STS 380/2015, 19 de Junio de 2015
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:2960 |
| Número de Recurso | 1457/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 380/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil quince.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Fabio , contra Sentencia dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que absolvió a Matías de los delitos de estafa y apropiación indebida y condenó a Fabio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia; estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez. Siendo parte recurrida Natividad representada por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. Doce de los de Palma incoó Diligencias Previas PA 1946/2009, contra Fabio , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) que con fecha once de abril de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO .- El 12.05.08 el acusado Fabio , nacido el NUM000 .37, sin antecedentes penales y a la sazón Consejero Delegado y administrador de la entidad "Construcciones Control y Propiedad SL", contrató con Natividad y Jesús María la realización de unas obras de construcción en la vivienda propiedad de éstos, en la que residían, sita en el núm NUM001 de la c/ DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 , municipio de Bunyola; obras que habían de consistir en la demolición de la vivienda y construcción en el mismo solar de una nueva. Pactaron un precio de 170.000 euros, más IVA, y un plazo de ejecución de catorce meses computados a partir de la concesión de la licencia municipal con presentación del proyecto antes del 30.06.08, conviniéndose también que la constructora se haría cargo, para el caso de que no hubiera finalizado las obras y efectuado la entrega de la vivienda en el plazo referido, del pago del importe de las rentas correspondientes al alquiler de la vivienda que arrendaban Natividad y Jesús María con motivo de las obras; arrendamiento que éstos contrataron con Florencio sobre una vivienda propiedad de éste sita en la misma zona, a la que pasaron a residir, fijándose una renta de 1.200 euros mensuales.
A la firma del contrato de obra, Natividad y Jesús María entregaron al acusado Fabio 10.000 euros en efectivo, más otros 115.000 mediante transferencia bancaria realizada el 21.05.08; cantidades que el acusado no destinó finalmente a la ejecución de las obras contratadas, salvo la de 3.0006 que destinó a pagar los proyectos del arquitecto, sino que las incorporó a su patrimonio, realizando el 27.05.08, sin consentimiento de aquéllos, una transferencia a nombre de "Construcciones Control y Propiedad SL" a favor del también acusado Matías , nacido el NUM002 .50 y sin antecedentes penales, por importe de 100.000 euros, los cuales provenían de la cantidad que le habían entregado Natividad y Jesús María para la construcción de la vivienda.
SEGUNDO.- El acusado Fabio no destinó el dinero entregado por Natividad y Jesús María a la ejecución de las obras, que ni inició ni realizó en el plazo pactado, ni con posterioridad, no solicitando tampoco la resolución del contrato. Tampoco devolvió a Natividad y Jesús María la cantidad que éstos le habían entregado para la ejecución.
Tras la presentación en fecha 12.06.09 de la denuncia que ha dado origen a este procedimiento, Fabio ha devuelto a Natividad y Jesús María la cantidad de 38.000 euros mediante entregas de dinero producidas del siguiente modo: el 27.12.09, la suma de 10.000 euros; el 18.01.10, mediante transferencia bancaria, la suma de 8.000 euros; y el 09.02.10, también mediante transferencia, el cantidad de 20.000 euros
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO. 1.- Que debemos absolver y absolvemos a Matías de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.
2.- Que debemos condenar y condenamos a Fabio como autor responsable de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses multa, con cuota diaria de diez euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, declarándose de oficio la mitad restante.
En el orden civil, condenamos a Fabio a abonar a Natividad y Jesús María , en concepto de indemnización, la suma de 123.600 euros; cantidad líquida que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución.
Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a Fabio el tiempo durante el cual hubiera estado, en su caso, preventivamente privado de libertad por esta causa.
Para el caso de falta de pago de la multa impuesta se fija una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Fabio .
Motivo primero .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia. Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 66 CP . Motivo tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 21.6 CP .
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos los motivos del recurso ; la representación legal de Natividad igualmente los impugnó; la Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diez de junio de dos mil quince.
El derecho a la presunción de inocencia -referente del primer motivo del recurso- se vulnera por una condena sin el respaldo de pruebas de cargo válidas y practicadas con las garantías necesarias, y adecuada y motivadamente valoradas de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de la infracción como la participación del acusado en ellos. Una condena viola ese derecho i) cuando no concurren pruebas de cargo válidas; ii) cuando no se motiva el resultado de su valoración; o iii) cuando por ilógico o por insuficiente o no concluyente no es razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre -Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.
La presunción de inocencia queda herida cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre ).
Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos pues hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja no sobre la ausencia de prueba; ni tampoco sobre su licitud. Reconoce que existe prueba y que ha sido legítima y válida. Tampoco se queja por ausencia de motivación. Aduce la concurrencia de una hipótesis de descargo alternativa que gozaría de razonabilidad: habría sido autorizado para realizar inversiones con el dinero recibido para acometer posteriormente los gastos de la rehabilitación y reconstrucción de la vivienda.
Esa versión propia descalificaría la sostenida por las acusaciones y acogida en la sentencia a tenor de la cual el recurrente habría dispuesto de los fondos sin contar con la anuencia de los transmitentes en fines diferentes a los convenidos.
El planteamiento del recurrente excede de lo revisable en casación a través de la presunción de inocencia. Nos reclama valorar y contraponer declaraciones de testigos víctimas y acusado para decidir cuál de ellas merece más crédito. Es esa tarea reservada al Tribunal de instancia que la ha asumido y resuelto además con criterios claros: razona expresamente -y lo hace de manera convincente- por qué no le parece verosímil la alegación exculpatoria del acusado (de "peregrina" la cataloga el Fiscal). Es modélica la motivación fáctica contenida en el fundamento de derecho segundo. Ninguna objeción puede hacerse a ella en cuanto a su coherencia, exhaustividad y capacidad suasoria. Constatando eso nuestra labor de fiscalización ha de detenerse.
La presunción de inocencia impide castigar cuando no existe actividad probatoria de cargo suficiente pero no obliga a dar más crédito a la prueba de descargo, ni a considerar que la alegación exculpatoria del acusado ha de prevalecer siempre sobre la prueba incriminatoria.
El motivo fenece.
El motivo segundo quiere convertir en cualificada la atenuante de reparación del daño. Se pone el acento en que esa reparación -solo parcial: no alcanza el tercio- se produjo en los primeros tramos del proceso, sin esperar a los momentos finales como es muy habitual en la práctica forense. Además no habría obedecido a cálculos estratégicos pues el recurrente ignoraba el inicio de la causa penal.
Sin duda la prontitud es dato que puede ser sopesado para dotar a la atenuante de una intensidad especial. Pero en este caso concurren factores relevantes que han llevado a la Sala de instancia con toda razón a aplicar la versión simple de la atenuante (vid apartado 1º del fundamento de derecho sexto con argumentación asumible íntegramente).
La indemnización pendiente de abonar es de mayor volumen que la reparación. Así las cosas no es viable conferir carácter privilegiado a la atenuación.
El recurrente ha abonado 38.000 euros. Quedan pendientes de pago 123.000 euros. Resultaría absurdo primar su actuación con una fórmula tan intensa (pena inferior en grado) en relación a quien hubiese defraudado 60.000 euros y no hubiese indemnizado nada. El perjuicio causado por este segundo sería menor; su pena, superior. Estimularía esa inmatizada intensidad a defraudaciones de entidad superior para luego asegurarse en su caso una generosa atenuación con una devolución muy parcial. Bien es cierto que concurren razones ligadas a la personalidad y a la culpabilidad que justifican diferenciar entre ambos casos. La jurisprudencia que invoca el recurrente en su escrito lo explica extensamente. Esa restitución, aún no total, puede ser acreedora de la atenuante simple. Pero ese trato desigual no puede llegar hasta el punto reclamado (cualificación) que no se acompasaría bien con la lógica. Es correcta la atenuación simple aunque la reparación no sea total -no lo exige el Código-. Pero en esos casos de reparación no íntegra debe excluirse por regla general, que consiente excepciones cuando medien otros factores relevantes, la cualificación.
El motivo decae por cuanto aquí no se aprecian esas circunstancias esenciales que aconsejen apartarse de la regla general.
En un último motivo se reivindica, también por la vía del art. 849.1 LECrim la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas .
Tampoco podemos dar la razón al recurrente.
Alega que desde la incoación de la causa hasta la sentencia han transcurrido casi cinco años.
El inicio del cómputo para medir esas dilaciones no hay que fijarlo en la fecha de comisión de los hechos; tampoco en la fecha de incoación de la causa; sino en el momento en que se adquiere la condición de imputado. En este caso fue el día 13 de julio de 2010. Esa reubicación del dies a quo reduce el tiempo total de duración.
Junto a ello se observa, como detalla meritoriamente la sentencia tratando de sintetizar toda la secuencia procesal (fundamento de derecho sexto), que no se han producido paralizaciones relevantes entre ese mes de 2010 y la fecha de la sentencia y que las ralentizaciones que se observan están justificadas. A veces obedecen a indagaciones destinadas a localizar a un coacusado. En otras son los recursos interpuestos los que generan alguna inevitable demora.
La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6º CP (hoy, 21.7º). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 440/2012 , de 29 de mayo).
La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razonaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Los requisitos positivizados en 2010 se ajustan en sus perfiles esenciales a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar.
El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.
A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, insusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la c omplejidad del litigio y el retraso.
Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante.
No admite discusión que el tiempo invertido excede de lo óptimo e incluso de lo deseable. Pero no se han desbordado unos estándares habituales y razonables. La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido y las concretas secuencias y vicisitudes procesales.
Las recientes SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados -el recurrente ha alcanzado la edad prevista en el art. 92 CP o 91 reformado- conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete.
Apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes (naturaleza del procedimiento, vicisitudes procesales, necesidad de localizar a un coacusado, recursos que debieron tramitarse ...) no puede hablarse de dilaciones desmesuradas. Es una duración que rebasa lo ideal e incluso lo legal, pero no tan desproporcionada en relación a la complejidad de la causa como para propiciar una causa de atenuación.
No hay razones para apreciar la atenuante.
El motivo no es acogible.
Procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso ( art. 901 LECrim ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fabio , contra Sentencia dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que absolvió a Matías de los delitos de estafa y apropiación indebida y condenó a Fabio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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