STS 394/2015, 17 de Junio de 2015

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:1744/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:394/2015
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. DELITO DE RECEPTACIÓN. Hubo solo una actuación posterior al delito contra la salud pública porque la posesión pacífica de la droga quedó interrumpida desde el momento en que la policía inició sus actuaciones de entrada en el piso y es el propio acusado quien trata de obstaculizar tal entrada, lo que, apercibida la coacusada, intenta impedir que la droga sea aprehendida lanzándola por la ventana. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones procesales de Adrian , Aquilino , Bienvenido , Conrado , Efrain , Ezequiel , Germán , Indalecio Y Ruth contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima sede en Algeciras que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia y del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Bienvenido , Efrain , Ezequiel , Ruth , Adrian y Aquilino representados por la Procuradora Sra. Bermejo García; Germán y Indalecio representados ambos por el Procurador Sr. Álvarez Wiese y Conrado representado por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de San Roque incoó Diligencias Previas 218/2009 (P.A. 97/09) contra Adrian , Aquilino , Bienvenido , Conrado , Efrain , Ezequiel , Germán , Indalecio Y Ruth por delito contra la salud pública. y una vez conclusas las actuaciones, remitió la causa a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima con sede en Algeciras que con fecha 25 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Que aparece probado y así se declara que por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga -EDOA-, de la Guardia Civil de Algeciras, tras haberse producido una serie de alijos de hachís en las playas de la zona de San Roque y La Línea, durante el segundo semestre del año 2008 y primera mitad del año 2009, y analizados los datos facilitados por todas las unidades actuantes en la comarca del Campo de Gibraltar, así como las informaciones facilitadas por la colaboración ciudadana y los canales de información propios, se concluyó sobre la posible existencia de un grupo de personas, que previa identificación, y atendida la información policial de los mismos, obrante en sus archivos, tras la vigilancia y seguimiento de los mismos, se interesó la intervención de los teléfonos de los inicialmente investigados.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque, con fecha 25 de marzo de 2009, dictó Auto acordando, entre otros, la intervención de los teléfonos utilizados por Luis Enrique , conocido como " Pelosblancos ", con el que aparecería relacionado por mantener conversaciones relacionadas con el supuesto tráfico de sustancias, el acusado en las presentes actuaciones, Efrain , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; habiéndose solicitado la intervención de su teléfono, que fue acordada mediante Auto de 20 de mayo de 2009, y posteriormente la intervención de los teléfonos utilizados por el también acusado, y hermano del anterior, Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales por ser cancelables, que mantenía con conversaciones con el apodado " Pelosblancos ", y con otro de los inicialmente investigados, Gustavo , que falleció a consecuencia de un fatal accidente cuando trasportaba parte de la droga intervenida en la presente causa, y que además se hallaba vinculado a los hermanos Aquilino Adrian Efrain , por ser su primo.

La intervención de los referidos teléfonos se acordó mediante Auto de fecha 2 de junio de 2009.

A consecuencia del resultado de las intervenciones telefónicas, y teniendo conocimiento a través de las mismas del posible alijo y transporte de droga, por los efectivos de la Guardia Civil se efectuó seguimiento al acusado Adrian , el día 11 de junio de 2009, que circulaba con el vehículo BMWX5, matrícula .... FZS , actuando de lanzadera del vehículo Jeep Cherokee, matrícula ....WWW , una vez fue cargado el mismo en algún lugar de la costa no determinado, pero próximo a la localidad de Conil de la Frontera, con la mitad de la droga alijada y con destino hacia la zona del Campo de Gibraltar. Dicho vehículo había sido sustraído en San Roque, el día 29 de diciembre de 2008.

En concreto, por efectivos de la Guardia Civil apostados al efecto, se avistó al coche lanzadera y a continuación al vehículo cargado a la altura del km. 77 de la autovía A381 Jerez-Los Barrios, sobre la una de la madrugada, siendo posteriormente localizado por efectivos de la Guardia Civil, alertados ante el hecho de haberle perdido la pista al no haber continuado el recorrido del vehículo conducido por el acusado Adrian .

En su interior encontraron sin signos vitales, sobre las dos de la madrugada, a su conductor Gustavo , y varios fardos de hachís con un peso neto de 616.800 gramos de hachís, con un índice de THC del 11,9% y el teléfono móvil Nokia nº NUM000 .

Asimismo, y a consecuencia igualmente de las conversaciones telefónicas mantenidas entre los intervinientes, se procedió, sobre la una de la madrugada del día 12 de junio, a la interceptación del segundo vehículo en la carretera A-48, término municipal de Conil de la Frontera, cargado con la mitad restante del total de la droga intervenida, BMW, matrícula .... TTP , sustraído en Manilva (Málaga), el día 22 de febrero de 2009, y conducido por el acusado, Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, con un total de 665.160 gramos de hachís, con un índice de THC del 12,9%, habiéndole sido intervenido igualmente el teléfono móvil nº NUM001 .

Vehículo, al que tras las operaciones de recepción (a tal efecto se apostó en la playa para avisar de la llegada de la embarcación) y carga de la droga en los dos vehículos descritos, el acusado, Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como " Pitufo ", prestaba información sobre la posible presencia policial en el trayecto hasta el destino final en un punto no determinado de la zona del Campo de Gibraltar.

Del mismo modo, y a través de las referidas intervenciones resulta probada la participación del también acusado Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales en las tareas de recepcionar la droga y trasladarla hasta el punto donde se encontraban los coches para la carga, con la ayuda de terceras personas que no fueron identificadas.

A dicho acusado, le fue intervenido el vehículo Opel Vectra, matrícula .... QMV , fruto de su ilícita actividad.

La totalidad de la droga intervenida asciende a un total de 1.281.980 gramos de hachís, con un valor oficial de 1.803.718 euros.

Droga, que los cuatro acusados transportaban de común acuerdo, y con la finalidad de distribución a terceras personas.

Acordada por el Juzgado de Instrucción nº Uno de San Roque, se procedió a la entrada y registro de la vivienda, Villa Lorena, sita en el campo en el término municipal de Secadero-Casares, domicilio del acusado Adrian , siendo intervenidos varios trozos de hachís con un peso neto de 299,8 gramos, y un índice de THC de 13,1%, 96,9 gramos con un índice de 13,1%, y 122,9 gramos con un índice de THC del 15,3%, seis teléfonos móviles, unos prismáticos, un GPS, dos tickets de recarga de teléfono (uno de ellos, perteneciente al nº NUM000 , del que aparece como titular la mujer del fallecido, y que fue hallado junto al mismo; 400 euros, y los vehículos Mercedes CLK, matrícula .... GM , Fiat Punto, matrícula .... , Jeep Cherokee, matrícula .... GQG y BMWX5, matrícula .... FZS .

En el interior de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 de Pueblonuevo de Guardiaro, domicilio asimismo del referido acusado, fueron intervenidos un total de 50.000 euros (diez billetes de 200 euros y 48 billetes de 100 euros).

Asimismo se intervino al acusado Conrado , el vehículo Opel Vectra, matrícula .... QMV .

Objetos intervenidos, todos ellos producto de su respectiva actividad ilícita o para realizar la misma.

Asimismo, y del resultado de las conversaciones intervenidas en el teléfono utilizado por Efrain con los acusados, Indalecio y Germán , mayores de edad y sin antecedentes penales, y ante una posible transacción de droga, se acuerda montar un operativo de seguimiento y control del vehículo Golf, matrícula .... KB , conducido por el acusado, Efrain , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de los también acusados Ezequiel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Ruth , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El referido vehículo, el día 18 de julio de 2009, sobre las 21:50 horas, se dirigió a Bolonia (Tarifa), donde mantuvieron una reunión con el acusado Germán , siendo interceptado por los efectivos de la Guardia Civil que los estaban esperando en el km. 101.400 de la N-340 (término municipal de Algeciras), habiendo sido intervenida una bolsita conteniendo un peso neto de 57,2 gramos de cocaína y una pureza de 66,1%, que portaba en el interior de su pantalón, la acusada Ruth .

Droga, que de común acuerdo, el acusado Germán habría entregado a los acusados, Efrain y Ezequiel para su posterior distribución o venta a terceras personas; habiéndose limitado los acusados Indalecio y Ruth , a una colaboración puntual con los acusados antes citados, para la consecución de su propósito delictivo.

Acordada judicialmente la entrada y registro en la vivienda de Efrain , sita en la URBANIZACIÓN000 (Manilva), se procedió a la intervención de varios trozos de hachís con un peso neto de 520 gramos con un índice de THC del 4,7%, 272 gramos con un índice de 8,4% y 330 gramos con un índice del 17,8%; tres teléfonos móviles, un ordenador portátil, y un billete de 500 euros y dos de 200 euros. Efectos intervenidos, todos ellos producto o para llevar a efecto su ilícita actividad".

SEGUNDO

La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Adrian , Aquilino , Bienvenido Y Conrado , como autores de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , con aplicación de la agravante específica de notoria importancia del art. 369 1.6 del CP (redacción anterior a LO 5/2010), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , a las penas, a cada uno de ellos, de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de cuatro millones de euros , con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia acredita; y como autores penalmente responsables de un delito de receptación del art. 298.1 del CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, asimismo, condenamos a los acusado Efrain , Ezequiel y Germán , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas antes citada a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, MULTA de 9.000 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia acreditada, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a los acusados, Indalecio Y Ruth , como cómplices del delito antes descrito y concurriendo las dilaciones indebidas referidas, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, MULTA de 4.000 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia acreditada, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos en la presente causa. Dése a las sustancias estupefacientes intervenidas, el destino legal.

Se imponen por partes iguales las costas procesales a los acusados".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Adrian , Aquilino , Bienvenido , Conrado , Efrain , Ezequiel , Germán , Indalecio y Ruth , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

La representación procesal de Efrain , Ezequiel y Ruth :

Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la LECrim , por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia consagrados, respectivamente, en los arts. 18.2 , 18.3 , 24.1 y 2 de la CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, con fundamento en lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida al caso de autos del contenido de los arts. 21.6 º y 66.1.2º del CP .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, con fundamento en lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebidamente al caso de autos del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo recogido en el art. 852 de la LECrim , por estimar vulnerado el derecho fundamental de Ruth a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley con arreglo a lo previsto en el art. 849.1º de la LECrim , por inaplicación indebida al caso de autos de los arts 451.2 y 454 del CP .

La representación procesal de Adrian y Aquilino :

Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo establecido en el art. 852 de la LECrim , por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia consagrados, respectivamente, en los arts. 18.2 , 18.3 , 24.1 y 2 de la CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales con fundamento en los postulados del art. 852 de la LECrim , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a la contradicción en la obtención de la prueba de cargo, y a la presunción de inocencia de los arts. 18.3 , 24.1 y 2 de la CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, con arreglo a lo previsto en el art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida al caso de autos del art. 298.1 del CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, con fundamento en lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida al caso de autos del contenido de los arts. 21.6 º y 66.1.2º del CP .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, con fundamento en lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida al caso de autos del contenido de los arts. 66 y 72 del CP .

La representación de Germán :

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por violación de los artículos 18.3 y 24 de la CE , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, y con suficiente entidad, se ha practicado en el acto de juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de D. Germán en un delito de tráfico de drogas.

Motivo Segundo.- (De forma subsidiaria y para el supuesto en que no prospere el motivo anterior). Al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 21.6 y 66.2 del CP .

Motivo Tercero.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.- Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por entender que se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

La representación de Indalecio :

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por violación de los artículos 18.3 y 24 de la CE , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, y con suficiente entidad, se ha practicado en el acto de juicio, sin que quede por tanto demostrada la participación como cómplice de D. Indalecio en un delito de tráfico de drogas.

Motivo Segundo.- (De forma subsidiaria y para el supuesto en que no prospere el motivo anterior). Al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 29, 21.6 y 66.2 del CP .

Motivo Tercero.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.- Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por entender que se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

La representación de Bienvenido :

Motivo Primero.- Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , al entender que se ha aplicado, indebidamente, el contenido de los arts. 21.6 y 66.1.2º del CP . en relación con el carácter muy cualificado en lugar de simple que ha de tener la atenuante de dilaciones indebidas.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim , al entender vulnerado el art. 298.1 del CP por cuanto la sentencia de instancia carece de fundamentación fáctica que justifique un fallo condenatorio respecto del citado precepto.

Motivo Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales del art. 852 de la LECrim , por infracción del derecho fundamental a un procedimiento penal con las garantías debidas, consagrado en el art. 24 de la CE .

La representación de Conrado :

Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ .

1.1.- Inexistencia de control judicial en las escuchas telefónicas realizadas.

1.2.- Por infracción del artículo 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva.

1.3.- Por infracción del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim , por no haberse apreciado las dilaciones indebidas como muy cualificadas.

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1 º y 2º de la LECrim y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos alegados, según lo expresado en su escrito de fecha 13 de enero de 2015; quedando los autos conclusos para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Advertencia metodológica

En cuanto al orden de análisis de los motivos casacionales, seguiremos el criterio aplicado en la sentencia de esta Sala Segunda núm. 490/2014, de 17 de junio , que afronta la situación habitual en recursos contra sentencias recaídas en causas en cuya génesis han tenido un peso importante las averiguaciones alcanzadas a través de escuchas telefónicas; los nueve recurrentes combaten desde diversas perspectivas la regularidad de las medidas de suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones, que aconseja con la sola excepción de los motivos fundados en quebrantamiento de forma, que el total de los motivos que comparten esa temática sea abordada con carácter previo.

Es decir, como en la resolución citada, el solapamiento de unos y otros recursos condiciona el orden metódico en la respuesta a las quejas casacionales: agruparemos por materias y no por recurrentes la contestación a los motivos formalizados, en cuanto criterio de ordenación más claro y profiláctico en la evitación de repeticiones o remisiones siempre engorrosas para el lector y a veces equívocas.

SEGUNDO

Quebrantamientos de forma.

Tanto la representación de Germán como de Indalecio , formulan sendos motivos casacionales por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECr , por entender que se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Afirman ambos que la siguiente expresión predeterminan la condena por el artículo 368 del Código Penal : ... droga que, de común acuerdo con el acusado Germán habría entregado a los acusados Efrain y Ezequiel para su posterior distribución o venta a terceras personas...

Conforme a una reiterada jurisprudencia (vid por todas STS núm. 265/2015, de 29 de abril o la núm. 1121/2003 de 10 de septiembre ), el vicio de la predeterminación del fallo, requiere para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.

En realidad el relato fáctico debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Consecuentemente las expresiones "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos tóxicos", "con finalidad de distribuirla (la droga)", "pretendía introducir y destinarla a su distribución", "destinadas al tráfico", y otros similares ( STS núm. 1409/2003, de 20 de octubre ); como tampoco "las anteriores sustancias las poseía el acusado con intención de distribuirlas y venderlas a terceros" o "se dedicaba a la venta y suministro a terceras personas de pequeñas cantidades de heroína y cocaína" ( STS núm. 307/2004, de 4 de marzo ); ni consecuentemente las expresiones referidas a la existencia de un acuerdo previo entre los dos acusados y al desarrollo de una actitud de captación de posibles compradores de droga, suponen el empleo de conceptos jurídicos que sustituyan a la narración fáctica, sino que constituyen simplemente la constatación, mediante su descripción, de hechos que el Tribunal considera probados ( STS núm. 45/2015, de 3 de febrero ).

De manera más prolija la STS núm. 56/2015, de 29 de enero , con cita de la 841/2014, de 9 de diciembre , expresa que "de común acuerdo ", es expresión que no solo es asequible para los juristas o técnicos en derecho, sino que es utilizada y compartida en el uso del lenguaje común o coloquial. De forma que cualquier ciudadano puede comprender el sentido con que operan en el caso, dado que cualquier sujeto sabe y entiende el significado de esa expresión; por ello, la STS núm. 841/2014 de 9 de diciembre reitera que tal predeterminación solo existiría cuando se describiesen delitos y no hechos en los hechos probados, y en su consecuencia ejemplifica el empleo de términos propios del lenguaje cotidiano tales como "intención de traficar", "propósito de vender", "ánimo de matar", "destinados a la venta", o "de común acuerdo y ánimo de lucro" , etc., no integran tal vicio porque no se describen delitos, sino que se emplean términos usuales para describir la acción que se enjuicia o se están describiendo los elementos subjetivos de la acción como son el conocimiento y el consentimiento en la acción emprendida por la persona concernida, que deben hacerse constar en los hechos probados - STS 361/2006 ; 289/2007 ; 685/2009 ; 436/2011 ; 1408/2011 ó 461/2012 -.

Por tanto, los motivos por quebrantamiento de forma formulados deben ser desestimados, pues ninguna de las expresiones contenidas en el hecho probado incurren en el vicio formal de la predeterminación; el relato simplemente emplea términos que resultan asequibles a cualquier ciudadano por pertenecer al lenguaje común; no contiene conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, sino expresiones y palabras usuales que describen lo acaecido.

TERCERO

Intervenciones telefónicas

Como hemos indicado todos los recurrentes impugnan la validez de la injerencia sobre el secreto de las comunicaciones. El formato casacional de esos diferentes motivos es común: art. 852 LECr a través del que se denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones ( arts. 24 y 18.3 CE ). Se persigue la nulidad de las intervenciones telefónicas por orfandad de fundamento (insuficiencia de los indicios y carácter prospectivo de la medida), deficiente o inexistente control judicial en las prórrogas y en los sucesivos autos acordando intervenciones de las conversaciones telefónicas, inexistencia de explicación sobre el modo de captación de los números de teléfono objeto de solicitud de intervención judicial; así como por la ausencia misma del auto judicial aprobando las escuchas de 11 de junio de 2009. Examinaremos separadamente cada uno de esos puntos dando respuesta conjunta a los distintos recurrentes, pero sin obviar las singularidades o matices que, junto a un amplio núcleo común, presentan algunas de las argumentaciones paralelas.

1.- Indicios existentes para justificar las primeras intervenciones telefónicas, acordadas por auto de 25 de marzo de 2009 .

El fundamental reproche de los recurrentes es que los datos que proporcionaba el oficio policial provenían de fuentes anónimas, no incluían datos objetivos contrastables por terceros que integraran indicios racionales y muchos de los suministrados, no eran ciertos; mientras que con el número de personas y teléfonos intervenidos, hubiera sido difícil que más pronto que tarde no se hubiera interceptado algún alijo de droga.

Ciertamente, fueron varios los teléfonos intervenidos, la investigación abarcaba una mayor amplitud que las dos concretas actividades de tráfico aquí enjuiciadas, así como que inicialmente se partía de informaciones anónimas de colaboradores y vecinos y así se expresa en el inicio de la narración de hechos probados:

...el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga -EDOA-, de la Guardia Civil de Algeciras, tras haberse producido una serie de alijos de hachís en las playas de la zona de San Roque y La Línea, durante el segundo semestre del año 2008 y primera mitad del año 2009, y analizados los datos facilitados por todas las unidades actuantes en la comarca del Campo de Gibraltar, así como las informaciones facilitadas por la colaboración ciudadana y los canales de información propios, se concluyó sobre la posible existencia de un grupo de personas, que previa identificación, y atendida la información policial de los mismos, obrante en sus archivos, tras la vigilancia y seguimiento de los mismos, se interesó la intervención de los teléfonos de los inicialmente investigados.

Y entre esos teléfonos, se encontraban los utilizados por Luis Enrique , conocido como " Pelosblancos " , a quien se atribuía un lugar relevante en la organización; de cuya ulterior intervención resultan comunicaciones con personas aquí imputadas que motivan a su vez posteriores intervenciones.

Pero no eran sólo esos los datos que respecto del mismo, se aportaban en el oficio de 23 de marzo; se describen sus antecedentes con detención policial en un caso al menos por delito de tráfico de drogas, sin trabajo conocido, la posesión de una finca " DIRECCION000 " en la zona donde son frecuentes los alijos de droga, conforme al análisis realizado como consecuencia de las notificaciones o notas informativas de los Puestos, así como operativos de vigilancia no justificados en localidades de escasa población salvo las comunicaciones vecinales de que recibe visitas de foráneos con salidas de esos visitantes a gran velocidad precedidos por vehículos conducidos por personas locales relacionadas con él, que retornan al poco tiempo. También describe el oficio los antecedentes y datos de una de las personas imputadas en este procedimiento, Ezequiel , a veces denominado " Cojo "; y en la actividad de investigación, seguimiento y control realizada, describen como en las proximidades de la descarga de un alijo realizado el día 17 de marzo de 2008, donde resultaba probable que hubiese algún bulto o fardo aún no recogido, es detectado en un Honda Civic, Miguel Ángel , persona relacionada con el propio " Pelosblancos "; y enumeran además como circunstancias significativas comunes a estas personas, que carecen de ingresos conocidos que se correspondan con su nivel de vida; que realizan salidas frecuentes con ropas de agua oscuras incluso en fechas no habituales de lluvia y vuelven a altas horas de la madrugada, mojados; y que ocasionalmente muestran fajos de dinero en determinados bares.

En el ATS núm. 574/2015, de 20 de abril , se inadmite el recurso de casación, ante impugnación similar, donde se justificó por los agentes solicitantes en la existencia de noticias e informaciones sobre la supuesta dedicación de la recurrente al tráfico de sustancias, gran trasiego de vehículos y personas en el cortijo, entrando los visitantes con precauciones y permaneciendo muy brevemente en el domicilio. Se efectuaron contactos con vecinos y se establecieron vigilancias esporádicas -cuatro días- teniendo que levantar el dispositivo ante las medidas de seguridad de la investigada en sus desplazamientos y contactos, verificando los agentes la veracidad de las informaciones recibidas, describiéndose lo observado con fotografías adjuntas.

La doctrina de esta Sala, en relación con los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica reitera que no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. por todas STS 203/2015, de 23 de marzo ).

No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad.

De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , con cita de la 25/2011, de 14 de marzo : Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda, reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

Parámetros desde los que debe concluirse que las intervenciones telefónicas, se acomodaban a las exigencias constitucional, normativa y jurisprudencialmente establecidas. Pues como precisa la ya referida STS núm. 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS núm. 339/2013, de 20 de marzo , la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial .

Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente; otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen avalados sus frutos. El Instructor no tiene por qué tener por acreditados todos los datos objetivos proporcionados por la policía; basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario.

De modo que la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa e improcedente en este momento el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos.

En cuya consecuencia, en autos, aunque los autos habilitantes, son parcos en su expresividad, de su lectura complementada en los oficios policiales que utiliza como constante referencia, permiten de modo inequívoco, conocer tanto el cúmulo de datos objetivos existentes que fundamentan la sospecha razonada de tráfico de estupefacientes como la posible implicación en el mismo tanto de Luis Enrique , alias Pelosblancos , que es la intervención determinante causal, en relación con los hechos ulteriormente investigados de los aquí imputados; con suficiencia (aún con exclusión hecha de los únicamente procedentes de fuentes vecinales anónimas o confidencias de diverso signo que no hayan pasado por el tamiz de la verificación ya fuere sensorial, analítica o inclusive estadísticamente racionalizada por los agentes policiales) de datos objetivos en relación con su dedicación al tráfico de estupefacientes, que en modo alguno cabe tachar, respecto del mismo, de prospectiva; pues la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -vd. STS. 862/2012 con cita de la SSTS 1211/2011, 14 de noviembre ; 385/2011, de 5 de mayo y 132/2010, de 18 de febrero - no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

De modo que los motivos sustentados en la falta de datos que conlleven sospechas racionales de la comisión de un delito de tráfico de drogas por parte de Luis Enrique , alias Pelosblancos , cuando se acuerda la intervención de su teléfono así como del auto habilitante de la injerencia por su carácter prospectivo debe ser desestimado.

Y consecuentemente la desestimación de la petición de nulidad de los subsiguientes autos de intervención telefónica, a partir de las averiguaciones de esta inicial injerencia. En especial en relación con la intervención acordada respecto de Efrain , acordada por auto de 1 de junio de 2009 (la queja casacional que afirma su inexistencia se analizará ulteriormente); cuando en el teléfono donde Luis Enrique , inequívocamente acordaba transacciones de droga ("te llevas eso y luego vienes a por otro poquito"; "lleva la foto"; "hay otras clases del cinco cero"; "coge la muestra y mira los precios"; ya no necesitamos quinientas sino mil"; "de lo otro vengo yo, de 1600"; ("que quiere tres cajas"), se detecta la llamada de Efrain , con detenciones previas por delito de drogas en 1994, en 1997 y 2007, donde conversan sobre una supuesta compra entre 30 y 50 kilogramos (algo bueno de a mil; alguna cosilla pero vale algo más; para recoger 50 litros, si hay 30 pues 30, que vamos a hacer, pero si hay 50) y se interesa por sus contactos en la Guardia Civil ("por tu colega el de verde"). Llamada que se produce el 19 de mayo a las 11:38 h.

2.- Control judicial

La representación procesal de Bienvenido , reprocha que no se acuerda el cese de de todos los números de teléfono, cuya intervención se acuerda; para lo que suma y resta los intervenidos y los cesados en virtud de oficios policiales que lo interesaban y los autos sucesivos, pero en la secuencia, omite el auto de 25 de marzo de 2009 , sin que además identifique a qué terminales o números se refiere concretamente, ni tampoco indica su vinculación al menos indirecta con el recurrente o cualesquiera otro de los acusados.

También indica que las trascripciones no eran relevantes, que sólo plasmaban actividades de pequeño menudeo de droga. Al margen de la suma abstracción con que se formula el motivo, que imposibilita mayor concreción en esta resolución, precisamente, ese dato integraría otro dato objetivo más, pues alguien tendría que suministrar para que el menudeo fuera posible.

En todo caso, no es identificable la inexistencia de indicios de una comisión delictiva que deben ser exteriorizados en el auto habilitante de la injerencia, cuyo contenido es viable integrarlo por remisión al oficio policial solicitante, que la actividad de control judicial sobre el contenido de las conversaciones interceptadas; y así la STS núm. 252/2015, de 29 de abril , en relación al control judicial de la ejecución de la intervención ordenada, recordaba con cita de resoluciones anteriores que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones; que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones; que el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor; que ninguna irregularidad procesal y menos constitucional supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes; incluso en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al considerarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

Igualmente el Tribunal Constitucional reitera (vd STS núm. 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 y las que allí se citan) que...las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 Constitución ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo.

3- Falta de explicación sobre la forma de captación de los números de teléfono objeto de solicitud de intervención judicial .

Tal ausencia de ilustración, no conlleva censura casacional, pues no es exigencia normativa; y la forma abstracta en que se expone, sin indicio de ilegalidad alguna, conlleva una presunción de ilegalidad de toda actuación policial que no resulta razonable.

Así, la STC 25/2011, de 14 de marzo , en su FJ 5º, indica: De igual modo, debemos descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), en que habría incurrido la Policía al obtener la titularidad y número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de que puede suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional, podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respecto

Y la jurisprudencia de esta Sala Segunda, reitera (vd la STS 207/2012, de 12 de marzo , con cita abundante de otras varias, luego reiterada en las 456/2013; 659/2013; 773/2013; 931/2013; 16/2014; 445/2014; 795/2014; 892/2014; 56/2015 ó 2512015): "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero ).

Por su parte la STS núm. 250/2014, de 14 de marzo , indica: Los números de teléfono usados por los imputados -hemos dicho en numerosos precedentes- pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 596/2012, 6 de julio ; 412/2011, 11 de mayo ; 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

4.- Inexistencia del auto judicial aprobando las escuchas de 11 de junio de 2009.

Argumentan varios recurrentes que ninguno de los requisitos constitucionales, normativos ni jurisprudenciales se observaron, pues se procedió a la escucha de una serie de teléfonos sin la existencia de resolución previa que acordara la media.

En realidad como se justifica por Diligencia de la Sra. Secretaria, cuando tal anomalía se detecta por la defensa del imputado Conrado , es meramente su falta de incorporación; y así al folio 1622, obra esa Diligencia, con fecha de 21 de septiembre de 2009, donde da fe que: se comprueba en el sistema Adriano que existe Auto con fecha 2/6/9 en el que se acuerda la intervención telefónica de 20 teléfonos móviles, a petición de solicitud de EDOA con fecha 1/6/9, en su escrito 1.181 y posteriores oficios donde se ordena, el cual por error material no se procedió a su impresión e incorporación al procedimiento ; y continuación, se incorpora impresión del referido auto (folios 1623 y 1626).

La cuestión, desde la perspectiva interesada, la nulidad de las intervenciones telefónicas y las pruebas derivadas de las mismas, no es la ausencia de firmas autorizantes, sino de la propia existencia del auto. Pues la mera omisión de las firmas, integra una mera irregularidad; de modo que la Sentencia de esta Sala Segunda núm. 402/2008, de 30 de junio y la 157/2014, de 5 de marzo , declaran que esa ausencia de firmas no tiene la relevancia para afirmar la nulidad de la injerencia.

También en la sentencia de esta Sala núm. 1356/2011, de 12 de diciembre , se admite "que la ausencia de firmas puede deberse a un mero error, y como tal error no tiene por qué suponer la nulidad de la injerencia, pero esa situación requeriría un intento de subsanación del error, una observancia mínima de las exigencias de formalidad de las resoluciones judiciales, que pasan por la firma del juez y la del secretario, dando fe de su realización y de su ejecución y tramitación procesal"; si bien, en aquel caso, se detecta la inexistencia de dato alguno que permitiera considerar que nos encontramos ante un simple olvido fácilmente subsanable; mientras que en autos, obra la diligencia de la Sra. Secretaria, si bien es cierto a partir de la constancia en el sistema informático, lo que implica que medió una resolución procesal en esas Diligencias Previas, no un mero borrador, que pasó a registrarse en el expediente del sistema de gestión Adriano, que en absoluto correspondía a modelo informático, sino que contiene argumentación específica, sobre nuevo número de sospechosos previos objeto de intervenciones previas y las intervenciones de teléfonos usados por sospechosos que aparecen con asiduidad en terminales antes intervenidos, pero cuyos móviles se intervienen por vez primera, con justificación respecto a su necesidad y su proporcionalidad.

En este sentido, la STS núm. 190/2012, de 16 de marzo señala que la firma de una resolución judicial es un requisito relevante, destinado a garantizar su autenticidad como acto jurisdiccional realmente debido a quien aparezca como tal; a evitar eventuales suplantaciones, por tanto. Así, no puede ser lo mismo que un defecto como el que se examina arroje o no dudas razonables sobre la efectiva intervención del juez competente. Tal sería el caso, por ejemplo, de una resolución puramente formularia, estándar, de las que antes se incorporaban mediante un impreso de serie, que no acreditase la existencia de una reflexión particularizada sobre el objeto de la decisión, como antecedente de la misma. Pero habrá que llegar a una conclusión diferente, cuando el auto aquejado de una omisión como la que nos ocupa, se inserte con normalidad en el contexto de las actuaciones y evidencie por sí mismo una conexión razonable con el objeto de la causa y, con ello, por razón de la calidad del trabajo decisional, la intervención del titular del órgano, que aparecerá asimismo demostrada en el caso de que lo acordado, a más de coherente en el marco procesal, resulte confirmado por ulteriores decisiones.

Además, como se indicaba en la STS núm. 431/2013, de 15 de mayo , la persistencia de la actuación judicial, tributaria de las intervenciones así ordenadas, alejan toda duda sobre la existencia y autoría de las resoluciones y, por ello, de la cobertura jurisdiccional de las intervenciones cuya licitud resulta así constatada.

Consecuentemente deben desestimarse todos los motivos formulados al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional atinentes al secreto de la comunicaciones, así como los atinentes a la presunción de inocencia por inexistencia de pruebas de cargo en cuanto tanto las conversaciones, como el resto de las pruebas derivadas, debían considerarse nulas, dado que persiste la validez e ilicitud de aquellas; así como los formulados por esta misma causa, por las representaciones de Germán y Indalecio , en este caso por error facti; pues la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ); requisitos que su recurso no cumplimenta, por cuanto al margen de haberse declarado lícitas las intervenciones telefónicas, ni siquiera reseña cuáles fueron los documentos auténticos limitándose a cuestionar la valoración probatoria.

CUARTO

Dilaciones indebidas: cualificación

Los nueve recurrentes, al amparo del artículo 849.1 LECr , por infracción de ley, entienden indebidamente aplicados los artículos 21.6 y 66.1.2º CP , al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada.

Argumentan que las actuaciones se iniciaron en marzo de 2009 y en noviembre el Juzgado apertura el procedimiento ordinario; pero no es hasta finales de 2012 que el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación; tres años de absoluta paralización sin motivo que las explique; y posteriormente se vuelve a producir un retraso procesal hasta el efectivo enjuiciamiento de los hechos a principios de 2014; dilaciones que entienden absolutamente desproporcionadas en atención a la escasa complejidad de la causa, sin que en ningún caso hubiera sido ocasionada por la conducta procesal de los imputados.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, por una parte niega que un período de tramitación de cuatro años y nueve meses sea excesivo para una causa con nueve imputados relativa al tráfico de drogas, tanto de cocaína como de hachís, con mediación de varios recursos y petición complementaria de diligencias; y por otra niega la existencia de paralizaciones.

.. si bien el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado se dictó con fecha 18 de noviembre de 2009 (Tomo VI, folios 1717 y 1718), pero, tras el dictado del mismo y por haberlo solicitado la defensa de Germán y Indalecio , (folio 1703), se procedió a recibir declaración a los mismos, (folios 1719 a 1721), se dio traslado al Fiscal, sobre peticiones de devolución de vehículos, y se acordó notificar al Fiscal el auto de pase a procedimiento abreviado el 10 de febrero de 2011 (folio 1762), sin que conste la fecha de notificación, pero en todo caso sí que consta que el Fiscal, con fecha 12 de septiembre de 2011, (folio 1764), procedió al amparo de lo establecido en el artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a interesar la práctica de diligencias de instrucción complementarias, siendo acordadas y practicadas las mismas y una vez realizadas se procedió por el Fiscal a presentar escrito de calificación con fecha de 22 de noviembre de 2012 (folios 1774 a 1779), dictándose auto de apertura de juicio oral el 12 de diciembre de 2012, por error como recoge la sentencia se hizo constar en este auto 2011.

Reitera esta Sala en STS núm. 360/2014, de 21 de abril , que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. De modo que la casuística, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso, pondera que se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En autos, donde el procedimiento ha tenido una duración de cuatro años y nueve meses, existen nueve imputados, no se revelan significativos períodos de paralización y la atenuante ordinaria, exige ya que la dilación sea extraordinaria, de conformidad con la doctrina expuesta, en modo alguno cabe su ponderación como muy cualificada.

QUINTO

Encubrimiento no impune

La representación procesal de Ruth , formula una doble queja casacional, en relación con la calificación de su participación en la conducta imputada, con base en la relación sentimental que mantenía con Ezequiel ; a) con amparo en el artículo 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, alega quebranto del derecho a la presunción de inocencia, dado que la recurrente se limitó, cuando el control policial se produjo y a instancia de su compañero, a esconder la droga entre su ropa; sin que estuviera obligada a denunciar a su pareja sentimental ni a declarar en su contra, por lo que meramente tuvo una posesión fugaz de la sustancia aprendida con meros fines de encubrir la actividad delictiva de su compañero, lo que resulta impune de conformidad con los artículos 451.2 y 454 CP ; y b) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECr , por inaplicación indebida de los artículos 451.2 y 454 CP .

Motivos que no pueden ser atendidos, el atinente a la presunción de inocencia cuando el propio recurrente admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida; y tanto uno como otro porque al margen de la dificultad de concluir la falta de participación de la recurrente en la comisión del delito y afirmar exclusivamente su actuación con posterioridad a la ejecución del mismo, dado que la tenencia de sustancia estupefaciente destinada al tráfico ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia como un tipo penal de ejecución permanente ( STS 187/2009, de 3 de marzo , entre otras), es obvio que con la misma acción con la que cooperaba en el ocultamiento de la droga, como prueba del delito, también favorecía la tenencia de la misma para su compañero, el ulterior aprovechamiento del objeto del delito, modalidad de encubrimiento que resulta excepcionada del ámbito de la excusa absolutoria prevista en el artículo 454. Consecuentemente, aunque el hecho se subsumiría tanto bajo el tipo del art. 451.1 º y 2º, como en el art. 368 CP , en tales casos de doble subsunción, descartado el concurso real, es de aplicación la regla tercera del art. 8 CP , de acuerdo con el cual en los casos de consunción, como el presente, se debe aplicar el tipo penal de mayor contenido de ilicitud, es decir el que prevé la pena más grave (vd. STS núm. 269/2005, de 25 de febrero ).

De igual modo, la STS núm. 611/2014, de 22 de septiembre , indica que esta Sala sólo contempla la posibilidad de un delito de encubrimiento ( art. 451 CP ) por actos de ocultación encaminados a favorecer al autor de un delito contra la salud pública en supuestos absolutamente excepcionales. Ello es lógico, toda vez que la acción típica descrita en el art. 368 del CP está concebida en términos de tanta amplitud que permiten subsumir actos de muy distinta naturaleza pero que, ya sea directa o indirectamente, encierran una potencialidad lesiva respecto del bien jurídico protegido de la salud colectiva. Así se explican, tanto las críticas doctrinales a la falta de taxatividad en la descripción del tipo, como la prudencia de esta Sala a la hora de delimitar las respectivas porciones de injusto abarcadas por los arts. 368 y 451 del CP .

Resolución que recuerda que cuando hemos admitido en precedentes anteriores hipótesis de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, se trata de supuestos marcados por la excepcionalidad, en la medida en que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. Así lo hemos expresado en numerosas resoluciones anteriores. Baste ahora la cita de la STS 20 de febrero de 1999 (rec. 298/1998 ), o la STS 198/2006, 27 de febrero , en la que se razona que los "... delitos contra la salud pública, que se cometen mediante la posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas son infracciones de tracto sucesivo, esto es, tienen un desarrollo prolongado en el tiempo y se están cometiendo desde que esa posesión se inicia hasta que cesa". De ahí que la conducta de los acusados no puede calificarse de encubrimiento del art. 451 del CP , "... ya que su actuación, relativa a un importante número de pastillas de MDA, se realizó mientras se estaba cometiendo ese delito, no con posterioridad a su ejecución". En línea similar, la STS 460/2007, 1 de junio , recuerda que "... hubo solo una actuación posterior al delito contra la salud pública porque la posesión pacífica de la droga quedó interrumpida desde el momento en que la policía inició sus actuaciones de entrada en el piso y es el propio acusado quien trata de obstaculizar tal entrada, lo que, apercibida la coacusada, intenta impedir que la droga sea aprehendida lanzándola por la ventana. Otra cosa habría que decir si ésta la hubiera guardado para una utilización posterior, en cuyo caso habría existido coautoría o complicidad, nunca encubrimiento. La consumación de estos delitos relativos al tráfico de estupefacientes se produce cuando se inicia su posesión y continúa mientras tal posesión permanece de modo pacífico, quedando rota en el momento de la irrupción de la policía para acceder al piso. El acto de lanzar la cocaína por la ventana es ya posterior a la ejecución del delito".

Consecuentemente, concluye esta STS núm. 611/2014 , que cuando la actuación de la imputada, como es el caso de autos no está encaminada a la destrucción de la droga y así a dificultar la investigación, sino a salvar la sustancia estupefaciente con el fin de poder seguir negociando con ella, no existe actuación sobrevenida contraria al interés de la administración de justicia en esclarecer los hechos relativos al tráfico de drogas ( art. 451 CP ), sino un acto de ocultación de importantes cantidades de estupefacientes con el fin de sustraerlas al conocimiento policial y poder seguir distribuyéndolas en el mercado. Y eso es autoría, no encubrimiento.

En definitiva, esta Sala Segunda, sólo ha admitido la posibilidad de encubrimiento respecto de esta clase de delitos, en aquellos casos en que la conducta de auxilio tiene como único contenido la destrucción de la droga poniendo así término a la posesión y frustrando de este modo cualquier otro tráfico ( STS núm. 198/2006, de 3 de febrero ).

Se desestiman estos motivos.

SEXTO

Receptación

La representación procesal de Bienvenido por una parte, de Adrian y de Aquilino por otra, formulan sendos motivos por infracción de ley al amparo del artículo 849.1, por indebida aplicación del artículo 298.1 CP .

Argumentan que de la narración de hechos probados, no resultan los elementos que integran tal conducta delictiva. Únicamente se afirma que dos de los vehículos utilizados en la concreta operación de alijo y transporte del 11 de junio de 2009, por la que son condenados, se utilizaron dos vehículos que habían sido previamente sustraídos, uno en Manilva el 21 de febrero de 2009 y otro en San Roque, el 29 de diciembre de 2008.

En la fundamentación exclusivamente se indica que los cuatro acusados por este alijo y transporte son responsables penalmente de un delito de receptación del artículo 298.1 CP , al haber quedado debidamente acreditado en autos que los dos vehículos utilizados en la carga de la droga, habían sido sustraídos con carácter previo a su utilización con tal finalidad, práctica habitual en los transportes de droga por la doble finalidad de evitar la pérdida de vehículo propio y su posible identificación en caso de intervención policial.

Esta tipología básica de receptación, exige tres requisitos:

a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico,

b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro, y

c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

Elementos que ni se describen en la narración fáctica, ni resultan acreditados. Pese a la afirmación de la resolución recurrida, ya de manera impropia en la fundamentación jurídica, de que fueron sustraídos con la finalidad de servir al transporte de droga, no existe ni una sola prueba, ni un indico al margen de su utilización en la noche de autos, que lo acredite. Pero además, si la predeterminación de la sustracción fue la del transporte del hachís, deviene aún más cuestionado e improbable el tercer elemento, la falta de intervención en la sustracción por parte de los recurrentes.

La afirmada receptación no es sostenible, pues es el resultado de una inferencia donde se colma la existencia de todos los requisitos del tipo sin su acreditación fáctica; en modo alguno, la mera utilización de los vehículos sustraídos en un alijo y transporte de hachís, única cuestión declarada probada, colma las exigencias de esta tipología.

El recurso debe ser estimado y conforme las previsiones del artículo 903 LECr debe hacerse extensivo y aprovechar también a Conrado .

SÉPTIMO

Individualización de la pena

  1. - La representación procesal de Ezequiel formula motivo al amparo del artículo 849.1 LECr , por inaplicación indebida del artículo 368.2 CP .

    Argumenta que le resulta de aplicación, en atención a la cantidad de droga intervenida, la falta de puesta en circulación de la misma, en su condición de consumidor y su carencia de antecedentes penales por estos delitos.

    De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

    Es decir, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

    En autos, sin embargo, de la narración probada, no resulta que los hechos de tráfico cometidos por el recurrente sean de menor entidad; pues la cantidad en absoluto resulta nimia: 37,80 gramos de cocaína pura (57,2 gramos intervenidos con una pureza del 66,1%); la actividad en el tráfico del recurrente, ni resulta esporádica, resulta investigado desde el principio de las actuaciones policiales, cuenta con antecedentes penales, aunque no fueren por tráfico de cocaína y no obra en la declaración probada la condición de consumidor que alega, es decir, tampoco median circunstancias personales excepcionales, que justifiquen una atenuación de la pena.

    El motivo se desestima.

  2. - La representación de Aquilino , por su parte, también formula motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECr , por aplicación indebida de los artículos 66 y 72 CP .

    Argumenta que debe corresponderle menor pena que a su hermano Adrian , presunto organizador del delito enjuiciado y en atención a su edad, al contar con 20 años en el momento de autos.

    El motivo necesariamente debe desestimarse, pues el motivo elegido obliga partir de la declaración de hechos probados y en la resolución recurrida la relevancia del recurrente en la trama delictiva del tráfico imputado, se destaca como especialmente incriminatorio el resultado de la entrada y registro efectuada en su casa de campo sita en el término de El Secadero - Casares, donde se encontraba el recurrente y se intervinieron seis teléfonos móviles, prismáticos, GPS, varias partidas de hachís (de 299, 98,9 y 122,9 gramos), cuatro vehículos, las llaves de otros dos, un pequeña pistola y munición, una embarcación neumática con motor y remolque; y en el registro de su vivienda en la CALLE000 , 50.000 euros en billetes de doscientos (diez) y de cien euros (cuarenta y ocho).

    Nada resulta de una escasa implicación derivada de las órdenes de su hermano mayor. Mientras que, explica la STC 25/2011, de 14 de marzo , que la necesidad de motivación alcanza efectivamente a la determinación concreta de la pena, pero que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3). Este el supuesto; la narración de hechos probados y el análisis del acervo probatorio son harto elocuentes en relación con el recurrente. El motivo se desestima.

OCTAVO

La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , declaración de oficio si se estimare el recurso; y si se desestimare, condena al recurrente.

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Efrain , Ezequiel , Germán , Indalecio y Ruth , contra la Sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras , en causa seguida por delito contra la salud pública y receptación.

Imponemos a los recurrentes las costas originadas por sus respectivos recursos.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por la representación procesal de Adrian , Aquilino , Bienvenido y Conrado , contra la Sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras , en causa seguida por delito contra la salud pública y receptación, la que casamos y anulamos parcialmente, en cuanto que dejamos sin efecto la condena contra los mismos por el delito de receptación, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

En la causa seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincia de Cádiz con sede en Algeciras, por delito contra la salud pública y receptación contra Adrian , Aquilino , Bienvenido , Conrado , Efrain , Ezequiel , Germán , Indalecio y Ruth se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - De conformidad con los razonamientos incluidos en el fundamento sexto de la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos a Adrian , Aquilino , Bienvenido y Conrado del delito de receptación de que venían acusados

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a los acusados Adrian , Aquilino , Bienvenido y Conrado del delito de receptación del que venían acusados con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas derivadas de su imputación.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.