ATS 958/2015, 18 de Junio de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:5287A |
| Número de Recurso | 10152/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 958/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 8º), en el Rollo de Sala 85/2014 dimanante de las Diligencias Previas 816/2012, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2014 , en la que se condenó a Casilda , Flor y Severino como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que cause grave daño a la salud del artículo 368 del CP , concurriendo la atenuante de drogadicción en Flor , y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, a las penas cada uno de ellos de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación:
- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Pérez Saquillo Pelayo, actuando en representación de Casilda con base en un único motivo: por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la CE , que proclama la presunción de inocencia , al amparo del artículo 852 de la Lecrim , en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ .
- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Claudia Munteanu, actuando en representación de Severino , con base en dos motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 368 del CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
A) En el único motivo del recurso de Casilda se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 de la CE , que proclama la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Lecrim , en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ .
En el desarrollo del motivo argumenta que no existe suficiente prueba de cargo. Se exponen los siguientes argumentos: únicamente se cuenta con una declaración testifical, la del responsable de seguridad, puesto que no se ha identificado a ninguno de los compradores, que por lo tanto no han declarado; dada la escasa entidad de la sustancia, 1,93 gramos al 64% de pureza, no evidencia que estuviere destinada a la venta a terceros; la recurrente era consumidora de esta sustancia, como declaró en instrucción y en el juicio oral, por lo que la Ketamina estaría destinada al propio consumo.
Insiste la recurrente en que la cantidad de droga intervenida, 1,93 gramos de Ketamina, con una pureza del 64%, que reduce la Ketamina pura a un total de 1,23 gramos, está dentro de los límites normales del autoconsumo, al no exceder del acopio del consumidor durante 5-10 días, siendo la dosis diaria de 0,20 gramos, de conformidad con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2011.
Se enumeran, junto a los argumentos ya mencionados, otros criterios que han de tenerse en cuenta para justificar el autoconsumo: que a la recurrente solo se le incautó un tipo de sustancia, que no tenía útiles destinados al tráfico, que llevaba la droga en el bolso, que no huyó del lugar, solo se le intervinieron 60 euros y carece de antecedentes penales.
En el primer motivo del recurso de Severino , se alega infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no se le incautó sustancia prohibida ni dinero, y que solo se cuenta con la declaración testifical del responsable de seguridad. No se identifican los clientes supuestamente intoxicados, y en cuanto a la declaración del testigo, examinada la misma, no se puede asegurar que el recurrente recibiera dinero de ninguna persona, hecho éste que sin embargo sí afirma el relato fáctico de la sentencia. La declaración del testigo es contradictoria, pues mientras en un momento parece afirmar que el recurrente recibía la droga de las acusadas y luego la entregaba, anteriormente parecía haber descrito al mismo como un mero captador de clientes, siendo las acusadas las que recibirían el dinero y entregarían la sustancia.
Se añade que no queda acreditado que la sustancia supuestamente entregada fuera ketamina, ni la cantidad de cada dosis, y que el dinero que portaban las acusadas es insuficiente para corresponderse con varias ventas de drogas.
Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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En la sentencia se recogen como hechos probados que los tres acusados se encontraban en una discoteca, donde actuando de común acuerdo distribuían Ketamina a distintos individuos.
La actividad de los acusados consistía en que Severino contactaba en el interior de la discoteca con los compradores potenciales, hacía el ofrecimiento, y cobraba la sustancia; a continuación se dirigía alternativamente a las otras dos acusadas, Casilda y Flor , a las que daba el billete y éstas le entregaban una bolsita que Severino daba al comprador.
Siendo advertidos esos hechos por el responsable de seguridad de la discoteca, Héctor , se procedió a cachear a las dos acusadas, por parte de la vigilante de seguridad femenina Rebeca , que encontró a Flor , dentro de su bolso, 22 envoltorios de plástico de color púrpura, cerrados con una cinta negra, conteniendo 8,91 gramos de Ketamina, con una riqueza del 60% en peso, y 65 euros. A Casilda le fueron encontrados en su bolso 7 envoltorios de plástico de color azul, que contenían 1,93 gramos de Ketamina y paracetamol, con una riqueza en Ketamina del 64%, y 60 euros.
Estas sustancias eran poseídas por las acusadas con destino al tráfico de terceros, y con un precio en el mercado ilícito de 46 euros el gramo.
Flor era al tiempo de los hechos consumidora habitual de Ketamina, por lo que tenía sus facultades volitivas disminuidas.
El motivo alegado por los recurrentes exige examinar la prueba de que dispuso la Sala para alcanzar el relato de hechos probados que se recoge en la sentencia, que viene constituida por las declaraciones del responsable de seguridad, la vigilante femenina y los agentes policiales y por el informe pericial.
Así, el responsable de seguridad dijo que al comprobarse que había algunos clientes intoxicados, estuvo observando el interior de la discoteca, y vio cómo actuaban los tres acusados, explicando su modo de proceder en los términos en que se recogen en los hechos probados: vio a un chico que contactaba con clientes en la discoteca; vio que hablaba con una persona y ésta le daba un billete, y una vez que lo tenía, se dirigía a las chicas, les entregaba el billete y éstas le daban una bolsita pequeña, de color rosa o azul, que el chico llevaba al supuesto comprador; que esto lo vio hacer varias veces; y que las chicas se iban turnando, cada vez entregaba la bolsita una de ellas. En consecuencia, avisó a la vigilante de la puerta para que cacheara a las chicas.
La referida vigilante ratificó que fue avisada por el encargado, y al cachear a las chicas encontró la droga en las cantidades ya mencionadas.
Por su parte cuando los agentes llegan a la discoteca, los acusados ya estaban retenidos por el personal de seguridad y vieron la sustancia y el dinero apartados.
Se ratificó el informe pericial de la droga.
Examinada la prueba valorada, ha de concluirse que es suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia; se cuenta en definitiva con la declaración del testigo directo de los hechos, el responsable de seguridad, que pudo ver cómo se realizaban las transacciones, y que resulta corroborada por el informe pericial y por la testifical de la vigilante, que ratifica que su compañero la avisó de que había tres personas vendiendo droga en la discoteca, para que cacheara a las dos chicas.
Esta prueba no resulta desvirtuada de contrario, pues en lo que se refiere al argumento esgrimido por la representación de Casilda , relativo a que la sustancia estaba destinada a su consumo, no puede prosperar, por cuanto el testigo describe claramente varios actos de venta en el interior de la discoteca; por lo tanto, ante las transacciones descritas, decaen los argumentos del recurso invocando el destino de la droga al consumo propio; a lo que puede añadirse que en relación con Casilda ni tan siquiera consta acreditado que fuera consumidora de ketamina, pues se negó a ser examinada por el médico forense, de forma que aunque lo afirmó, se trata de un extremo que no resultó acreditado.
En cuanto al argumento alegado por la defensa de Elias , acerca de la falta de claridad del testigo en sus manifestaciones, se incide en el recurso en el argumento de que el testigo no estaba seguro de si el recurrente recibía o no el dinero de los compradores, con lo que este hecho que se considera probado, no estaría acreditado. Entendemos que esta alegación no puede prosperar por cuanto, examinada la declaración del testigo, el mismo repite varias veces cuál era la mecánica de las ventas que él pudo observar personalmente durante veinte minutos: explica que el chico captaba a los clientes, y que cuando había conseguido algún cliente, era cuando se acercaban las chicas que eran las que llevaban las droga, y se hacía el "pase". Por lo tanto, la conducta descrita es un acto de venta de sustancias estupefacientes en el que intervienen, según el reparto de funciones previamente acordado, los tres acusados, de forma que carece de relevancia, a efectos de calificación de los hechos, la mecánica exacta del intercambio, si éste se hacía directamente entre la chica y el comprador cuando aquélla se acercaba, o a través del chico, o si no era exactamente igual en todos los casos. El testigo lo que ve y describe son ventas de drogas en las que intervienen los tres acusados, y este hecho es el que se subsume en el artículo 368 del CP .
Alega también el recurrente que no queda acreditado que la sustancia que en su caso hubiera podido entregar el acusado a los terceros fuera Ketamina, ni que cumpliera los límites para considerare que se trataba de una dosis mínima piscoactiva. Tampoco este argumento puede prosperar: que la sustancia era ketamina se acredita por el informe pericial, según el cual era esa la droga que portaban las chicas, y la que luego entregaban al recurrente; y en cuanto a las dosis, la Sala ha considerado creíble al testigo, que narró cómo se habían producido varias intoxicaciones la noche de los hechos. Se añade que el dinero encontrado es insuficiente si se han realizado varias ventas, pero ha de considerarse que, sumando el de ambas chicas alcanza la cifra de 120 euros, con lo que puede perfectamente corresponderse con las ventas realizadas, desconociéndose a qué precio se vendía el gramo por los acusados.
En definitiva, ninguno de estos argumentos desvirtúa la prueba antes expuesta, cuya valoración se ha efectuado racionalmente por la Sala, contando con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo del recurso de Severino , se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 368 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditada qué cantidad de sustancia entregó el recurrente, ni la pureza de la misma, y ante dicha indeterminación, teniendo en cuenta el principio de interpretación más favorable al reo, cabe entender que habría sido de pequeña entidad.
Se analiza la riqueza de cada una de las papelinas intervenidas a las coacusadas, y aún cuando no se ha intervenido sustancia alguna al acusado, ni a ninguno de los supuestos compradores, en cualquier caso los hechos serían de escasa entidad, por lo que procedería la aplicación del artículo 368 del CP .
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Respecto al artículo 368.2 del Código Penal mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el presente caso, según consta en el relato de hechos probados, no estamos ante un supuesto de venta aislada, sino ante varias ventas de Ketamina, realizadas además en el interior de una discoteca. En este sentido, se considera que tanto por la repetición de la conducta, como por el lugar donde se realiza, se incrementa el riesgo para el bien jurídico tutelado, la salud pública, de forma que el hecho no puede considerarse de escasa entidad.
En lo que se refiere a las circunstancias personales del recurrente, no se acredita ninguna: toxicomanía, precaria situación económica, etc., que pudiera fundamentar una atenuación de la pena.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
