los que se refiere en el motivo. Son relevantes a este respecto las informaciones sobre las conductas posteriores a la reunión del denominado G8 de 22 de febrero de 2.007, hasta la reunión de 28 de febrero de 2.008 (epígrafes 37 a 40 del apartado C -hechos acreditados- de los Hechos Probados de la resolución sancionadora, págs. 73 a 81).

Rechazado por tanto que resulte acreditado, como sostienen las recurrentes, que la conducta infractora dejó de desarrollarse el 22 de febrero de 2.007, resulta ya innecesario el examen del resto del motivo, sobre la improcedente aplicación retroactiva de la Ley de Defensa de la Competencia de 2.007, que en su opinión no sería ya aplicable ratione temporis .

Debe pues desestimarse el motivo.

CUARTO

Sobre el motivo tercero (2.B), relativo a la indefensión en el procedimiento administrativo.

En el motivo tercero (2.B) las empresas recurrentes aducen que se habría infringido el derecho de defensa de la sociedad matriz (L'Oréal) como consecuencia de la falta de notificación del procedimiento sancionador del que trae causa la resolución sancionadora. Esta supuesta indefensión sufrida por una de las dos empresas recurrentes (respecto a la que en el primer motivo adujeron incongruencia omisiva) se edifica sobre la negación de la unidad económica de ambas empresas matriz y filial - negación que a su vez se apoya de nuevo en la supuesta arbitrariedad en la valoración de la prueba en relación con la unidad económica de ambas sociedades-, unidad apreciada por la Sala de instancia en los siguientes términos:

" DÉCIMOCUARTO: En último lugar L'ORÉAL considera que no cabe imputar responsabilidad alguna a la matriz por la participación de la filial en el sistema de intercambio de información.

Dice la actora que con anterioridad a la resolución de 2 de marzo de 2011 L'Oreal SA no recibió notificación alguna de la CNC que le imputara una infracción del derecho de la competencia lo que constituye una infracción de su derecho de defensa y de las garantías constitucionales reconocidas en el art. 24.2 de la CE .

L'OREAL señala en particular, que el funcionamiento y características del mercado español impiden que la matriz pueda ejercer una influencia decisiva en la política comercial de la filial; que L'OREAL gestiona sus actividades de forma descentralizada, ya que ni las cuentas anuales, ni el plan de negocios, ni el presupuesto anual de L'OREAL se someten a la aprobación del Grupo L'ORÉAL y que la política comercial (elección de productos, canales de distribución, tareas de marketing y determinación de precios) de la filial reside exclusivamente en ella; L'OREAL goza además de independencia económica y de autonomía orgánica y estatutaria, de amplio poderes de gestión y administración, como demuestra el hecho de que a las reuniones de STANPA nunca haya acudido persona ajena a L'OREAL.

En la resolución impugnada consta en los hechos acreditados que de acuerdo con la estructura accionarial aportada por la empresa, L'ORÉAL ESPAÑA, S.A. ha pertenecido desde 1990 a los mismos accionistas aunque con ligeras variaciones. En concreto, desde 1990 hasta el 18 de diciembre de 1994, la empresa estuvo participada por Enterprises Maggi, S.A. (30,63%), L'ORÉAL, S.A. (18,37%) y Oomes, BV (51%). A partir del 19 de diciembre de 1994, los dos únicos accionistas de la empresa han sido L'ORÉAL, S.A. y Oomes, BV, variando su participación en el capital social de la empresa hasta el momento actual, en el que se sitúa en un 63,9% y el 36,1%, respectivamente. La empresa Oomes, BV es, a su vez, propiedad al 100% de L'ORÉAL S.A., empresa con domicilio social en París e inscrita en el Registre du Commerce et des Sociétés (R.C.S.) de París, siendo esta empresa francesa la cabecera del grupo L'ORÉAL en España.

L'ORÉAL ESPAÑA S.A., ha sido objeto de diversos cambios en su denominación. Hasta el 31 de diciembre de 1998 se denominó PRODUCTOS CAPILARES, S.A., pasando a denominarse L'ORÉAL HISPANIA, S.A. el 1 de enero de 1999, tras la integración de todas las sociedades del grupo L'ORÉAL en España. L'ORÉAL HISPANIA, S.A. cambió su denominación social por la de L'OREÁL ESPAÑA, S.A. el 8 de septiembre de 2000.

El artículo 61.2 LDC establece:

" A los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas "

Como recuerda la resolución impugnada, este precepto recoge la doctrina comunitaria, que permite imputar la responsabilidad a la sociedad matriz aunque no haya participado directamente en el acuerdo. El fundamento de la previsión legal, que refleja la normativa comunitaria, no es otro que la doctrina de la unidad económica. En la sentencia dictada el 19 de julio de 2012 (Asuntos acumulados C-628/10P y C-14/11P Alliance One International) el Tribunal recuerda que según su jurisprudencia: " el concepto de empresa abarca cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Debe entenderse ese concepto en el sentido de que designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas. Cuando una entidad económica de este tipo infringe las normas sobre la competencia, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción ( sentencias de 20 de enero de 2011, General Química y otros/Comisión, C-90/09 P, Rec. p. I-0000, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia citada, y de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión, C-521/09 P, Rec. p. I-0000, apartado 53). "

El comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado. En el caso de que una sociedad matriz participe en el 100% del capital o en la inmensa mayoría del mismo de una empresa que ha infringido las normas de derecho de la competencia existe una presunción "iuris tantum" de que esa sociedad matriz ejerce una influencia decisiva en el comportamiento de su filial y, por tanto se la puede considerar responsable solidaria de la conducta ya que en este caso se sanciona a la unidad económica, correspondiendo en su caso a la matriz desvirtuar dicha presunción. ( Sentencia del TJ de 10 de septiembre de 2009, asunto C-97/08 ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido una constante línea jurisprudencial en este sentido, iniciada en la sentencia de 25 de octubre de 1.983 (AEG Telefunken) en la cual se estableció que la matriz que controla una filial al 100% debe acreditar que pese a ello esta es capaz de desarrollar una conducta autónoma, y continuadamente ha establecido que el criterio decisivo a estos efectos no es la forma jurídica que adopte la relación empresarial, sino la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado. En la sentencia Air Liquide, el Tribunal General estableció que " cualquier vínculo económico, legal u organizacional " puede mostrar la existencia de este control efectivo de la matriz sobre la filial.

Conforme a la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava) sentencia de 16 junio 2011 En los asuntos acumulados -204/08 y T-212/08, Team Relocations NV 150) " en el caso específico de una sociedad matriz a la que pertenece el 100% del capital social de su filial autora de un comportamiento infractor, como en el presente asunto, hay una presunción rebatible de que la matriz ejerce una influencia decisiva en la política comercial de su filial (véanse en ese sentido las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151, apartado 50 , y de 16 de noviembre de 2000 , Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión, C-286/98 P, Rec. p. I-9925, apartado 29, y las sentencias del Tribunal General de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, T-305/94 a T-307/94 , T-313/94 a T-316/94 , T-318/94 , T- 325/94 , T-328/94 , T-329/94 y T-335/94 , Rec. p. II-931, apartados 961 y 984, y de 12 de diciembre de 2007, Akzo Nobel y otros/Comisión, T-112/05, Rec. p. II-5049, apartado 62).

Esa jurisprudencia ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2009 (TJCE 2009, 274), Akzo Nobel y otros/Comisión (C-97/08 P, Rec. p. I-8237). "

En este caso, la parte actora no ha desvirtuado dicha presunción "iuris tantum", acreditando que no existe ni tal unidad económica ni tal influencia decisiva de la matriz en la actividad económica de la filial, por lo que igualmente debe desestimarse este motivo de recurso." (fundamento jurídico decimocuarto)

Dando por acreditada dicha unidad económica -cuestión de hecho que no hemos de revisar en casación- y la consiguiente solidaridad en la responsabilidad, hay que rechazar la alegación formulada en el motivo, pues tal configuración empresarial presupone que la sociedad matriz tenía que estar necesariamente al tanto de una imputación de infracción respecto a la actuación empresarial de su filial, ya que tal actuación derivaba necesariamente de decisiones adoptadas o conocidas por la propia matriz. Esto es, no resulta verosímil que la filial actuase en el expediente administrativo sin que la matriz estuviese al tanto del mismo, ni en realidad la parte actora -cuyas dos sociedades matriz y filial han actuado conjuntamente tanto en la instancia como en casación-, ha pretendido sostenerlo o acreditarlo. La alegación que se hace es, efectivamente, puramente formal (no haber sido notificada la matriz de la existencia del expediente), y no de indefensión material. Sin embargo, nada le impedía haberse personado en el procedimiento, pues tal como señala la Sentencia, no ha desvirtuado una unidad de actuación económica que lleva aparejada, inevitablemente, un conocimiento por parte de la matriz de las incidencias jurídicas y económicas de la filial.

QUINTO

Sobre los motivos cuarto, quinto y sexto (2.C, D y E), relativos a la tipicidad de la conducta infractora.

En el cuarto motivo (2.C) la parte recurrente sostiene que el mero intercambio de información no está incluido en la definición legal de un cártel ni en el tenor literal de la vigente Ley de Defensa de la Competencia ni en una interpretación finalista de la misma, como tampoco bajo la anterior Ley de 1.989; para ser conceptuado como un cártel, sería preciso, se afirma, que el intercambio de información tuviera por objeto la fijación de precios o el reparto de mercados. El quinto motivo (2.D) es claramente dependiente del anterior, ya que en él se denuncia la indebida aplicación del programa de clemencia a un supuesto de hecho que no podía ser calificado como cártel, por lo que el destino estimatorio o desestimatorio de este motivo está anudado al del motivo cuarto. Finalmente, también procede tratar conjuntamente, dado que afecta también a la tipicidad de la conducta, el motivo sexto (2.E), en el que las mercantiles recurrentes aducen que no se han acreditado efectos que justifiquen la sanción impuesta.

La Sentencia impugnada sostiene la tipicidad de la conducta en los siguientes términos:

" QUINTO: El Consejo de la CNC considera acreditados los hechos expuestos en el PCH sin que las alegaciones de las entidades imputadas hayan contradicho lo expuesto por la Dirección de Investigación. En la Resolución del Consejo de la CNC se recogen, por orden cronológico, las 40 reuniones acreditadas por la Dirección de Investigación en base a la documentación obrante en el expediente, que concluyeron en febrero de 2008. Estas reuniones del denominado G8 -por las 8 empresas participantes en el cártel- tenían carácter semestral, siendo escasas las excepciones a esta sistemática. A lo largo de estas reuniones se produjeron intercambios de datos sensibles tales como incremento de precios recientes y estimación de incrementos de precios en el futuro, así como la fecha prevista, descuentos, plazos y formas de pago y de financiación, dietas, incentivos del personal de ventas, etc. Estos datos se intercambiaban mediante la remisión de "paneles" con distintos formatos, distinguiendo el "Panel de datos de intercambio", el "Panel de datos de intercambio por familias de producto resumido", el "Panel de datos de intercambio por familias de producto agregado" (o "Panel de fabricantes") y el "Panel provincial". Asimismo hay referencias en las actas de las reuniones celebradas por el cártel en relación con un acuerdo de no captación de personal de sus vendedores por parte de personal de otras empresas del cártel, también denominado "Pacto de caballeros".

En la reunión de 24 de febrero de 2004 se incorpora STANPA al cártel, en sustitución de un censor de cuentas contratado hasta ese momento por el cártel, con la función de recoger, tratar y preparar la información recibida de las empresas del cártel para su posterior intercambio entre ellas."

" NOVENO: En tercer lugar se alega como motivo de nulidad, la aplicación improcedente del régimen de clemencia, que solo admite esta figura en el caso de cárteles, sin que un sistema de información pueda ser considerado como un cártel según la propia Ley.

Tal cuestión ya fue tratada en el fundamento de derecho décimo de la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014 en los siguientes términos:

" La actora junto con las demás participantes en el G8 ha alegado que las prácticas acreditadas no cumplen los requisitos exigidos por la disposición adicional cuarta de la LDC para ser considerada un cártel, aunque todas ellas admiten que se ha producido un intercambio de información, pero difieren en la calificación de esta práctica y en sus consecuencias.

Ya dijimos con anterioridad y a la vista de los hechos que constan en el expediente sobre los intercambios de información llevados a cabo por el G8, primero apoyados por un Censor Jurado de Cuentas y después con la participación de STANPA, que estamos en presencia y así ha quedado acreditado fehacientemente, de una conducta única y continuada que por la naturaleza de la información intercambiada y el objetivo perseguido de coordinar sus estrategias comerciales, los precios y las entradas de nuevos operadores, distorsionan la competencia, con el fin de beneficiarse los miembros del grupo y ello constituye una infracción por objeto del artículo 1 de la LDC , calificada como cártel de acuerdo con la Disposición Adicional 4 de la LDC .

A la vista del expediente ha quedado acreditado que desde febrero de 1989, ocho grandes empresas, que según está acreditado y reconocido por la partes abarcan el 70% del sector de peluquería profesional, se ponen de acuerdo para establecer un sistema de intercambio de información, que con ligeras variaciones se mantiene hasta el año 2008.

Señala la resolución impugnada "que la exhaustiva información recogida en los hechos probados acredita la actuación de estas ocho empresas coordinando sus actuaciones a lo largo de casi 20 años, destacándose como características: 1.- La regularidad y estabilidad de las reuniones: Desde febrero de 1989 a febrero de 2008 las empresas que componen el G8 se han reunido de forma regular y sistemática dos veces al año, generalmente en los meses de febrero y septiembre, y con una planificación anticipada de la fecha y la empresa encargada de organizar la reunión de al menos dos años, (es decir planificación anticipada de cuatro a seis reuniones) (HP C 32, 33, 37). 2.- Las reuniones eran organizadas y convocadas por las empresas por riguroso turno, que se establecía con antelación, de forma que si la empresa a la que le correspondía organizar una reunión no asistía a la previa, y pasaba a la siguiente en el turno establecido, en la siguiente reunión se recuperaba el orden, como ocurre con WELLA y MONTIBELLO (HP C 35 y 36). Y esta responsabilidad por turno de cada empresa de la organización de la reunión no varió con la incorporación de STANPA al cártel, aunque a partir de ese momento el staff de STANPA solicitaba la información previamente a la reunión y la organizaba para su presentación en la misma y posterior distribución, cosa que antes hacia la empresa que le tocaba la organización. Además los asistentes a las reuniones del G8 en representación de las empresas eran directivos de puestos de responsabilidad, acordándose por el Grupo que la representación fuera de Directores Generales o de División (HP C 18). Y a partir de la reunión de febrero de 2004 asistía por parte de STANPA el Director del Departamento de datos y estadísticas y en ocasiones, el Presidente/Director General de STANPA.

Por lo que se refiere a la información que compartían por las actas de las reuniones se sabe que desde la primera reunión (HP C 1), en todas se produce un intercambio de información sobre precios y tarifas, incremento de precios recientes y previsión de incremento de precios en el futuro y en qué fecha. Y consta en las actas que si alguna empresa no los comunica en la reunión la empresa responsable de la organización de esa reunión los reclama para distribuirlas posteriormente al resto del grupo.

Por tanto ese intercambio sistemático de precios actuales y futuros entre las ocho empresas es en sí mismo una infracción de las más graves, puesto que no puede tener otro objeto que afectar seriamente a la competencia, anulando la incertidumbre estratégica, la independencia en las políticas comerciales y el incentivo para competir entre sí en precios, calidad o servicio.

La Comunicación de la Comisión Europea (2011/C 11/01) Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, publicada el día 14 de enero de 2011 en el DOUE, hay determinados intercambios de información que tienen altas probabilidades de desembocar en un resultado colusorio, por lo que dichos intercambios constituyen una restricción de la competencia por objeto, que por sus características deben ser considerados como cárteles.

Según la Comunicación hay determinados intercambios de información en concreto que tienen altas probabilidades de desembocar en un resultado colusorio, por lo que dichos intercambios constituyen una restricción de la competencia por objeto, tal como la define en el punto 72 y 74,

72. Cualquier intercambio de información cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará restricción de la competencia por el objeto. Alevaluar si un intercambio de información constituye una restricción de lacompetencia por el objeto, la Comisión prestará especial atención al contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión. Para ello tendrá en cuenta si el intercambio de información, por su propia naturaleza, puede dar lugar a una restricción de la competencia.

Pero más importante, a los efectos que de este expediente, es la calificación jurídica que hace la Comunicación en los puntos 59 y 74, de determinados intercambios de información, que por sus características deben ser considerados como cárteles, "normalmente", dice la Comunicación:

"Por otra parte la comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán cárteles y, como tales, serán multados. El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cártel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cártel".

74 Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1. Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente cárteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen cárteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo".

Pero es que además de los incrementos de precios presentes y futuros las empresas del G8 intercambian mucha más información relevante a los efectos de conocer las estrategias comerciales mutuas. Efectivamente consta que se comunicaban información sobre los incrementos de ventas, los descuentos del canal mayoristas, subidas de sueldos e incentivos de los representantes de ventas, dietas, personal y organización, plazos y formas de pago y de financiación, impagados, tendencias de ventas de cada empresa desagregadas por familias y sub-familias de productos y a partir del año 2000, cifras de ventas brutas y netas de cada empresa, y totales.

La Disposición Adicional 4 de la LDC define el concepto de cártel a los efectos de la LDC como: "todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

En este sentido compartimos las afirmaciones realizadas por la resolución impugnada al señalar: "Es claro que estas ocho empresas, con una cuota de mercado superior al 70%, tenían la capacidad, y así lo hicieron, para montar un cártel y tener controlado el mercado en el que todas ellas mantuvieron sus posiciones, sin demostrar una autentica competencia entre las mismas durante estos años. Limitación de la competencia que afectó a precios, cantidades, beneficiando exclusivamente a las empresas del grupo y en detrimento de los clientes y consumidores y de otros competidores excluidos del acuerdo. Bastando, para la determinación de una práctica que tiene por objeto la fijación de precios, ni siquiera que los precios hayan sido efectivamente fijados, son que las partes del acuerdo hayan podido confiar en que el resto de participantes iban a seguir una estrategia de colaboración en común para aumentar o mantener los precios en un determinado nivel, "en un clima de certidumbre", (Decisión de la Comisión de 14 de octubre de 1998, British Sugar, confirmada por Sentencia de 12 de julio de 2001, asuntos acumulados T-202/98 , T-204/98 y T-207/98 Tate & Lyle plc, y Decisión de la Comisión de 5 de junio de 1996, asunto FENEX). Incluso, conforme a la jurisprudencia comunitaria, el hecho de que los precios futuros intercambiados no sean aplicados en algunas ocasiones, tampoco resta virtualidad a la calificación de la práctica como un cártel."

Los ocho miembros del grupo se pusieran de acuerdo en las reuniones semestrales en los incrementos y las fechas en que las iban a hacer, permitiendo a cada miembro del grupo realizar las subidas sin temor a una afectación de su cuota. Además la frecuencia de reunión semestral permitía al cártel un control completo sobre el comportamiento de los miembros y corregir sin demora cualquier desviación que pudiera producirse. "

Por tanto acreditada la existencia del cártel, la aplicación del programa de clemencia es procedente, por lo que procede desestimar el referido motivo."

" UNDÉCIMO: Alega la actora la infracción del principio de legalidad y de tipicidad. Esta cuestión ya fue resuelta en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 en los siguientes términos:

" Ha quedado acreditado que los intercambios de información entre competidores llevados a cabo en el seno de G8, por su propia naturaleza afectan gravemente a la competencia y constituyen por tanto, una infracción por objeto del artículo 1 de la LDC , ya que las empresas por el mero intercambio de dicha información estratégica, y más en un periodo además tan largo de tiempo, están sustituyendo de forma consciente los riesgos de la competencia por la cooperación. Y es anticompetitivo porque dicho intercambio en sí mismo, facilita que los competidores fijen precios más altos sin el riesgo de perder cuota de mercado, sin que sea necesario demostrar que los precios se han incrementado.

Señala la resolución impugnada que "El Consejo coincide por tanto con la DI en que nos encontramos ante una conducta que tiene por objeto disminuir la competencia y que objetivamente tiene aptitud para hacerlo, por lo que no sería necesario entrar a analizar los posible defectos de la misma. En primer lugar el Consejo quiere poner de manifiesto que en este caso, en el que se ha acreditado una concertación entre las empresas que copan el 70% del mercado y que llevan concertadas desde los años ochenta, resulta muy difícil encontrar el precio de mercado no distorsionado a efectos de comparar cual ha sido el incremento de precios producido por la concertación o cual sería el precio de no existir la concertación. Por lo que se refiere al Informe de PriceWaterhouseCooper, tanto la propia STANPA como COLOMER, MONTIBELLO alegan, que la DI no ha tenido suficientemente en consideración las conclusiones en relación al funcionamiento procompetitivo del mercado. MONTIBELLO además lamenta que la Dirección de Investigación no haya realizado un estudio econométrico para comparar la situación, del mercado en presencia de mecanismos colusorios, con la que resultaría de la competencia entre empresas.

Pues bien, el Consejo ha analizado el informe y es de la opinión de que no permite concluir el efecto de la conducta sobre los precios por diversos motivos. Con el fin de demostrar que los incrementos de las tarifas anunciados no se han aplicado, el informe compara los incrementos de tarifas anunciados con los incrementos de tarifas reales. El informe, tras laboriosas correlaciones, concluye que los precios han aumentado menos de lo anunciado. Sin embargo, en ningún caso puede admitirse que el hecho de que hayan aumentado menos de anunciado sea síntoma de que la evolución de precios sea el resultado de un comportamiento competitivo

También analiza el informe la dispersión de los precios de los productos de peluquería profesional y los compara con los de gran consumo, lo que a los efectos que estamos analizando no es relevante puesto que el mercado que estamos analizando hace largo tiempo que es un entorno colusorio.

Finalmente, el informe estima un modelo econométrico para valorar específicamente si el intercambio de la información ha tenido algún impacto sobre los precios, pero una vez más compara precios de los años 2000, 2003 o 2004 con años anteriores en los que también estaba funcionando el cártel.

Por tanto el informe aportado no arroja ninguna luz sobre los posibles efectos de la conducta sobre los precios. Todo ello sin perjuicio de que la conducta tenga aptitud para afectar a la competencia en el mercado.

En todo caso una vez demostrado el objeto anticompetitivo, no es preciso constatar si la práctica tuvo o no efectos y solo sería relevante a la hora de determinar el importe de la multa que proceda en cada caso, pero no para su calificación jurídica. La mera intención de fijar los precios con aptitud para restringir su libre determinación, y el intercambio de información operado para ello, es lo suficientemente dañino y potencialmente pernicioso como para justificar una actuación contundente del órgano encargado de supervisar la defensa de las normas de competencia.

Y la larga trayectoria del acuerdo del G8, y por tanto la afectación de la competencia del mercado, impide un cálculo de los posibles efectos que en todo caso pueden presumirse."

Efectivamente, es muy difícil valorar qué precios serían los derivados de una competencia razonable en un supuesto como el presente en el que la existencia del cártel y el intercambio de información se lleva realizando desde 1989. Y en este sentido, como dice el Abogado del Estado, el citado informe hace afirmaciones sobre evolución de precios que de ninguna manera pueden sostenerse teniendo en cuenta el funcionamiento del cártel y añadimos, la implicación de empresas que copan el 70% del mercado afectado. "." (fundamentos jurídicos quinto, noveno y undécimo)

Tiene razón la Sala de instancia y debe rechazarse el motivo. En modo alguno puede admitirse la tesis de la parte actora de que el intercambio de información sólo puede ser contrario al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en caso de que tenga el objetivo de fijación de precios o de reparto de mercado. Antes al contrario, es preciso recordar nuestra reiterada jurisprudencia que un acuerdo colusorio o, todavía con más claridad, una práctica concertada es todo concierto -o práctica conjunta- susceptible de provocar efectos anticompetitivos, cuya efectiva plasmación tampoco es un requisito imprescindible (lo que hace decaer ya el motivo sexto, 2.E). Así las cosas, es claro que si bien no puede afirmarse de modo general y absoluto que todo intercambio de información sea, per se , anticompetitivo, tampoco puede sostenerse la tesis opuesta de las empresas recurrentes. En estricta aplicación tanto del tenor literal como de la finalidad del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , un intercambio de información será colusorio y constituirá una conducta infractora en la medida en que pueda tener efectos anticompetitivos. Y lo que sí se puede afirmar desde una perspectiva general es que, en principio, los intercambios de información entre competidores son presuntamente anticompetitivos, puesto que como es natural y recuerda la Sala de instancia en el fundamento transcrito, dicho intercambio reduce necesariamente en mayor o menor medida la imprevisibilidad del comportamiento de los competidores, lo que es por si propio, contrario a la competencia, que se edifica en gran medida sobre la indeterminación y falta de conocimiento sobre la conducta futura de las restantes empresas del sector.

En el caso de autos, un intercambio de información como el descrito en la resolución sancionadora, de datos sensibles como los precios y previsiones sobre los mismos, por un conjunto de empresas que constituyen un alto porcentaje del mercado (un 70%) y por un período prolongado de tiempo, no cabe duda de que es susceptible de restringir gravemente la competencia. Ello es así hasta el punto, tal como pone de relieve la resolución sancionadora, que resulta inviable, dada la duración de la conducta colusoria, determinar lo que hubiera sido una evolución de los precios en el mercado no alterada por dicha conducta.

Debe pues desestimarse el motivo cuarto y, como consecuencia, el quinto, ya que el programa de clemencia se aplicó, en contra de lo que sostiene la parte actora, a una conducta constitutiva de un cártel. Asimismo, y como ya dijimos, debe decaer también el motivo sexto (2.E), puesto que no es preciso acreditar efectos anticompetitivos para calificar de colusoria una conducta sino que, tal como dice literalmente el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (tanto de la de 1.989 como de la vigente) -y hemos reiterado de forma constante en nuestra jurisprudencia- basta que "pueda producir" tales efectos.

SEXTO

Sobre el motivo séptimo (2.F), relativo a la consideración de la conducta infractora como infracción única o continuada.

En el motivo séptimo (2.F), las sociedades recurrentes sostienen que la prueba practicada acredita que las conductas examinadas no constituirían una infracción continuada, pues no se cumplirían los requisitos para ser calificadas así. La Sentencia impugnada se refiere a esta cuestión en el siguiente fundamento de derecho:

" DUODÉCIMO: Inexistencia de una infracción única y continuada. Dice la actora que no nos encontramos ante un supuesto de infracción continuada, debiendo diferenciarse dos tipos de actuaciones, la que abarca desde 1989 hasta el año 2004, periodo en el que el intercambio de información supuestamente contrario a la normativa de defensa de la competencia se llevaba a cabo de manera mucho más generalizada y la comprendida entre 2004 y 2007 cuando dicho intercambio de información se hacía a través de la asociación Stanpa. Considera que se trata de actuaciones de distinta naturaleza y características, que no respondían a la ejecución de un plan preconcebido ni se aprovechaban de una idéntica ocasión, por lo que habiendo finalizado en el año 2004 la primera de tales supuestas infracciones, ello determina que la misma esté prescrita.

Ya dijimos en el recurso 172/11 que: " La Sala no puede compartir dicha alegación debiendo afirmar por el contrario la existencia de una continuidad de la infracción, dado que existía un claro propósito inicial y renovado de intercambiar periódicamente información comercial sensible con el objeto de restringir y falsear la competencia en el mercado.

Efectivamente consta que ocho grandes empresas, que según está acreditado y reconocido por las partes abarcan el 70% del sector de peluquería profesional, coordinaron sus actuaciones desde febrero de 1989 hasta febrero de 2008, a través de reuniones regulares, estables y sistemáticas que eran organizadas por turno rotatorio dos veces al año, generalmente en los meses de febrero y septiembre, entre las empresas del G8, que no varió con la incorporación de STANPA al cártel, aunque a partir de ese momento el staff de STANPA solicitaba la información previamente a la reunión y la organizaba para su presentación en la misma y posterior distribución, cosa que antes hacia la empresa que le tocaba la organización. Por tanto, los hechos acreditan el perfecto funcionamiento del acuerdo entre las empresas del G8 para intercambiar información y para hacerlo de forma que todas y cada una de las participantes, sin importar el tamaño o su importancia en el mercado, tuvieran la misma responsabilidad en la ejecución del acuerdo.

El funcionamiento del G8 desde 1989 fue el siguiente: los representantes de las 8 empresas se reunían semestralmente e intercambiaban información, bien directamente durante la reunión, a la vista de cada una de ellas, o después, a través del "panel de fabricantes" o "panel de datos de intercambio por familias agregado", que con carácter previo a la reunión y con los datos que le remitían las empresas era elaborado por un Censor Jurado de Cuentas (o por STANPA a partir de 2003) y cuya información agregada la tenían disponible en el momento de la reunión. La información intercambiada en la reunión era después repartida, junto con el acta, de forma que cada empresa disponía de la información aportada por las demás empresas del G8 también por escrito. La información se remitía por fax o carta hasta 2001 y por correo electrónico a partir de esta fecha.

Por lo que se refiere a la información que compartían, desde la primera reunión se intercambió información sobre incremento de precios recientes y previsión de incremento de precios en el futuro y en qué fecha, siendo reclamada dicha información por la empresa responsable de la organización de dicha reunión si alguna empresa no la comunicaba en la reunión para distribuirla posteriormente al resto del grupo. Estos datos se intercambiaban mediante la remisión, no negada por las empresas, de "paneles" con distintos formatos, distinguiendo el "Panel de datos de intercambio", el "Panel de datos de intercambio por familias de producto resumido", el "Panel de datos de intercambio por familias de producto agregado" (o "Panel de fabricantes") y el "Panel provincial".

Asimismo hay referencias en las actas de las reuniones acerca de un acuerdo de no captación de personal de sus vendedores por parte de personal de otras compañías, también denominado "Pacto de caballeros".

El cártel en el sector de la peluquería profesional formado por el G8 estuvo funcionando de forma regular y estable hasta su disolución. En los casi veinte años de existencia no varió sustancialmente, en todo caso y tras la entrada en el mismo de la Asociación STANPA se hizo aún más transparente puesto que se mantuvieron los procedimientos pero se intercambiaban por escrito los datos desagregados de cada una de las empresas, a través de la información facilitada por STANPA a dichas empresas, incorporando a las tablas la información de cada una de las empresas del G8, STANPA además preparaba y distribuía presentaciones con los resultados de los paneles.

En consecuencia, debemos mantener la afirmación de la existencia de la infracción continuada que hace la resolución impugnada rechazando la invocación de prescripción que hace la actora al entender que la misma concurre por considerar que cada hecho aislado debe ser valorado con arreglo a su momento de realización. " (fundamento jurídico duodécimo)

La Sala considera que la calificación de la conducta sancionada efectuada por la Sentencia de instancia, a partir de los hechos declarados probados, como una infracción continuada es correcta, dado que dicha conducta no varió substancialmente a lo largo de los años, ni siquiera una vez que la Asociación Stanpa hizo su aparición, sin que haya que añadir más consideraciones a las contenidas en el fundamento transcrito, que esta Sala considera ajustadas a derecho.

SÉPTIMO

Sobre el fundamento octavo (2.G), relativo al principio de proporcionalidad.

En el motivo la parte recurrente se limita a sostener que al haberse extendido la conducta sancionada bajo la vigencia de la Ley de Defensa de la Competencia de 2.007, se habría infringido el artículo 10 de la Ley de la Competencia a su juicio aplicable, la de 1.989, que establecía como límite ordinario de las sanciones la cantidad de 901.518,16 euros, puesto que sólo en los casos de mayor gravedad podía superarse dicha cuantía.

El motivo ha de ser desestimado por varias razones. En primer lugar, porque es errónea la premisa de la que parte sobre la inaplicabilidad de la Ley de 2.007 ratione temporis (alegación ya examinada y rechazada en el fundamento de derecho segundo). En segundo lugar porque la alegación de norma más favorable en cuanto a la cuantía resultante de la multa se basa en la interpretación, carente de justificación, de que la aplicación del artículo 10 de la Ley de 1.989 conllevaría necesariamente el límite ordinario para la multa de 901.518,16 euros. Sin embargo, teniendo presentes los criterios expresados en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia impugnada en la instancia sobre la extremada gravedad de la conducta infractora (apartado decimotercero de la misma, pág. 120), es claro que la multa podría llegar bajo dicho precepto hasta el 10 % del volumen de ventas del ejercicio anterior a la resolución sancionadora, al igual que dispone también la Ley de 2.007.

No obstante lo anterior, la cuantificación de la multa será examinada igualmente desde la perspectiva del recurso de casación del Abogado del Estado, en el fundamento de derecho décimo.

OCTAVO

Sobre el motivo noveno (2.H), relativo a la caducidad del expediente.

En el motivo noveno (2.H en la numeración del recurso) la parte recurrente aduce el procedimiento habría caducado, ya que la reanudación del mismo tras una de las suspensiones se habría producido con anterioridad a lo que afirma la Comisión Nacional de la Competencia, lo que tendría como consecuencia que el procedimiento estaba caducado en el momento de adoptarse la resolución impugnada.

La Sentencia recurrida rechaza la alegada caducidad con los siguientes razonamientos:

" SÉPTIMO: Debe señalarse con carácter previo que algunas de las cuestiones ahora planteadas en el presente recurso, han sido ya resueltas por la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, recurso 172/11 a cuyo contenido nos remitidos por aplicación del principio de unidad de criterio.

Empezando por la primera cuestión, alega la actora la caducidad del procedimiento. Señala que el procedimiento sancionador se incoó el 16 de junio de 2008 y habida cuenta que el plazo máximo para resolver es de dieciocho meses ( art. 36 LDC y 28RLDC), la resolución de fecha 2 de marzo de 2011 se dictó extemporáneamente.

En nuestra sentencia de fecha 12 de marzo de 2014 ya tratamos esta cuestión, en sentido desestimatorio, en los siguientes términos, que resultan plenamente aplicables al presente supuesto.

" Ahora bien, en dicho procedimiento se dictaron dos acuerdos de suspensión, con cuyos términos y efectos, tal y como han sido interpretados por la Administración la parte actora no está conforme.

El primero adoptado el 2 de septiembre de 2008 como consecuencia del recurso contencioso-administrativo promovido por Stanpa por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, contra la Resolución del Consejo de la CNC de 17 de julio de 2008, siendo reanudado el cómputo del plazo máximo el 21 de octubre de 2009, tras haberse subsanado un error material, en cuanto a la fecha contenida en el anterior acuerdo, y teniendo en cuenta el momento en que la referida sentencia le fue notificada a la CNC.

El segundo acordado el 31 de enero de 2011 como consecuencia de la realización de actuaciones complementarias y que se mantuvo hasta el 1 de marzo de 2011. Entiende la parte actora que este nuevo acuerdo de suspensión era improcedente por cuanto el procedimiento ya se hallaba caducado con fecha 14 de enero de 2011 y porque, en cualquier caso, la finalidad perseguida era dilatar la tramitación del procedimiento.

Es decir, sostiene en cuanto al primer acuerdo de suspensión, que siendo la fecha de la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2009 , debería haberse reiniciado el cómputo del plazo suspendido el 1 de octubre de 2009 y no el 21 de octubre de 2009 como entendió la Dirección de Investigación, tras tener conocimiento de dicha sentencia mediante testimonio remitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional a petición del Secretario del Consejo, habiéndose producido por tanto la caducidad del expediente, puesto que el plazo máximo de 18 meses previsto en el artículo 36 de la LDC expiró el 14 de enero de 2011.

El art. 12 del RLDC dispone:

1. En caso de suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá adoptar un acuerdo en el que se señale la causa de la suspensión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 15/2007, de 3 de julio ...

2. Para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinará que se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados.

3. En los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo.

En el presente supuesto la primera suspensión se acordó al amparo de la letra d) del art. 37 de la LDC : "Cuando se interponga el recurso administrativo previsto en el artículo 47 o se interponga recurso contencioso-administrativo." La reanudación del plazo en este supuesto no puede venir dado por la fecha de la sentencia como opina la actora, sino por la fecha de su notificación, que es cuando la CNC tiene efectivo conocimiento de la misma y puede ordenar el levantamiento de la suspensión, no antes. Por tanto notificada la misma el día 21 de octubre de 2009 el periodo de suspensión fue de 442 días por lo que el plazo finalizó con posterioridad a la fecha en que se notifica la resolución sancionadora que lo fue el 3 de marzo de 2011.

En este sentido cabe reiterar el argumento esgrimido por la CNC al señalar que, conforme al artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , debe tenerse por fecha de notificación a la CNC aquella en que fue realizada a la Abogacía del Estado ante la Audiencia Nacional, es decir, el 20 de octubre de 2009. Por tanto, la resolución del incidente que supone el levantamiento de la suspensión debe entenderse realizada el 21 de octubre de 2009, debiendo efectuarse la suspensión al día siguiente, por lo que no debe entenderse caducado el expediente.

Además debe tenerse en cuenta que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 151.2 de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los actos de comunicación a la Abogacía del Estado "se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del artículo 162 de esta Ley ". Por lo tanto, por fecha de notificación, a efectos legales, debe tenerse el 21 de octubre de 2009, que es el día siguiente al día en que tuvo lugar el acto de notificación material a la Abogacía del Estado, el 20 de octubre.

Es la notificación de las sentencias a las partes en el proceso, condición no de validez y existencia de las mismas, pero si de eficacia frente a aquéllas, según reiterada jurisprudencia. "." (fundamento jurídico séptimo)

Tiene razón la Sala de instancia y ha de rechazarse el motivo. Resulta claro que el levantamiento de una suspensión determinada por la incoación de un procedimiento judicial no puede materialmente acordarse antes de que la Administración sea notificada de la resolución judicial que pone fin al mismo. Ello no supone una interpretación contraria a los preceptos invocados de la Ley y Reglamento de Defensa de la Competencia, pues si bien el artículo 12.2 del Reglamento citado (Real Decreto 261/2006, de 22 de febrero ) dice literalmente que se entiende reanudado el cómputo del plazo "desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión", también obliga a la Comisión Nacional de la Competencia a dictar una resolución expresa en la que se determine la reanudación del plazo; y, como es obvio, cuando el incidente que da lugar a la suspensión finaliza por resolución ajena a la propia Comisión (en el presente caso, una sentencia judicial), la Comisión no puede acordar el levantamiento de la suspensión antes de ser notificada y conocer dicha resolución. Y en el tiempo que media entre que se dictara la misma y que se produzca la notificación y la Comisión acuerde el levantamiento de la suspensión, el regulador no puede practicar ninguna diligencia ni avanzar en el desarrollo del expediente. En consecuencia la interpretación efectuada en la Sentencia es conforme al sentido del precepto.

NOVENO

Sobre el motivo décimo (2.I), relativo al principio de confianza legítima.

En el décimo y último motivo (2.I), las empresas recurrentes alegan que la conducta de la Administración les hizo albergar la certeza de que sus prácticas de intercambio de información eran consideradas conformes a derecho, pues no eran secretas, participó en ellas todo operador del mercado que lo deseara, contó con la supervisión de un censor jurado de cuentas y, a partir de un determinado momento, participó la asociación sectorial de peluquería profesional (STANPA).

La Sentencia respondía a esta alegación en los siguientes términos:

" DÉCIMOTERCERO: [...]

Pronunciamiento que debe ser aquí reiterado sin que la alegación de vulneración del principio de confianza legítima pueda prosperar en el sentido de que participó en el sistema de información convencida de que no era contrario a las normas de la competencia, porque no había sido sancionada durante los largos años en que estuvo vigente y porque se llevo a cabo de manera no secreta. Pero lo cierto es que fue necesaria la participación en un programa de clemencia para descubrir la existencia del cartel y que las conductas imputadas dirigidas a control del mercado nunca fueron puestas de manifiesto al resto de competidores ni de las autoridades de competencia y que estuvieron en vigor durante la vigencia de la LDC de 1989 que preveía las autorizaciones singulares." (fundamento jurídico decimotercero in fine )

Tampoco puede prosperar este motivo. El afirmado carácter público de las conductas infractoras no supone que la Administración estuviese al tanto de su contenido y alcance y ni mucho menos que las avalase. Como se afirma en el párrafo reproducido, el propio hecho de que una de las empresas integrantes del cártel se acogiese a la clemencia viene a desmentir el conocimiento y la supuesta complacencia de la Administración con dichas conductas, lo que impide reclamar la aplicación del principio de confianza legítima. Este sólo puede asentarse, a reserva de las concretas circunstancias del caso, sobre la acreditación de un comportamiento activo y expreso por parte de la Administración que ofrezca claros indicios de su apoyo o, cuando menos, de su conformidad, con las conductas controvertidas, situación que no concurre en el presente caso.

DÉCIMO

Sobre el recurso de la Administración del Estado, relativo a los criterios para el cálculo de la multa.

El Abogado del Estado basa su recurso en un único motivo en el que, al igual que en otros procedimientos, cuestiona la metodología y criterios seguidos por la Sala de instancia para la cuantificación de la multa bajo la vigencia de la Ley de Defensa de la Competencia de 2.007 y que han sido la causa de la estimación parcial por la Sentencia impugnada del recurso a quo interpuesto por las mercantiles recurrentes. En síntesis, el Abogado del Estado objeta que el volumen de negocios sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa venga referido al ámbito de actividad económica de la empresa en el que se ha producido la infracción, en vez del volumen total de negocios.

La Sala de instancia justifica la estimación parcial del recurso en las siguientes razones:

" DÉCIMOTERCERO: Y en cuanto a la responsabilidad de la actora el artículo 63 de la Ley 15/2007 , dice que " los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones... que deliberadamente o por negligencia infrinjan lo previsto en la presente Ley las sanciones... ".

Las reuniones que las empresas del G8 desde 1989 y la coordinación de sus estrategias semestralmente fueron llevadas a cabo con pleno conocimiento de lo que estaban haciendo por parte de la alta dirección de las empresas. Como ha quedado acreditado, la representación en las reuniones del Grupo era de un rango de responsabilidad elevada y aunque la actora alegue como causa de exoneración de su responsabilidad, que ha actuado siempre conforme a una interpretación razonable de la norma, resulta -como dice la CNC-, cuando menos sorprendente que empresas de la talla de la imputadas, incluidas multinacionales, puedan alegar que no sabían que era contrario a las normas de competencia el reunirse de forma habitual 8 empresas para intercambiar información y acordar estrategias, por lo que dicho alegato debe ser desestimado.

La resolución impugnada señala que " las empresas imputadas, entre ellas, la actora han cometido una infracción del artículo 1 de la LDC al formar un cártel mediante el establecimiento de un sistema estable de intercambio de información sensible.

De acuerdo con el artículo 62.4 de la LDC , esta infracción es calificada de muygrave y acreedora de una sanción de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio anterior al de la imposición de la multa.

Los criterios del artículo 64 para la determinación del importe de las sanciones se remiten a la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables, el alcance y duración de la infracción y en su caso, los efectos sobre los derechos legítimos de consumidores y usuarios y de otros operadores económicos.

Por tanto a la hora de calcular la sanción, el Consejo debe de tener en cuenta que nos encontramos ante una de las infracciones más graves contra la competencia y que la conducta incide de forma directa sobre todo el mercado español de productos para peluquería profesional, en el que se ha desarrollado, porque las empresas infractoras realizan un 70% del negocio de este mercado. Además la conducta que se ha mantenido de forma ininterrumpida durante un periodo de casi 20 años. Por lo cual, de acuerdo con los criterios de la LDC, estaríamos ante una conducta infractora que por su gravedad, duración y por afectar a todo el mercado en el que ha tenido lugar, es acreedora de una sanción elevada dentro de las previstas para las infracciones muy graves por el articulo 63.1 c) de la LDC .

Además de los criterios de la LDC, este Consejo tiene en cuenta asimismo la consideración del Tribunal Supremo según el cual este Consejo a la hora de fijar la multa ha de tener, "...como criterio rector para este tipo de valoraciones sobre la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos, que la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas".

Para el cálculo de la multa el Consejo ha tenido en cuenta los ingresos antes de impuestos, que las empresas han comunicado, obtenidos por las imputadas en el mercado de peluquería profesional a lo largo de los veinte años en que el cártel ha estado funcionado y ha aplicado la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones, publicada en el año 2009, en la que, en aras de la transparencia y la seguridad jurídica, esta CNC dio a conocer los criterios que tenía pensado aplicar en el cálculo de las multas en cumplimiento de los criterios de la LDC y al objeto de potenciar el efecto disuasorio de la mismas...

Por lo que se refiere al techo de la multa que el artículo 63.1. c) establece en el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora, en el año anterior al de la imposición de la multa, el Consejo ha tomado los datos aportados por las imputadas del ejercicio 2009, últimas cuentas cerradas.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Consejo considera que las cuantías de las multas, que de acuerdo con las disposiciones sancionadoras de la LDC cumplen los principios de proporcionalidad y disuasión son las siguientes:

L'OREAL una multa de 23.201.000€ .

La cuestión ahora planteada ha sido tratada detenidamente en la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 dictada en el recurso 670/11 , a la cual nos remitimos. Decíamos en la referida resolución que ahora reproducimos, lo siguiente:

" Veamos en primer lugar la dicción literal de los preceptos que determinan la sanción:

El artículo 10 de la Ley 16/1989 establece:

"1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2, multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 % del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal."

Y el artículo 63 de la Ley 15/2007 determina:

"1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:

  1. Las infracciones leves con multa de hasta el 1 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

  2. Las infracciones graves con multa de hasta el 5 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

  3. Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa."

    Analizaremos estos preceptos, idénticos entre sí en relación con las infracciones muy graves, desde los parámetros señalados, así como la naturaleza del porcentaje del 10%.

    En el ámbito del Derecho Europeo el Reglamento CEE 1/2003 determina en su artículo 23.2 :

    "2. Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia:

  4. infrinjan las disposiciones del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado;

  5. contravengan una decisión que ordene la adopción de medidas cautelares adoptada en virtud del artículo 8 del presente Reglamento;

  6. no respeten un compromiso dotado de fuerza vinculante por decisión, con arreglo al artículo 9 del presente Reglamento.

    Por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior.

    Cuando la infracción de una asociación esté relacionada con las actividades de sus miembros, la multa no podrá ser superior al 10 % del importe global del volumen de negocios total de cada uno de Ios miembros que opere en el mercado cuyas actividades se vean afectadas por la infracción de la asociación."

    En la sentencia de 12 de diciembre de 2012 , el Tribunal General afirma:

    "160 Por otro lado, se desprende igualmente de reiterada jurisprudencia que el artículo 23, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 no exige que en el supuesto de que se impongan multas a varias empresas implicadas en una misma infracción, el importe de la multa impuesta a una empresa pequeña o mediana no sea superior, en porcentaje de volumen de negocios, al de las impuestas a las empresas más grandes. En realidad, de dicho precepto se desprende que, tanto en el caso de las empresas pequeñas o medianas como en el de las de mayor tamaño, procede tener en cuenta, para calcular el importe de la multa, la gravedad y la duración de la infracción. En la medida en que la Comisión imponga a cada una de las empresas implicadas en la misma infracción una multa que esté justificada en función de la gravedad y en la duración de la infracción, no puede reprochársele que las cuantías de las multas de algunas de ellas sean superiores, en porcentaje del volumen de negocios, a las de las otras empresas ( sentencias del Tribunal de 5 de diciembre de 2006 , Westfalen Gassen Nederland/Comisión, T-303/02, Rec. p. II-4567, apartado 174 , y de 28 de abril de 2010, Gütermann y Zwicky/Comisión, T-456/05 y T-457/05 , Rec. p. II-1443, apartado 280).

    161 En lo que atañe a la alegación de la demandante basada en el hecho de que el importe de la multa que se le impuso era muy cercana al límite máximo del 10 % del volumen global de negocios (véanse los apartados 152 y 153 supra) procede señalar que parece desconocer la naturaleza de este límite. En efecto, la cuantía correspondiente al 10 % del volumen global de negocios de un participante en una infracción a las normas de la competencia no es, a diferencia de lo que parece creer la demandante, una multa máxima, que sólo debe imponerse en el caso de las infracciones más graves. Según la jurisprudencia, se trata más bien de un umbral de nivelación que tiene como única consecuencia posible reducir hasta el nivel máximo autorizado el importe de la multa calculado en función de los criterios de gravedad y duración de la infracción. La aplicación de este límite permite que la empresa implicada no pague la multa que en principio le correspondería abonar en virtud de una estimación basada en tales criterios (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartado 283).

    162 El Tribunal de Justicia también ha declarado que este límite no prohíbe que la Comisión utilice en sus cálculos de la multa un importe intermedio superior a dicho límite. Tampoco prohíbe que las operaciones de cálculo intermedias que toman en consideración la gravedad y la duración de la infracción se realicen sobre un importe que supere dicho límite. Si resultara que, al finalizar los cálculos, el importe final de la multa debe reducirse a un nivel que no sobrepase el mencionado límite superior, el hecho de que ciertos factores, tales como la gravedad y la duración de la infracción, no repercutan de manera efectiva en el importe de la multa impuesta es una mera consecuencia de la aplicación de dicho límite superior al importe final (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 47 supra, apartados 278 y 279).

    163 De ello se desprende que, el mero hecho de que la multa impuesta a la demandante se halle cerca del umbral del 10 % de su volumen de negocios, en tanto que el porcentaje es inferior para otros participantes en el cártel, no puede constituir una vulneración del principio de igualdad de trato o de proporcionalidad. En efecto, esa consecuencia es inherente a la interpretación del umbral del 10 % exclusivamente como un umbral de nivelación, que se aplica tras una eventual reducción del importe de la multa en razón de circunstancias atenuantes o del principio de proporcionalidad ( sentencia del Tribunal de 16 de junio de 2011, Putters International/Comisión, T-211/08 , Rec. p. II-0000, apartado 74).

    164 Por el mismo motivo, el mero hecho de que, debido a la aplicación de este umbral, incluso en el supuesto de una infracción todavía más grave, no se impondría a la demandante una multa significativamente superior, no demuestra que el importe de la multa que le impuso la Decisión impugnada sea desproporcionado. En todo caso, procede señalar, más generalmente, que la apreciación del carácter desproporcionado o no del importe de la multa impuesta a una empresa por una infracción de las normas de la competencia no puede realizarse sobre la base de una comparación entre la multa efectivamente impuesta y la que debería haberse impuesto por una infracción hipotéticamente más grave, puesto que se supone que las empresas han de respetar las normas de la competencia y no infringirlas. Procede señalar, además, que para justificar la tesis de que la infracción que cometió no era tan grave como habría podido serlo, la demandante reitera alegaciones que, según se desprende de los apartados 86 a 89 y 97 a 106 anteriores, deben desestimarse por infundadas."

    Fuera de toda duda la prevalencia del Derecho europeo sobre el nacional en virtud de cesión de soberanía, reiteradamente declarado por el Tribunal de Luxemburgo ya desde la sentencia Costa vs Enel, y, posteriormente, sentencia Simmental y sentencia Kreil. Ahora bien, hemos de señalar desde ahora que el Reglamento CEE 1/2003 regula, en lo que nos interesa, la atribución de competencias sancionadoras a la Comisión, y desde tal presupuesto ha de entenderse la interpretación de la naturaleza del límite del 10% que realiza el Tribunal General en la sentencia parcialmente transcrita.

    La prevalencia del Derecho Europeo no implica que el esquema de atribución de competencias a la Comisión en materia de Defensa de la Competencia, implique su traslado automático a los órganos nacionales de Defensa de la Competencia, dada su diferente naturaleza y ámbito de actuación:

  7. Respecto a la naturaleza, no puede calificarse a la Comisión de órgano administrativo equiparable a los del Derecho español. Basta ver las funciones que le vienen atribuidas en el TFUE para sostener tal afirmación, entre otros en el artículo 289 (El procedimiento legislativo ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión), o en el artículo 290 (Un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto legislativo.

  8. En cuanto al ámbito de actuación, el Reglamento CEE 1/2003 determina en su artículo 4 :

    "A efectos de la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión dispondrá de las competencias previstas en el presente Reglamento."

    A continuación, el Reglamento regula las competencias de la Comisión. Entre estas competencias destaca la sancionadora en los términos del artículo 23 del Reglamento.

    Debemos concluir que la organización de las facultades sancionadoras y su atribución a un órgano administrativo nacional no han de coincidir, en virtud del principio de prevalencia, con el alcance y facultades que el Reglamento CEE otorga a la Comisión. Y ello resulta de dos elementos:

  9. el artículo 23 atribuye las facultades sancionadoras a la Comisión sin remisión a las autoridades nacionales en cuanto a su ejercicio, y por ello la facultad de sancionar en los términos recogidos en el reglamento solo es aplicable a la Comisión;

  10. No así respecto de la aplicación de las normas que configuran las infracciones en los artículos 101 y 102 del TFUE - antes 81 y 82 -, como expresamente resulta del artículo 5 del Reglamento CEE 1/2003 :

    "Las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de oficio, ya previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes:

    - orden de cesación de la infracción,

    - adopción de medidas cautelares,

    - aceptación de compromisos,

    -imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional."

    Resulta clara que la tipificación europea de las conductas contrarias a la libre competencia vinculan a las autoridades nacionales - sin perjuicio de la facultad del artículo 3 del Reglamento "Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral." -; pero también resulta claro que la imposición de las multas sancionadoras se rige por el Derecho nacional.

    Así cosas, la interpretación de la naturaleza del límite del 10% de sanción a que se refieren los artículos 10 de la Ley 16/1989 y 63 de la Ley 15/2007 , ha de hacerse conforme a la legislación nacional española; y a tal efecto, es esencial la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución .

    En este punto hemos de recordar lo dicho en la sentencia del TC 100/2003, de 2 de junio de 2003 :

    "El punto de partida de esta síntesis ha de ser la doctrina expresada por la STC 42/1987, de 7 de abril . En esta Sentencia se dice lo siguiente respecto del contenido del art. 25.1 CE : «El derecho fundamental así enunciado incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo, y comprende una doble garantía

    La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este Tribunal ha señalado reiteradamente, el término 'legislación vigente' contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora» (loc. cit., FJ 2). Recientemente hemos hecho hincapié en esta doble garantía en las SSTC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2 ; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 25/2002, de 11 de febrero, FJ 4 ; 75/2002, de 8 de abril, FJ 4 ; y 113/2002, de 9 de mayo , FJ 3.

    En lo que ahora estrictamente interesa debemos señalar que, supuesta la vinculación de la garantía material con el principio de seguridad jurídica, este Tribunal ha precisado que incorpora el mandato de taxatividad o de lex certa, «que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones» (entre otras, SSTC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3 , y 123/2001, de 4 de junio , FJ 11). Con ello hemos puesto el acento en la consideración de dicho mandato como una garantía de la denominada vertiente subjetiva de la seguridad jurídica (según la expresión utilizada en las SSTC 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 11 , y 196/2002, de 28 de octubre , FJ 5), lo que hace recaer sobre el legislador el deber de configurar las leyes sancionadoras con el «máximo esfuerzo posible» [ STC 62/1982, de 15 de octubre , FJ 7 c)] para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones. En palabras de la STC 116/1993, de 29 de marzo , FJ 3, la garantía material lleva consigo la exigencia de que la norma punitiva permita «predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa» [en los mismos o parecidos términos, SSTC 53/1994, de 24 de febrero , FJ 4 a); 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 124/2000, de 19 de julio, FJ 4 ; y 113/2002, de 9 de mayo , FJ 3]. Observada desde su envés, esta garantía conlleva la inadmisibilidad de «formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador» ( STC 34/1996, de 11 de marzo , FJ 5)."

    La certeza implica una determinación clara en cuanto a la sanción aplicable, estableciendo, al menos, un mínimo y un máximo, que permita graduar la sanción administrativa, ya sea aplicando, con especialidades, los criterios del Código Penal.

    En cuanto a la reserva de Ley en la determinación de las sanciones administrativas, continua la citada sentencia:

    "Se abre así la posibilidad de que las leyes se remitan a normas reglamentarias en este ámbito, con el límite infranqueable, en todo caso, de que dicha remisión no facilite «una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley» ( SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2 ; 101/1988, de 8 de junio, FJ 3 ; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 8 ; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 10 ; y 25/2002, de 11 de febrero , FJ 4). En definitiva, según se destaca en la STC 113/2002, de 9 de mayo , FJ 3, reiterando lo ya dicho en el fundamento jurídico 3 de la STC 305/1993, de 25 de octubre , «el art. 25 de la Constitución obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones que les sean de aplicación, sin que sea posible que, a partir de la Constitución, se puedan tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley»."

    Por ello, los criterios de la CNC en cuanto a la aplicación de las sanciones, puede alcanzar a una graduación dentro de la previsión legal, lo que el TC denomina "cuadro de las existentes".

    Interpretar los artículos 10 y 63 en el sentido de que el 10% del volumen de negocios opera exclusivamente como límite a la cuantificación de las sanciones que la CNC pueda imponer, de suerte que tal órgano administrativo es libre de aplicar cualesquiera porcentajes sobre el valor de las ventas de los bienes y servicios en relación directa o indirecta con la infracción, contradice frontalmente el principio de Lex certa y reserva legal, respecto de las sanciones administrativas que recoge el artículo 25 de la Constitución en la interpretación que de este precepto nos da el TC.

    La literalidad de los artículos 10 de la Ley 16/1989 y 63 de la Ley 15/2007 , permite su interpretación según los parámetros señalados por el TC, lo que hace improcedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley, solo posible cuando la norma legal no permita una interpretación conforme a la Constitución.

    En conclusión hemos de señalar:

  11. Una interpretación del límite del 10% conforme a la Constitución, exige entender que el mínimo de la sanción será el 0% y el máximo el 10% debiendo graduarse la multa dentro de esta escala, según las agravantes y atenuantes concurrentes, valorando su duración y gravedad, desde la perspectiva de la escala establecida por el legislador de 2007, respecto de las infracciones leves - hasta el 1% -, de las graves - hasta el 5% -, y de las muy graves - hasta el 10% -. Nada impide que las respectivas multas se fijen en atención a toda la escala, pero razonando en cada caso la concreta gravedad en la conducta de cada infractor que justifique la fijación del concreto porcentaje.

  12. Las amplias facultades que el Reglamento CEE 1/2003 otorga a la Comisión en la graduación de las sanciones, no son trasladables a la CNC, de una parte, porque el Derecho Europeo no se las concede, de otra parte, porque el Derecho español lo impide por rango constitucional, y, por último, porque no existe semejanza entre la naturaleza jurídica de la Comisión y de la CNC.

    La Disposición Adicional Tercera de la Ley 15/2007 dispone:

    "La Comisión Nacional de la Competencia podrá publicar Comunicaciones aclarando los principios que guían su actuación en aplicación de la presente Ley. En particular, las Comunicaciones referentes a los artículos 1 a 3 de esta Ley se publicarán oído el Consejo de Defensa de la Competencia."

    Del contenido anterior, se concluye que la CNC en sus comunicaciones puede aclarar los principios que guían su actuación en aplicación de la Ley, pero ello no implica una habilitación para fijar las sanciones.

    Por ello la Sala ha concluido en otros recursos en los que se planteaba el actual problema, que el límite del 10% es el máximo de la sanción que puede imponerse, y no, como se ha discutido, y a ello hace referencia la respuesta del Sr. Abogado del Estado a la cuestión planteada por la Sala; un umbral de nivelación que fija el máximo al que puede ascender la sanción, porque tal interpretación, implica necesariamente que la Ley no ha fijado la escala de sanciones, lo que sería contrario al principio de reserva legal establecido en el artículo 25 de la Constitución , en los términos examinados.

    La única interpretación conforme a la Constitución, es admitir que el artículo 63 de la Ley 15/2007 - y antes el 10 de la Ley 16/1989 -, fijan una escala de sanciones y no tan sólo un umbral de nivelación que dejaría huérfana de regulación legal las sanciones aplicables.

    En este sentido se expresó la sentencia del TS de 6 de marzo de 2003 al señalar que no se observaba vicio de inconstitucionalidad en el artículo 10 de la Ley 16/1989 , pues entendió que tal artículo señalaba el máximo de multa pecuniaria, y admitía la posibilidad de una graduación razonada atendiendo también a los criterios legalmente establecidos.

    NOVENO: Resuelta la naturaleza del límite del 10%, hemos de determinar sobre la base que ha de aplicarse.

    El artículo 10 de la Ley 16/1989 determinaba:

    "... multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 % del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal."

    El artículo 63 de la Ley 15/2007 :

    "Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa."

    Queda fuera de duda el parámetro temporal dada la claridad de los preceptos ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, la referencia lo es al volumen de negocios del año anterior a la fecha de la Resolución de la CNC.

    Se plantean, sin embargo, problemas de interpretación en el concepto "...volumen de ventas..." o "... volumen de negocios total...": y ello, porque la empresa infractora puede realizar actividades económicas variadas, o, lo que es lo mismo, operar en distintos sectores económicos. Es necesario determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora.

    Desde este punto de vista cabe entender que volumen de negocios total, viene referido a la total actividad económica de la empresa infractora en todas sus ramas de actividad, o el volumen de negocios total en la rama de actividad en la que se ha producido la infracción.

    Para determinar el sentido de la norma atenderemos:

  13. la proporcionalidad: tomar las totales actividades de la empresa, aún aquellas ajenas al ámbito de la infracción, no es proporcional a la infracción reprimida,

  14. finalidad de la norma: consiste en la reprensión de las conductas contrarias a la libre competencia, en el ámbito donde se produzcan, y

  15. ámbito de la vulneración: el sector afectado por la conducta es el parámetro de protección de la libre competencia.

    Todo ello nos lleva a concluir que el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción.

    Este es también el criterio seguido por la Comisión al que se refiere la sentencia de 12 de diciembre de 2012 del Tribunal General antes citada:

    "21 En primer lugar, la Comisión determina un importe de base para cada empresa o asociación de empresas. A tal efecto, la Comisión utiliza el valor de las ventas de bienes o de servicios realizadas por la empresa, en relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico correspondiente (apartado 13). El importe de base de la multa se vincula a una proporción del valor de las ventas, determinada en función del grado de gravedad de la infracción, multiplicada por el número de años de infracción (apartado 19). Los períodos de más de seis meses pero de menos de un año se cuentan como un año completo (apartado 24). Por regla general, la proporción del valor de las ventas que se tendrá en cuenta puede alcanzar hasta el 30 % (apartado 21)."

    La vinculación del valor de las ventas de bienes o servicios en relación directa o indirecta con la infracción en el sector geográfico correspondiente, es precisamente el parámetro establecido para la determinación de las sanciones que deben imponerse, pero como en nuestro Derecho esas sanciones han de venir establecidas por la Ley - y el Reglamento CEE 1/2003, en su artículo 5 remite la imposición de las sanciones al Derecho interno -, el parámetro del mercado afectado directa o indirectamente por la infracción ha de venir referido al cuadro de sanciones del artículo 63 de la Ley 15/2007 .

    El artículo 3 del Código Civil establece:

    "1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas."

    El criterio gramatical no es suficiente para resolver el problema, pues el precepto de aplicación se refiere al volumen de negocios total de la empresa infractora, pero sin especificar a) si el volumen de negocios total lo es en todas las ramas de actividad o tan sólo en la afectada, b) si el concepto de empresa viene referido a la "unidad patrimonial autónoma y compleja" a través de la cual se realiza la actividad económica, a la personalidad jurídica de la entidad infractora o al grupo empresarial en que se integra de existir éste. Lo que resulta claro, es que se excluye de la base para la imposición de la sanción el concepto de volumen de operaciones afectadas por la infracción, pues el concepto de "volumen de negocios total" no puede incluir tan solo las operaciones afectadas por la infracción sino que ha de ser más amplio, precisamente porque se señala el término "total"

    No es el criterio gramatical suficiente para solucionar el problema jurídico que se plantea, pues los conceptos que contiene el precepto admiten, desde el punto de vista jurídico, diversas acepciones y delimitaciones; por tal razón hemos acudido "al espíritu y finalidad" de la norma para la delimitación del concepto que encierra y que es, precisamente, la base sobre la que debe aplicarse la sanción.

    Por último, hemos de señalar, de una parte, que la interpretación normativa ha de venir resuelta por parámetros de prevalencia del Derecho europeo y de constitucionalidad en primer término, que deben operar con preferencia a la voluntad del legislador, pues tanto el Derecho Europeo como la Constitución son normas prevalente a las de rango de Ley. De otra parte, el supuesto en que una empresa haya cesado en su actividad con anterioridad al año anterior a la Resolución de la CNC, es irrelevante, pues en tal caso, tampoco podría aplicarse el 10% como umbral de nivelación, y, en todo caso, el criterio temporal de la norma es claro.

    Aplicando esta doctrina al caso de autos, el máximo de la sanción lo es el 10% del volumen de negocios del ejercicio anterior, en el ámbito en el que se produjo la infracción...

    De lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso, en cuanto la conducta enjuiciada es contraria a la libre competencia, pero la sanción impuesta ha de ser anulada. "

    Pronunciamiento que debe ser aquí reiterado sin que la alegación de vulneración del principio de confianza legítima pueda prosperar en el sentido de que participó en el sistema de información convencida de que no era contrario a las normas de la competencia, porque no había sido sancionada durante los largos años en que estuvo vigente y porque se llevo a cabo de manera no secreta. Pero lo cierto es que fue necesaria la participación en un programa de clemencia para descubrir la existencia del cartel y que las conductas imputadas dirigidas a control del mercado nunca fueron puestas de manifiesto al resto de competidores ni de las autoridades de competencia y que estuvieron en vigor durante la vigencia de la LDC de 1989 que preveía las autorizaciones singulares." (fundamento jurídico decimotercero)

    La cuestión planteada por el Abogado del Estado ha sido ya abordada y resuelta por esta Sala en la Sentencia de 29 de enero de 2.015 (RC 2.872/2.013 ), en interpretación luego reiterada en varios otros procedimientos. En la citada Sentencia dijimos:

    " Quinto.- La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

    Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

    Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori , esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

    Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

    La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

    Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

    El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

    Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

    El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

    En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

    Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

    Sexto.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

    La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

    Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

    Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

    Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

    Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

    Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

    La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

    Séptimo.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

    Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

    En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

    En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

    Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

    Octavo.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

    Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

    La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

    Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

    Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

    La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

    El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

    Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

    La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

    Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

    Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

    Noveno.- Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

    En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

    Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 .

    Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

    A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

    Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

    Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

    Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

    No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

    Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea." (fundamentos de derecho quinto a noveno)

    Las consideraciones expresadas en la Sentencia transcrita conducen a la estimación del recurso formulado por el representante de la Administración en lo que respecta a la expresión "volumen total de negocios" contenida en el artículo 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

    Lo cual no obsta, como se indica en el texto transcrito de nuestra Sentencia de 29 de enero de 2.015 , a que el volumen y la incidencia del sector afectado constituya un factor relevante a la hora de fijar la cuantía concreta de la multa dentro del porcentaje correspondiente al carácter leve, grave o muy grave de la infracción (fundamento de derecho noveno de dicha Sentencia).

UNDÉCIMO

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso de las sociedades L'Oréal España, S.A. y L'Oréal, S.A. contra la sentencia de 2 de abril de 2.014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional.

Ha lugar al recurso de casación del Abogado del Estado y, en consecuencia, procede casar y anular la Sentencia de instancia. Ello nos lleva, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional , a resolver el litigio de instancia en los términos en que viene planteado, lo que supone estimar en parte el recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2.011 y ordenar que se retrotraigan las actuaciones al objeto de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia calcule de nuevo el importe de la multa sobre el volumen de negocio correspondiente al ejercicio 2.010, tal como había determinado la Sentencia recurrida, de conformidad con el criterio expresado en la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2.015 , esto es, entendiendo que el volumen total de negocios al que se refiere el artículo 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia es el del global de la actividad de la mercantil sancionada.

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ha de tener en cuenta asimismo que dicho cálculo procede hacerlo de conformidad con la interpretación efectuada en la referida Sentencia de esta Sala de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , y no según las reglas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2.009.

En lo que respecta a las costas, no procede su imposición ni en la instancia, habida cuenta de las dudas de derecho que suscitaba la litis , ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1. Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por L'Oréal España, S.A. y L'Oréal, S.A. contra la sentencia de 2 de abril de 2.014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 194/2.011 .

2. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la misma sentencia, que casamos en el extremo relativo a la individualización de la sanción.

3. Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el antes citado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por L'Oréal España, S.A. y L'Oréal, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de marzo de 2.011 (expediente S/0086/08), que anulamos por ser disconforme a derecho, en lo que concierne a la fijación de la multa, ordenándose a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que cuantifique la sanción pecuniaria en el porcentaje que resulte sobre el volumen de negocios correspondiente al ejercicio de 2.010 atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , en los términos expresados en el fundamento de derecho undécimo de esta Sentencia.

4. No se hace imposición de las costas procesales en el recurso contencioso-administrativo ni en el de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-