ATS 996/2015, 11 de Junio de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:5251A |
| Número de Recurso | 712/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 996/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2015, en el Rollo de Sala 1721/2014 , procedente de las Diligencias Previas 5115/2013 del Juzgado de instrucción nº 27 de Madrid, por la que se condena a Gaspar , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 primer inciso del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3.000 de multa con 30 días de arresto sustitutorio para el caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga intervenida.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Gaspar , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Moneva Arce, con base en tres motivos: dos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene el recurrente que no existe prueba suficiente que acredite que la sustancia incautada era para venderla a terceras personas, ya que realmente iba a consumirla en su estancia en Londres.
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La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).
Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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En resumen, analizado el contenido de la sentencia recurrida se considera probado que el día 23 de septiembre de 2013, el recurrente se encontraba en el Aeropuerto de Madrid-Barajas con la intención de coger un vuelo de la compañía Easy Jet con destino a Londres, llevando oculto dentro de su ropa interior un paquete que contenía 70 gramos de cocaína con una pureza del 27'2%, lo que hace un total de 19'02 gramos de cocaína pura, que transportaba con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas.
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidas por la sentencia del Tribunal de instancia, en su Fundamento Jurídico Segundo, los siguientes: 1) Declaraciones testificales de los agentes de policía que detuvieron al recurrente y le cachearon, hallando en su ropa interior un envoltorio con una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína. 2) Declaración del mismo recurrente, que reconoce que portaba la sustancia y manifestó ser consumidor habitual de cocaína. 3) Informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y peso neto de la sustancia intervenida, concretamente 19,02 gramos de cocaína pura.
Existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para llegar a la conclusión de que dicha sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico, teniendo en cuenta los datos siguientes: la actuación subrepticia de su poseedor, el que la sustancia ya estuviera cortada y en el grado de riqueza óptimo para ser vendida, y su cantidad, que el Tribunal de instancia considera que excede de la usual para el autoconsumo de una persona, que dice ser consumidora.
Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que no ha quedado acreditado en valor de la droga incautada, que en la sentencia consta en 2838,91 euros.
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Como ha indicado esta Sala en las STS 64/2011, de 8-2 y la STS 73/09, de 29 de enero : la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECRIM -.
Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.
Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.
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En el caso que nos ocupa, consta un informe de la Guardia Civil al folio 75 de las actuaciones en el que se aportan unas pautas de los valores de la sustancia, emitidas por el Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología, aplicando el criterio valorativo, de venta al por menor que se corresponde con la finalidad del tráfico. El otro criterio valorativo de venta en dosis, hubiera dado la cantidad de 4231,16 euros. Por tanto, el beneficio que hubiera supuesto la sustancia incautada, de 2.838,91 euros, resulta más favorable al recurrente que el cálculo de dicho beneficio en dosis y no puede ser considerado excesivo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .
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Sostiene el recurrente que partiendo del relato fáctico de la sentencia, los hechos pueden ser calificados jurídicamente con la aplicación del párrafo atenuado del art. 368 del CP .
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El vigente art. 368, párrafo segundo del CP otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 ).
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En el caso presente, no puede considerarse el hecho de menor entidad ante la gran cantidad de cocaína que portaba el recurrente, concretamente 70 gramos con una riqueza del 27,2%. Tampoco existen circunstancias personales en el recurrente que puedan ser tenidas en cuenta a los efectos de la aplicación de este párrafo atenuado, ya que todo lo alegado por éste en relación a la cantidad incautada y su destino ya ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para imponer la pena en su grado mínimo.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
