ATS 1003/2015, 18 de Junio de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:5265A |
| Número de Recurso | 458/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1003/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 3º), en el Rollo de Sala 28/2014 dimanante de las Diligencias Previas 1244/2013, se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2014 en la que se condenó a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros y costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esperanza Martín Pulido, actuando en representación de Hipolito , con base en tres motivos:1) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción de ley. 2) Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la apreciación de la prueba. 3) Por vulneración del principio in dubio pro reo.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
A) En el primer motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley.
En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha condenado al recurrente en virtud del artículo 368 del CP , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, y sin embargo, teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga, se ha impuesto un año y medio de prisión, siendo que la pena mínima prevista para este delito es de tres años. Si no se aplica una atenuante no se puede rebajar en un grado la pena.
Por otra parte, el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia habla de la venta de hachís, siendo ésta una sustancia que no causa grave daño a la salud. Por lo tanto, si se aplica el artículo 368 del CP en la modalidad de venta de sustancias que no causan grave daño a la salud, entonces la pena prevista es de uno a tres años, por lo que reconociéndose en la propia sentencia que la cantidad vendida fue de escasa entidad, se tendría que haber impuesto una pena de un año al acusado.
En definitiva, se trata de una incorrecta aplicación del artículo 368 del CP .
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Con respecto al artículo 368.2 del CP , el mismo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado se encontraba en una plaza, dedicándose a la venta de cocaína que tenía distribuida en papelinas, y porciones de hachís, siendo sorprendido por los agentes de la autoridad cuando había hecho entrega a un tercero de un trozo de hachís con un peso de 0,172 gramos, con un índice de THC del 12,9%, a cambio de dinero. Al ser interceptado por los agentes se dio a la fuga, siendo alcanzado tras ser perseguido sin perderle de vista en ningún momento en la persecución. Una vez le dieron alcance se encontraron en su poder 10 papelinas de cocaína con un peso total de 3,35 gramos, con una riqueza del 40%, y un trozo de hachís, con un peso de 0,509 gramos con un índice de THC del 8,6%, así como 87,6 euros, producto de las ventas de anteriores sustancias.
El valor de la droga alcanza los 208,65 euros
Ninguna contradicción ni error se aprecia en la sentencia.
En primer lugar, como consta en el relato de hechos probados, el acusado portaba cocaína y hachís. En la sentencia, en el Fundamento Jurídico Tercero, se explican los indicios de que dispuso la Sala para inferir que toda la sustancia que portaba el acusado estaba destinada a la venta a terceras personas, siendo éstos los siguientes: no resulta creíble que comprara para consumir con varios amigos, ya que no se acreditan ninguno de los requisitos del consumo compartido, los supuestos amigos no se han identificado ni han declarado; no se acredita que el acusado sea consumidor de estas sustancias halladas en su poder, el mismo lo afirma, pero no aporta ninguna prueba, documental o pericial, que así lo verifique; los agentes vieron un primer intercambio y después el recogido en los hechos probados; se cuenta también con la actitud del acusado cuando es interceptado, que trata de darse a la fuga, lo que no sería lógico, a juicio de la Sala, si la droga fuere para consumir; además el acusado llevaba en el bolsillo del pantalón, donde los policías le veían meter la mano, una papelina de hachís y otra de cocaína, y ésta es una actitud normal de las ventas, pues se pretende tener disponibles determinadas papelinas para poder hacer una transacción rápida, y el resto más guardadas, por si es interceptado por la policía.
En definitiva, como acaba de exponerse, la Sala contó con numerosos indicios, que fueron racionalmente valorados, y por lo tanto, habiéndose inferido de modo racional y fundado el destino a la venta de todas las sustancias, tanto la cocaína como el hachís, se considera entonces, acertadamente, que estamos ante un supuesto de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, y ello aunque la concreta venta que verifican los agentes se refiera a una porción de hachís.
En lo que se refiere a la pena impuesta, se ha aplicado un tipo atenuado, como se explica en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, el artículo 368.2 del CP , por la escasa cantidad vendida, y este precepto contempla una pena de entre un año y medio y tres años de prisión, por lo que la pena impuesta, un año y nueve meses de prisión, está dentro de los límites legales, y es además explicada y motivada en el Fundamento Jurídico Cuarto, cuando dice que la actitud del acusado, huyendo de la policía, refleja un escaso respeto a la ley, que impide la imposición de la pena mínima.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim ., error en la apreciación de la prueba.
En el desarrollo del motivo se argumenta que existen contradicciones entre las declaraciones de los agentes de policía. Se mencionan discrepancias en relación con las clases de billetes que portaba el comprador de la sustancia, y con la clase de billetes que se utilizaron en la transacción, pues el policía que declaró en segundo lugar manifestó que vio cómo el comprador entregaba al acusado billetes pequeños, de 5 ó 10 euros, y después al acusado se le intervinieron únicamente billetes de 20 euros.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).
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En primer lugar, no puede prosperar el motivo, pues como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia, las pruebas personales, y entre ellas las declaraciones testificales, no son documentos a efectos casacionales.
A mayor abundamiento, y sobre la pretensión del recurrente, aunque excede del contenido del motivo enunciado, la sentencia ya se pronunció sobre las supuestas contradicciones existentes entre las declaraciones testificales de los agentes, y concluyó que lo relevante es que éstos vieron que el acusado y el comprador intercambiaban algo, y concretamente el agente NUM000 vio cómo el comprador entregaba dinero. No es de importancia que los billetes que este agente vio fueran de cinco, diez, o veinte euros, el caso es que vio cómo entregaba dinero, y después se le intervino al acusado. En definitiva la Sala no consideró desvirtuada su declaración porque en el juicio dijera que creía que los billetes entregados eran de 5 ó 10 euros, y después los intervenidos al acusado fueran de 20 euros. Se entiende que es evidente que el agente no pudo ver bien el tipo de billetes de que se trataba, pues era de noche, estaban a una cierta distancia y su atención no se centraba en la cantidad de dinero exacta, sino en si se entregaba dinero o no. Lo que el agente ya citado dijo es que pudo ver que lo que se entregaba era dinero y que no se perdió de vista a ninguno de los dos hombres, hasta que fueron después interceptados. Añade el testigo que pudo ver que el acusado se metía los billetes rápidamente en el bolsillo, lo que explica que estuvieran arrugados.
En cuanto a si el comprador llevaba dinero, este no era el objeto de su intervención y por lo tanto los agentes no tenían que centrar su atención en ese extremo, sino que lo que pretendían verificar era si llevaba droga, como así resultó.
Entendemos acertada la decisión de la Sala. Las discrepancias que apunta el recurrente no son de entidad, pues se refieren a distintas clases de billetes, no afectando a la realidad de la transacción presenciada por los agentes, siendo lógico que los testigos no puedan determinar con absoluta precisión el valor del billete que se entregó por la sustancia comprada, o que exista disparidad sobre este punto, dado que es evidente que han de estar a una cierta distancia para no ser vistos, siendo lo importante que ratifiquen que se produjo una transacción, que el comprador entregó dinero, y este dato no ofrece duda. En cuanto al dinero que portaba el comprador cuando es interceptado, este extremo no afecta a la transacción previa, por lo que carece de relevancia para configurar el relato de hechos probados.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo se alega la vulneración del principio in dubio pro reo.
En el desarrollo del motivo se argumenta que existen dudas sobre lo que se vendió por el acusado, si fue cocaína o hachís; sin que se comprenda, como ya se apuntó en el primer motivo, que si la venta fue de hachís se aplique el tipo penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud. Además, el comprador tiene una cantidad de hachís superior a la que se intercepta al vendedor y con un THC distinto.
Se incide en las contradicciones de los agentes de policía.
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Respecto a la vulneración del principio "in dubio pro reo" que se aduce, procede recordar que, como hemos dicho en varias resoluciones de esta Sala, en relación con tal, el ámbito de control casacional supone una doble perspectiva de examen. En los casos en que el Tribunal de instancia lo haya rechazado, por no haber dudado de las pruebas de cargo, esta Sala debe de verificar si hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones probatorias. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio deberá verificar si la duda que hiciera el Tribunal, con ser razonable, esté convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009 ; 114/2010 ; 855/2010 ó 591/2011 ) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.
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El motivo no puede prosperar. La Sala ha alcanzado, sin duda alguna, el relato de hechos que se recoge en la sentencia, una vez que ha valorado la prueba practicada en el acto del juicio. Se considera acreditado que el acusado portaba diferentes sustancias, todas ellas destinadas a la venta, así como la transacción realizada con el comprador.
No se trata pues de que el Tribunal contemple distintas opciones y haya optado por aquella que perjudica o que menos beneficia al acusado, sino que, valorada la prueba, de forma racional y fundada, y sin incurrir en arbitrariedad, ha considerado probados unos hechos, siendo éstos los que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia.
Por lo tanto, no se ha vulnerado el principio in dubio pro reo, sin que el hecho de que el recurrente no esté conforme con la valoración de la prueba realizada por la Sala, con los razonamientos efectuados, y con los hechos que se consideran probados, suponga que se haya infringido el principio invocado.
Por último, en cuanto a las cuestiones que plantea nuevamente el recurrente, relativas a la aplicación del tipo penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud o las contradicciones entre los agentes, nos remitimos a lo dispuesto en los anteriores fundamentos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución
