STS 399/2015, 18 de Junio de 2015

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:1785/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:399/2015
Fecha de Resolución:18 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. En relación al invocado principio in dubio pro reo es oportuno recordar que únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Cayetano Urbano , Pascual Higinio , Rosendo Augusto , Juan Lazaro , Francisco Nazario , Gregorio Raul , Eduardo Gregorio y Alejo Prudencio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en causa seguida por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estado dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Gómez Murillo, por la Procuradora Sra. Pérez-Mulet Díez- Picazo, por el Procurador Sr. Deleito García, por el Procurador Sr. Rodríguez- Jurado Saro, por la Procuradora Sra. Martín Márquez, por la Procuradora Sra. Castro-Rodríguez, por el Procurador Sr. Escrivá de Romaní y por la Procuradora Sra. Olivares Pastor.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó Sumario con el número 3/2012 y una vez concluso fue elevado a la Sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 8 de julio de 2014 , dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " 1.- En el mes de Septiembre de 2.010, se tuvo conocimiento mediante comisión rogatoria remitida por el Tribunal de Bolonia (Italia) de la existencia de una organización internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes (cocaína) en las que estaban integrados los investigados Eutimio Eleuterio Y Prudencio Indalecio , contra los que se seguía proceso en dicho Tribunal, habiendo sido condenado el primero y el último fallecido según informaron las autoridades judiciales italianas, los que no son enjuiciados en esta causa, pero sí parte acusada del proceso penal italiano 12167/10 del Tribunal de Bolonia.

    A) OPERACION PUERTO DE VALENCIA.- Los miembros de dicho grupo que tenían residencia en la zona de Valencia, contactaron en el mes de Febrero de 2011 con el grupo dedicado a actividades delictivas en tal zona formado por los acusados, Rosendo Augusto , Y Pascual Higinio , y posteriormente Cayetano Urbano quienes acordaron aportar a dicha organización internacional, de manera ocasional, su infraestructura humana y los contactos que tenían en el Puerto de Valencia, a los fines de introducir una importante partida de cocaína procedente de Sudamérica a través de contenedores en el Puerto de Valencia, mediante la intervención de la infraestructura personal de la que ellos disponían de cobertura y seguridad para su tránsito y distribución por España.

    Tras diversas de reuniones en los meses de febrero y marzo de 2011 a los efectos indicados donde estuvo en primer término el acusado citado Rosendo Augusto junto con Pascual Higinio y Prudencio Indalecio , el acusado Pascual Higinio contactó en torno al 18 de Abril con la acusada Marta Lidia , quien trabajaba como comercial para la empresa aduanera: Aduanas, Logística transportes e intermediación en unidades de Servicio SA (ALTIUS SA), la cual podía acceder fácilmente a información sensible en relación con la actividad comercial en el Puerto de Valencia.

    El acusado Cayetano Urbano había prevenido a Pascual Higinio para que se preparara ante la llegada de unos contenedores con cocaína, y que hiciera las gestiones necesarias en el Puerto de Valencia para su localización y posterior apertura y obtención de dicha sustancia.

    El día 28 de Abril Cayetano Urbano se reunió con Pascual Higinio para ultimar los daños de los contenedores que habían llegado, antes de su búsqueda material.

    Con fecha 18 de Abril había llegado al Puerto de Valencia el buque CCNI VADO LIGURE, procedente del puerto de El Callao en Perú, conteniendo, entre otros, tres contenedores numerados como 2GG11, 2GG12 Y 2GG13, con números de precinto respectivamente 553549, 553550 y 553564, cuya declaración de contenido, según la Declaración sumaria de Descarga en la fecha de su presentación el 17 de Marzo de 2011, afirmaba que llevaban madera aserrada, con destino inicial Valencia, debiendo ser descargados en el propio Puerto de Valencia, y con destino final, en otro barco, hacia la localidad de Bar en Montenegro. La empresa consignataria en el puerto de Valencia era Agunsa Europa S.A.

    La acusada Marta Lidia , tras facilitarle Pascual Higinio la identidad de los contenedores, conoció la ubicación exacta, mediante la información general disponibles en internet, de los contenedores una vez descargados en el puerto, requiriéndose a efectos de confirmación para que Pascual Higinio le indicara los números concretos de referencia, facilitándoselos este después de la reunión citada del día 28 de Abril con Cayetano Urbano , realizando a continuación la acusada gestiones para su salida rápida del Puerto, sin que haya sido acreditada que tuviera conocimiento de que los mismos contenían una importante cantidad de estupefaciente, comisionando al primo de Pascual Higinio , Gregorio Carlos de profesión transportista, inicialmente imputado pero finalmente apartado de la acusación por no conocer suficientemente el verdadero contenido de los contenedores consistentes en cocaína y que finalmente no llegó a realizar actividad alguna en orden a dicha retirada con su camión.

    El día 5 de mayo de 2011, mediante autorización judicial, se procedió a la apertura de los tres contenedores, que previamente habían sido descargados en el Puerto de Valencia, en el muelle de carga y descarga, cuyo resultado fue la intervención, en el contenedor 2GG12, en el suelo del mismo junto a la puerta trasera, de CINCO BOLSAS de deporte de color negro que transportaban cada una de ellas CUARENTA PAQUETES de un peso bruto aproximado de 1 kilogramo cada uno, todas la bolsas estaban ubicadas en zonas de fácil acceso en el interior del contenedor.

    En total se intervinieron DOSCIENTOS PAQUETES, procediéndose a su pesaje en balanza de no precisión que ha arrojado un peso de 213 kilogramos en total, con un peso neto de 200 kilos 560 gramos de cocaína con una riqueza de 82,25%. El beneficio final ilícito por kilos habría sido de 7.786.827 Euros.

    B) OPERACION PISO CALLE000 NUM. NUM000 .- Al margen del grupo ya reseñado anteriormente, del que formaba parte el acusado Pascual Higinio , desde finales del mes de Abril de 2011, junto con el acusado Juan Lazaro , en fecha finales del mes de Agosto de 2011 se puso en contacto con los acusados Francisco Nazario , y otro procesado no enjuiciado por encontrarse en rebeldía al que identificaremos con el nombre de Ernesto Donato y junto al también procesado Gregorio Raul , acordando entre todos, acuerdo al que se sumó el también Eduardo Gregorio , enviar a Sudamérica, en concreto a Ecuador, a una persona en funciones de "mula" al objeto de traer a España una cantidad notable de cocaína, sufragando todos los gastos para ello, y conocedores todos ellos de la utilidad del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , puerta NUM001 , de Valencia, propiedad formal de la esposa del acusado Francisco Nazario , Claudia Susana , ajena a estos hechos, a los efectos de utilizarlo como laboratorio de depósito y manipulación de la cocaína que obtuvieran en Sudamérica.

    Para ello enviaron al acusado no enjuiciado en el día de la fecha que a efectos descriptivos llamaremos Teofilo Urbano , el que regresó a Ecuador vía aeropuerto de Barajas-Madrid, el día 29 de Agosto de 2011, transportando para las personas acusadas mencionadas un alijo de cocaína de unos dos kilos aproximadamente.

    Dicho envío se ocultaba en una maleta en el interior de unos envases de jabón, siendo recogida en dicho aeropuerto por los citados, quienes realizaron el viaje de vuelta a Valencia en el vehículo de Teofilo Urbano , y finalmente siendo trasladada al domicilio mencionado.

    Dicha vivienda se encontraba vacía de moradores en ese momento, teniendo las llaves de la misma Pascual Higinio , a quien se las había entregado Francisco Nazario , sin el conocimiento de su esposa, titular de la propiedad de la misma.

    Sobre las 17 horas del día 31 de agosto de 2011 fueron detenidos, en las inmediaciones del piso mencionado, en concreto en la CALLE000 NUM002 , entre otros los enjuiciados Francisco Nazario , Eduardo Gregorio , Gregorio Raul Y Pascual Higinio , quienes estaban reunidos en el Pub Murphy en dicha calle, y también el acusado Juan Lazaro , que se había quedado fuera esperando a los demás, todos ellos concertados para la distribución de la cocaína que había traído el correo de Ecuador.

    Juan Lazaro , realizaba labores de transporte a Pascual Higinio con su vehículo, estando en pleno conocimiento del viaje de este a Madrid, de su objeto y de la vuelta a Valencia con la mercancía recibida en el aeropuerto.

    En el domicilio de la CALLE000 mencionada, ese mismo día 31 de Agosto y mediante autorización judicial, y accediendo con las llaves que tenía en su poder el acusado Pascual Higinio , se intervino en la zona de la cocina y en la zona del cuarto de baño, 8 paquetes con cocaína en los siguientes pesos y purezas respectivamente, preparados ya para su distribución, al por menor: 74,51 gramos netos al 73,51%; 28,76 gramos netos al 73,79%; 24,79 gramos netos al 70,33%; 48,58 gramos netos al 75,6%; 52,64 gramos netos al 94,03%; 10,4 gramos netos al 94,11%; 148,24 gramos netos al 94,04% y 982,76 gramos netos al 95%; el precio de la cocaína al por menor en el año 2011 oscilaba alrededor de los 58 Euros/gramo, con una pureza en torno al 60%; el kilo se cotizaba en el mercado ilegal en esas fechas en torno a los 34.200 Euros. en la venta al por menor de las sustancias anteriores se hubieran obtenido un beneficio total de 178.044 Euros.

    Igualmente se intervino una cantidad de fenacetina de 0,7 gramos, sustancia útil para manipular y cortar la droga para su distribución posterior al menudeo.

    Igualmente se intervino el billete de avión a nombre de la persona que hemos denominado Teofilo Urbano , con salida de Madrid y regreso desde Guayaquil (Ecuador), en fragmentos en la basura de dicho domicilio, además de otro papel con la confirmación del vuelo ya mencionado, igualmente en trozos en basura.

    En otros papeles encontrados en el registro domiciliario, se encontraron las instrucciones para la extracción del estupefaciente tanto de la maleta como de los botes de productos de baño en los que venían ocultos, que había traído el acusado mencionado, y que del mismo modo se encontraban en la basura del domicilio sito en la CALLE000 .

    Igualmente se halló una mochila, en cuyo interior se hallaron junto con documentación referida a los acusados Pascual Higinio Y Juan Lazaro , una libreta con anotaciones de cantidades referidas a la distribución al menudeo de la cocaína. Se intervino también en dicho domicilio, el cual no estaba siendo habitado en estas fechas, una balanza de precisión de la Digiplus, con diversos instrumentos utilizados para el corte y manipulación de la cocaína.

    Al acusado rebelde que hemos llamado a efectos identificativos Ernesto Donato se le intervino una Hoja en la que quedan detallados todos los gastos de la operación de adquisición y transporte de la cocaína, tanto a Ecuador como en España.

    Una hoja Similar fue encontrada en los efectos del acusado Gregorio Raul y en los efectos del acusado Eduardo Gregorio .

    En otras de las anotaciones manuscritas intervenidas aparece el nombre del acusado Francisco Nazario y las cantidades que iba a cobrar en esta operación, como persona que había proporcionado a todo el grupo la vivienda de la CALLE000 para efectuar la extracción y preparación del estupefaciente.

    En el momento de las detenciones, a diversos de los acusados se les intervinieron los teléfonos móviles que portaban en ese momento. Una vez en las dependencias policiales fueron examinados los IMEI de todos los terminales y se pudo comprobar que CUATRO de ellos correspondían a números que en ese momento estaban intervenidos judicialmente, en concreto:

    - Un TELEFONO MOVIL marca NOKIA modelo 8800 con número IMEI NUM003 perteneciente a Pascual Higinio .

    - Un TELEFONO MOVIL marca IPHONE modelo 4 con número de IMEI NUM004 perteneciente a Rosendo Augusto .

    - Un TELEFONO MOVIL marca NOKIA modelo X3 con número de IMEI NUM005 perteneciente a Juan Lazaro .

    - Un TELEFONO MOVIL marca NOKIA modelo 1616 con número de IMEI NUM006 perteneciente a Rosendo Augusto .

    A los acusados Eduardo Gregorio y Pascual Higinio se les intervino un total de 345 Euros en el momento de la detención.

    En la adquisición de parte de la cocaína que había traído el correo mencionado, participaba el acusado Alejo Prudencio , con diversos antecedentes penales no computables en esta causa por delitos de estafa, apropiación indebida, alzamiento de bienes y detención ilegal, quien los día 30 y 31 de Agosto, antes de las detenciones y el registro, se reunió con el acusado Pascual Higinio , haciéndole este entrega de una muestra de la cocaína para su aprobación, aceptando Alejo Prudencio hacerse con una partida, que no consta fuese superior a 750 gramos, y después distribuiría al menudeo, si bien al final frustró la operación de la compra debido a la intervención de la policía y la comisión judicial después, con anterioridad a la reunión en que se iba a concretar el abono del dinero y la entrega de la droga.

    El acusado Cayetano Urbano , mayor de edad y con una condena anterior por delito de contrabando, suspendida por 3 años el 23-7-2008, fue detenido el 14 de diciembre de 2011, después de haber huido de la justicia en los primeros momentos, ocupándosele 2.320 Euros procedentes del tráfico de drogas y tres teléfonos móviles junto con otras tarjetas telefónicas.

    Además de intervinieron en el momento de las detenciones otros 9 teléfonos móviles en poder de los acusado, que han sido atribuidos en uso provisional a la Policial Judicial, a excepción del I-Phone incautado al acusado Eduardo Gregorio , en la relación obrante a los folios 1456 a 1462 de la causa".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: A.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a: 1.- Cayetano Urbano , como autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a, la pena de SEIS MESES DE PRISION.

    Asimismo y como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 15 Millones de Euros.

    2.- Pascual Higinio como autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal al la pena de SEIS MESES DE PRISION.

    Asimismo como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública ya definido a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES Y MULTA DE 15.400.000 de Euros.

    3.- Rosendo Augusto como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de SEIS MESES DE PRISION...

    Asimismo y como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 15 Millones de euros.

    4.- Juan Lazaro como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 400.000 Euros.

    5.- Francisco Nazario como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 400.000 Euros.

    6.- Gregorio Raul como autor responsable del un delito ya definido contra la salud pública a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 400.000 euros...

    7.- Eduardo Gregorio como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE 400.000 euros...

    8.- Alejo Prudencio , en su cualidad de conspirador para la comisión de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 85.000 Euros.

    Todas ellas con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

    Se aplicará al cómputo de las penas impuestas el periodo de prisión preventiva que hayan sufrido por esta causa.

    B) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada Marta Lidia del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusada.

    C).- Se declara el COMISO de los objetos, joyas y demás bienes intervenidos que han sido reseñados en el fundamento correspondiente.

    D), Se imponen las COSTAS a los procesados condenados proporcionalmente, declarándose de oficio las correspondientes a la procesada absuelta Marta Lidia ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el rollo y formalizándose los recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado Cayetano Urbano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación al derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- En el tercer motivo se dice producida infracción del artículo 120.3 de la Constitución por falta del principio de motivación de las sentencias. Cuarto.- En el primer motivo por infracción de Ley se dice producida aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1 ª y 5 ª y 79, todos del Código Penal . Quinta.- En el segundo motivo por infracción de Ley se dice producida aplicación indebida del artículo 570, 1º.1b y último párrafo del Código Penal . Sexto.- En el tercer motivo por infracción de Ley se dice producida aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por el acusado Pascual Higinio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución , en su vertiente de obtener una resolución motivada. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por concurrir causa de nulidad en las intervenciones telefónicas. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por concurrir causa de nulidad en la entrada y registro domiciliario. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 570 ter, 1.B, del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 , 369.1.5 º y 74 del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal . Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 16 del Código Penal . Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 29 del Código Penal . Décimo.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por contener el "factum" de la Sentencia conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Undécimo.- En el motivo undécimo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por contener la Sentencia recurrida manifestaciones contradictorias.

    El recurso interpuesto por el acusado Rosendo Augusto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 570 ter 1.b y último párrafo, del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por el acusado Juan Lazaro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, inciso 1 º y 370.3 del Código Penal y en el mismo motivo se dice que también se interpone. al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación al artículo 18.3 de la Constitución . a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido suspendido el juicio al no haber concurrido uno de los acusados. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 377, en relación a los artículos 368 y 369.5, todos del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29, en relación a los artículos 28 y 63, todos del Código Penal . Sexto.- En el sexto literalmente se dice: "Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución española, y posteriormente se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por dos veces, presunción de inocencia e igualdad en la aplicación de la Ley.

    El recurso interpuesto por el acusado Francisco Nazario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no suspenderse el juicio cuando no había comparecido el acusado Teofilo Urbano , causando indefensión, con infracción del artículo 746.5º LECrim en relación al artículo 24.1 º y 2º de la Constitución . Segundo.- En los recursos por conculcación de derechos fundamentales, apartado A), formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación al artículo 18.3 de la Constitución . Tercero.- En el apartado B), formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación al artículo 18.2 de la Constitución . Cuarto.- En el apartado C), formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca infracción del artículo 120.3 de la Constitución por falta de motivación en la sentencia recurrida. Quinto.- En el apartado A) del recurso por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal , en relación a los artículos 29 y 63 del mismo texto legal .

    El recurso interpuesto por el acusado Gregorio Raul se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28, por indebida aplicación y del artículo 29 por inaplicación, ambos del Código Penal .

    El recurso interpuesto por el acusado Eduardo Gregorio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido suspendido el juicio al no haber concurrido uno de los acusados. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia en relación a los artículos 14 y 24 de la Constitución y en conexión, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29, en relación a los artículos 28 y 63, todos del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 377, en relación a los artículos 368 y 369.5, todos del Código Penal . También se alega, en el mismo motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia recurrida incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones en los hechos probados. Sexto.- En el sexto literalmente se dice: "Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución española, y posteriormente se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia e igualdad en la aplicación de la Ley.

    El recurso interpuesto por el acusado Alejo Prudencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución , en relación se dice por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la aplicación indebida del artículo 368, inciso penúltimo, en relación con el artículo 373, ambos del Código Penal . Segundo.- En un apartado segundo se reitera la ausencia de prueba y el derecho a la presunción se inocencia. Tercero.- En un apartado tercero se dice que el artículo 17 del Código Penal establece la conspiración.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2015. Con fecha 8 de junio de 2015, se dictó auto de prórroga del plazo para dictar sentencia por quince días más.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Cayetano Urbano

UNICO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución . En este como en los siguientes motivos se invoca en definitiva la ausencia de cargo que pueda acreditar su participación en los hechos que se le imputan.

En los hechos que se declaran probados, la participación de este acusado se ciñe a la operación denominada "Puerto de Valencia" y en concreto se le atribuye lo siguiente: Los miembros de la organización internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes (cocaína) en la que estaban integrados Eutimio Eleuterio y Simon Urbano contactaron en el mes de febrero de 2011 con el grupo dedicado a actividades delictivas en la zona de Valencia formada por los acusados Rosendo Augusto y Pascual Higinio y posteriormente Cayetano Urbano quienes acordaron aportar a dicha organización internacional, de manera ocasional, infraestructura humana y los contactos que tenían en el puerto de Valencia a los fines de introducir una importante partida de cocaína procedente de Sudamérica a través de contenedores. A continuación se describen reuniones en los meses de febrero y marzo de 2011 de Rosendo Augusto , Pascual Higinio y Prudencio Indalecio y que Pascual Higinio , en torno al 18 de abril, contactó con la acusada Marta Lidia para obtener información de los contenedores en el puerto de Valencia. A continuación se refiere al acusado ahora recurrente, Cayetano Urbano diciéndose que había prevenido a Pascual Higinio para que se preparara ante la llegada de unos contenedores con cocaína y que hiciera las gestiones necesarias en el puerto de Valencia para su localización y posterior apertura y obtención de dicha sustancia y que el día 28 de abril se reunió con Pascual Higinio para ultimar los datos de los contenedores. Continúa el relato señalando que la acusada Marta Lidia , tras facilitarle Pascual Higinio la identidad de los contenedores, conoció su ubicación exacta y pidió a Pascual Higinio los números concretos de referencia, facilitándose los éste tras la reunión celebrada el día 28 de abril con Cayetano Urbano .

De ese relato fáctico se podría inferir que el ahora recurrente sería el miembro del grupo de Valencia que habría suministrado a Pascual Higinio los números concreto de referencia de los contenedores que contenían la cocaína y que Pascual Higinio los proporcionó, a su vez, a Marta Lidia .

El principio de presunción de inocencia invocado extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra debe quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado y el Tribunal de instancia debe explicitar los medios probatorios por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización.

En el supuesto objeto de este recurso, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, explica su convicción sobre la participación del ahora recurrente y dice lo siguiente: "El procesado Cayetano Urbano , a preguntas del Ministerio Fiscal , manifestó que conocía a los también procesados Rosendo Augusto y Pascual Higinio , así como a la persona llamada Prudencio Indalecio , si bien a este como representante de Nueva Rumasa. Manifestó asimismo conocer la llegada de una importante cantidad de cocaína en un contenedor al puerto de Valencia en febrero o marzo de 2011, es decir con antelación, lo que conocía en base a indicar que Pascual Higinio era colaborador de la policía y le pasó la información que el comunicó posteriormente a la policía, a finales de mayo o principios de junio. Asimismo reconoce que estuvo unos meses huido de la Justicia. Sigue diciendo que dicha información, efectivamente, se comunica a la policía de Benidorm, una vez que el contenedor había sido intervenido, tal como recoge Policía Nacional con carnet nº NUM007 , en su declaración en el Juzgado que ratificó en el plenario .... En términos parecidos se expresa la sentencia al folio 57, sin hacer referencia a ninguna otra prueba.

Por lo que se acaba de dejar expresado el Tribunal de instancia sustenta la prueba de cargo que ha podido valorar sobre este acusado, ahora recurrente, en sus propias declaraciones y en lo que se ha podido declarar por agentes policiales que observaron reuniones en las que había participado.

Es oportuno, por consiguiente, examinar lo que Cayetano Urbano declaró en el acto del juicio moral y se puede leer, en el acta extendida al efecto, que manifestó que Pascual Higinio es su amigo y que le presentó al también acusado Rosendo Augusto , que a Prudencio Indalecio lo vió en una o dos ocasiones a quien conoció cuando estaba en compañía de Rosendo Augusto . Añade que conoció que en febrero o marzo de 2011 iba a llegar un contenedor con una importante cantidad de cocaína al puerto de Valencia y que fue Pascual Higinio quién le adelantó que venía ese contenedor, y que el declarante, que ha colaborado varias veces con la policía, se lo comunicó a UDYCO o a Greco Levante y posteriormente a mediado de mayo o finales de abril Pascual Higinio le dijo que seguramente habían llegado los contenedores; reconoció que había visto una o dos veces a Marta Lidia , que estuvo unos meses huido de la Policía y que es cierto que la información que pasó a la policía fue posterior a la apertura del contenedor pero eso lo desconocía en ese momento. El agente de policía con nº profesional NUM007 (folio 3321) viene a corroborar que cuando Cayetano Urbano informó de los contenedores estos ya habían sido abiertos.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que en los informes policiales que preceden a la solicitud de intervenciones telefónicas, la primera mención expresa de Cayetano Urbano aparece en el folio 807 de las actuaciones, referido a fecha 24 de junio de 2011, es decir posterior a que fuese intervenida la cocaína que se ocultaba en un contenedor, en la que se hace constar que Cayetano Urbano es observado junto a Pascual Higinio en la cafetería "Cafestore" y junto a Anibal Pablo y el que el 30 de junio es visto en la cafeteria "La Mie D'Ore" junto a varios de los investigados.

El examen de otras pruebas referidas a la información suministrada a la acusada Marta Lidia sobre la identidad de los contenedores que contenían la cocaína no acreditan que el ahora recurrente fuese quien la hubiese proporcionado. No lo dice esa acusada y el contenido de las conversaciones telefónicas que ha podido valorar el Tribunal de instancia lo único que evidencia es que fue el acusado Pascual Higinio quien contactaba con Marta Lidia y esas conversaciones telefónicas tampoco acreditan que el ahora recurrente fuese uno de los que integraban el grupo de Valencia que aportaba su infraestructura humana y sus contactos con el puerto de Valencia para que la organización internacional pudiese introducir cocaína por dicho puerto, ya que como consta al examinar otros recursos, son importantes las transcripciones de conversaciones que constan en los informes policiales que obran en los folios 357 y siguientes de las actuaciones, en las que se recoge que Prudencio Indalecio , que tan principal aportación tiene en los hechos enjuiciados, se refiere a sus contactos en Valencia mencionando exclusivamente a Rosendo Augusto y Pascual Higinio . No existe ninguna conversación telefónica que se refiera a Cayetano Urbano ni otras pruebas que se refieran a este acusado.

Por todo lo que se deja expresado, la convicción sustentada por el Tribunal de instancia sobre el acusado Cayetano Urbano y que refleja en los hechos que se declaran probados no se sustenta en pruebas que acrediten los hechos que se le imputan, no siendo suficiente el que hubiese sido observado en reuniones con otros de los acusados o que hubiese estado huido de la policía durante un tiempo, que constituyen datos sospechosos pero de ningún modo prueba suficiente de su participación en los hechos enjuiciados, tampoco lo es el que hubiera aportado a la policía información sobre contenedores que contenían cocaína, aunque lo hubiese efectuado cuando esa información era tardía, ya que según oficio policial que obra en las actuaciones -folio 2630- sí ha proporcionado con anterioridad información, referida a otra operación, que permitió la intervención de 36 kilos de cocaína que se ocultaban en un contenedor que había llegado al puerto de Valencia.

Así las cosas, debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba suficiente que acredite su participación en los hechos de que se le acusa, por lo que el motivo debe ser estimado, procediendo su absolución y siendo innecesario el examen de los demás motivos formalizados por este recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Pascual Higinio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución , en su vertiente de obtener una resolución motivada.

Se afirma, en defensa del motivo, que la Sentencia de instancia no motiva con los mínimos requisitos de rigor y especificidad necesarios la condena del ahora recurrente.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos, el Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones por las que no procede apreciar la nulidad de las intervenciones telefónicas que se solicita por las defensas de los acusados, señalando que la resolución inicial que las autorizó estaba debidamente motivada y se sustentaba en las razones que se expresaban en la Comisión Rogatoria que se insta por el Tribunal de Bolonía en el curso de una causa penal, de lo que se deduce un delito contra la salud pública, apareciendo diversas personas intervinientes en conductas de tráfico de sustancias estupefacientes, en fase inicial de investigación, solicitud avalada por el Ministerio Fiscal, rechazando que se trate de intervenciones prospectivas, tanto la inicial como las sucesivas y sus prórrogas y asimismo se rechaza la ilegalidad que se atribuye al cumplimiento de la resolución judicial que autorizaba la entrada y registro en el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, que no constituía la vivienda de ninguna persona y cuya llave estaba en posesión del acusado Pascual Higinio , ahora recurrente, quien estuvo presente cuando se llevó a cabo el registro, judicialmente autorizado, por la comisión judicial, razonando que, acorde con jurisprudencia de esta Sala, no era precisa la presencia de letrado. A continuación, en el segundo de los fundamentos jurídicos, se hace una valoración de la prueba practicada, con especial mención de las declaraciones de los acusados, de los testigos, principalmente las depuestas por los agentes policiales que intervinieron en los seguimientos e investigaciones realizadas, con referencia a las pruebas periciales y documentales y al contenido de algunas de las conversaciones telefónicas que fueron oídas en el acto del juicio oral, señalándose en un apartado las conclusiones alcanzadas por la valoración de esas pruebas, expresándose en otro fundamentos jurídicos la calificación jurídica de los hechos, autoría y participación de los acusados, haciéndose un examen individualizado de cada uno de ellos, explicándose las razones de la convicción alcanzada de que el ahora recurrente desarrolla una actividad principal y fundamental en las dos operaciones enjuiciadas que estaban relacionadas con el tráfico de importantes cantidades de cocaína. En lo que concierne a la operación "Puerto de Valencia" se hace mención de las gestiones realizadas por el acusado Pascual Higinio para hacerse con la numeración de los contenedores en los que se guardaba unos 200 kilos de cocaína, los contactos mantenidos con ese fin con Marta Lidia , las conversaciones telefónicas y el acta de apertura del contenedor; e igualmente se hace referencia a las pruebas que se han podido valorar en relación a la operación Aeropuerto y el hallazgo de cocaína en el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, siendo precisamente el ahora recurrente la persona que estaba en posesión de la llave de ese piso.

Así las cosas no puede sostenerse que la sentencia recurrida no haya cumplido con el deber de motivación.

Por otra parte, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo que evidencian la participación del ahora recurrente en las dos operaciones de tráfico de drogas enjuiciadas.

En relación con la operación del puerto de Valencia, son bien esclarecedoras las conversaciones telefónicas en aquellos extremos que se refieren a esa operación, mantenidas por el ahora recurrente y otros de los acusados, las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron seguimientos y observaron las reuniones que mantuvo el acusado Pascual Higinio , en los meses de febrero y marzo con los también acusados Rosendo Augusto y Prudencio Indalecio , que era uno de los que estaban siendo investigados en la causa seguida en Bolonia y que determinó el origen de estas diligencias, también son significativas las declaraciones de la acusada Marta Lidia , posteriormente absuelta, quien se refirió a las gestiones e información que le había solicitado el ahora recurrente, Pascual Higinio , sobre la identificación y otras circunstancias de los contenedores que ocultaban tan importante cantidad de cocaína, información que le fue proporcionada, como manifestó esa acusada y también se ha podido valorar la declaración del también acusado Cayetano Urbano , quien declaró que había conocido de que iba a llegar tan importante cantidad de cocaína al puerto de Valencia y la numeración de los contenedores a través de Pascual Higinio . También se acreditó por los informes periciales emitidos en el acto del juicio oral que la sustancia intervenida en el contenedor era cocaína de alta pureza y en cantidad que superaba los doscientos kilos.

Igualmente ha resultado probada la participación del acusado Pascual Higinio en la operación del piso sito en la CALLE000 de Valencia donde fueron hallados mas de 1.400 gramos de cocaína y documentos relacionados con la llegada de esa cantidad de cocaína. Así queda acreditado que el ahora recurrente se desplazó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en compañía de otros acusados, para recoger la maleta que guardaba la droga que posteriormente fue trasladada al piso de Valencia, ya que ese desplazamiento fue observado por funcionarios policiales y fue reconocido por varios de los acusados, manifestando Gregorio Raul que se encontró con Pascual Higinio en el aeropuerto y son bien esclarecedoras las conversaciones telefónicas mantenidas por éste último, ahora recurrente, con Juan Lazaro en relación a las incidencias del viaje a Madrid, sobre el paso del control de ITV que se entiende referido a la aduana de Barajas, sobre posibles adquirentes de la cocaína y sobre su pureza (folios 1069, 1072, 1073 y 1074 de las actuaciones) y el Tribunal de instancia también hace mención, folio 41 de la sentencia, a conversaciones telefónicas con el coacusado Eduardo Gregorio (folios 2145, 2149 y 2150) en las que se dice que la droga está en el interior de una mochila, que estaba recubierta de jabón y de que tienen vendida la mitad de la droga (folio 2181) y su relación con el piso de Valencia donde se halló la cocaína también está acreditada al encontrase en posesión de la llave que lo abría, como consta en la diligencia de entrada y registro en la que estuvo presente.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por concurrir causa de nulidad en las intervenciones telefónicas.

Se alega la nulidad de los Autos de 24 de septiembre de 2010 ( folios 20 a 21 del Tomo I) y de 21 de febrero de 2011 (Tomo II folios 330 a 332) asi como de todos los Autos que traigan causa de éstos referidos a estos u otros investigados.

Se argumenta, en defensa del motivo, que el análisis de las actuaciones no revela la fuente de conocimiento primaria base de la delación. Se dice que todo procede de la Comisión Rogatoria del Tribunal Penal de Bolonia en la que se da cuenta de la existencia de un proceso penal abierto por delito de tráfico de estupefacientes que tiene como uno de sus centros de actuación la ciudad de Valencia y el oficio de la Fiscalía de Bolonia (folios 15 a 18) no cumple con los requisitos de motivación y tampoco refiere como se ha desarrollado y bajo que circunstancias la investigación acometida por el Ministerio Fiscal así como la investigación de la Policía, por lo que no se puede comprobar la proporcionalidad de la medida. También se denuncia que el Auto judicial no contiene datos objetivos que se consideren indicios de la posible comisión del hecho delictivo, sin que sean accesibles a terceros, no se especifica el tiempo de duración de la intervención acordada, se trata de un ejercicio prospectivo de la investigación en relación al ahora recurrente, no contiene ninguna referencia a hechos concretos e individualizados de los que pueda deducirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, por lo que los datos de los que se disponía para acordar la intervención no eran bastantes para sostener la justificación de la medida por insuficiencia de elementos fácticos. Se añade que existe inconcreción en la selección de llamadas a intervenir y que son los miembros de la Brigada Central de Estupefacientes quienes resumen las conversaciones de interés, arrogándose atribuciones que corresponden a la autoridad judicial y que no se produce una transcripción literal de las conversaciones intervenidas. Negándose el requisito imperativo de la estricta proporcionalidad en la adopción de una medida limitadora de un derecho fundamental.

Ninguna de las alegaciones esgrimidas para sustentar la nulidad de las intervenciones telefónicas puede ser acogida.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , que respecto a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este caso, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos acaban de mencionarse para que tal injerencia pueda ser constitucionalmente legítima. Han sido autorizadas por la Autoridad judicial en resoluciones suficientemente motivadas y con observancia del principio de proporcionalidad y dirigidas a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, ya que se trata de investigar delitos graves contra la salud pública y que resultaban idóneas e imprescindibles para la determinación de hechos relevantes para la investigación, aportándose razones y datos objetivos que permiten ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Ciertamente, precedió un escrito del Magistrado de Enlace de Italia en España quien por su conducto remite Comisión Rogatoria procedente de la Fiscalía de Bolonia, al amparo de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal y en el Acuerdo de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en la que se solicitaba unas intervenciones telefónicas para completar las investigaciones que se realizaban en Italia, con implicados identificados, que formaban parte de una organización internacional dedicada al tráfico ilícito de drogas, investigaciones que se refieren a la importación de más de una tonelada de cocaína para su introducción en el mercado europeo, y en particular en los mercados español e italiano, haciéndose referencia a las conductas desarrolladas por los investigados, y que dos de ellos tiene domicilio en Alicante, haciéndose mención a los desplazamientos que realizan entre Italia y España y sus conexiones con organizaciones criminales de Calabria y Sudamérica, solicitud de intervenciones telefónicas que se consideran urgentes ya que los implicados han recibido el dinero y ya están en disposición de la compra y entrega de la droga.

Por otra parte, el que la solicitud de las intervenciones telefónicas se sustente en investigaciones realizadas en Italia, a las que se hace mención en la Comisión rogatoria, de ningún modo puede fundamentar la nulidad que se solicita. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 168/2015, de 25 de marzo , que la transferencia de información de los diferentes servicios policiales de los Estados concernidos, no solo es usual, sino que es necesaria dada la naturaleza transnacional de las redes clandestinas de distribución de drogas, de las que el caso enjuiciado es un claro ejemplo, y como se recuerda en la STS 1224/2011 de 3 de Noviembre , basta la referencia a los Pactos de Schengen, y a los Tratados Internacionales firmados por España referentes a la materia de tráfico de drogas, como la Convención de Viena sobre estupefacientes --art. 9-- y la Convención sobre delincuencia organizada transnacional de 15 de Noviembre de 2000 --Palermo art. 27--, donde se pone el énfasis en la imprescindible colaboración de los sistemas policiales y judiciales de los países miembros para lograr la efectividad de los fines pretendidos en tales Tratados. Asimismo hay que tener en cuenta que el derecho a conocer las actuaciones procesales, no abarca ni integra el derecho a que la parte conozca las fuentes de investigación estrictamente policiales ni a sus bases de datos. La propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado vigente -- Ley 2/1986 en su art. 5, apartado 5 º--, establece que no estarán obligadas a revelar las fuentes de información y lo mismo se recoge en la STEDH --casos Kostovski y Windisch-- siempre que estas fuentes confidenciales de información se utilicen exclusivamente como medios de investigación, sin que por ello tengan acceso al proceso como medio de prueba.

También es doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 699/2004 ), que no es la legislación española la que deba tenerse en cuenta para valorar como se detectó en otro país las presuntas operaciones de tráfico de drogas. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal , hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma que su legislación establezca", y así se ha manifestado reiterada jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 10 de enero de 1995 , 9 de diciembre de 1996 en la que se declara , citando otra de 6 de junio de 1994 , que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma", y en esa misma línea las sentencias de 18 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 2000 .

Por todo lo que se deja expresado, se ha verificado la legalidad de las intervenciones teléfonicas solicitadas por medio de una Comisión Rogatoria procedente de autoridades italianas, intervenciones acordadas por Juez competente, en el marco de un proceso judicial, en base a los datos objetivos facilitados en citada Comisión Rogatoria que sugieren razonadamente significativas operaciones de tráfico de drogas, siendo evidente la necesidad de tal vía de investigación como su proporcionalidad, quedando justificado el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones reconocida en la Constitución, sin que pueda verse alterada esa legitimidad constitucional por el hecho de que la policía encargada del seguimiento de las conversaciones hiciese transcripción de las más importantes, estando a disposición del Tribunal los soportes que las contienen y por consiguiente de las partes, habiéndose cumplido la orden judicial de tiempo de las intervenciones y policía judicial que las ha llevado a cabo, procediendo las sucesivas intervenciones y prórrogas por las razones que las justificaban, aportadas al juzgado como resultado de las previas intervenciones.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por concurrir causa de nulidad en la entrada y registro domiciliario.

Se dice vulnerado el principio de proporcionalidad en cuanto a la limitación del derecho a la intimidad, ya que viene precedida de la ilicitud de las intervenciones telefónica y que están ausentes los debidos elementos objetivos, por lo que debe acordarse la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

No lleva razón el recurrente y este motivo también debe ser desestimado.

Como se ha dejado expresado al rechazar el anterior motivo, las intervenciones telefónicas se acordaron por juez competente cumpliéndose cuantos requisitos son precisos para considerarlas constitucionalmente legítimas.

También se dice producida la vulneración de las exigencias del principio de proporcionalidad en cuanto a la limitación del derecho a la intimidad, ya que viene precedida, a su vez, de la ilicitud de la diligencia de intervención telefónica y están ausentes los debidos elementos objetivos, por lo que debe acordarse la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

Este motivo tampoco puede prosperar.

La solicitud de entrada y registro se efectuó tras las investigaciones realizadas por la policía judicial sobre la llegada al Aeropuerto Madrid-Barajas de una importante cantidad de cocaína en una maleta, aportándose información sobre los seguimientos efectuados y el contenido de las conversaciones telefónicas que habían sido escuchadas con autorización judicial. Todos estos datos objetivos de los que se infería fundadamente que esa cantidad de cocaína introducida en España iba a ser guardada en un determinado piso de Valencia justificaban la solicitud y la autorización judicial, ya que resultaba proporcionada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de domicilio cuando se trataba de un grave delito contra la salud pública, máxime cuando dicho piso exclusivamente se utilizaba para guardar la sustancia estupefaciente sin que fuese morada o vivienda de persona alguna, por lo que no se afectaba el derecho a la intimidad. La diligencia se entrada y registro se efectuó por la comisión judicial y a presencia de quien era poseedor de la llave que permitía el acceso a dicho piso, como consta en el acta extendida al afecto, dándose cumplimiento a cuantas requisitos eran precisos para que dicha entrada fuese constitucionalmente legítima, siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala que viene declarando que no es precisa la asistencia de letrado, aunque estuviese detenido la persona que utiliza dicho piso, para que se entienda correcta esa diligencia. Así, en la Sentencia 1021/2012, de 18 de diciembre , se declara que son igualmente de compartir los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia sobre la inexigibilidad de la presencia del Letrado de los moradores de la vivienda, aunque estuviesen detenidos, expresándose que la Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia de Abogado, de la misma manera el artículo 520 de la Ley Procesal Penal exige la asistencia de Abogado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia. Con igual criterio, en la Sentencia 697/2003, de 16 de mayo, se declara que "es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts 17.3 y 24.2 de la Constitución , no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el art 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten ( STS 1873/2002, de 15 de noviembre ). De la exigencia de los arts 17.3 º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios ( STC 32/2003 de 27 de febrero ). Como dijo la sentencia de esta Sala 1116/98, de 30 de septiembre , no es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. "La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan". Y esta jurisprudencia de la Sala es resumida en la Sentencia 187/2014, de 10 de marzo , en la que se expresa que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías. Jurisprudencia que es acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia 197/2009, de 28 septiembre , en la que se expresa que los registros fueron llevados a cabo con la presencia del interesado, sin que la ausencia de su Letrado, como cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, pueda afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado.

Por otra parte, no es ocioso dejar consignado que también tiene declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia del Pleno número 10/2002, de 17 enero ), que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente ( art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo ). De esta construcción interrelacionada resulta que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto de la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos . Si, como hemos declarado de forma reiterada, el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas, SSTC 144/1999, de 22 de julio ; 119/2001, de 24 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado, el «domicilio», por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 94/1999, de 31 de mayo ; y 119/2001, de 24 de mayo ). La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE , tanto a los efectos de fijar el objeto de su «inviolabilidad», como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trata de un caso de flagrante delito. 6. La Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de protección del art. 18.2 CE . Sin embargo, este Tribunal ha ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada. Este rasgo, que ha sido señalado de forma expresa en Sentencias recientes ( SSTC 94/1999, de 31 de mayo ; 283/2000, de 27 de noviembre ), se encuentra asimismo comprendido en las declaraciones generales efectuadas por este Tribunal sobre la conexión entre el derecho a la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad personal y familiar, así como en la delimitación negativa que hemos realizado de las características del espacio que ha de considerarse domicilio y de la individualización de espacios que no pueden calificarse de tal a efectos constitucionales. Con carácter general, como acabamos de recordar, hemos declarado que «el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella» ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ; 137/1985, de 17 de octubre ; 69/1999, de 26 de abril ; 94/1999, de 31 de mayo ; 119/2001, de 24 de mayo ). A esta genérica definición hemos añadido una doble consecuencia para el concepto constitucional de domicilio, extraída del carácter instrumental que la protección de la inviolabilidad domiciliaria presenta en la Constitución respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, y deducida también del nexo indisoluble que une ambos derechos: en primer término, que «la idea de domicilio que utiliza el art. 18 de la Constitución no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el art. 40 del Código Civil como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones»; en segundo lugar, que el concepto constitucional de domicilio tiene «mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo» ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 94/1999, de 31 de mayo ), y no «admite concepciones reduccionistas [... como las] que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada habitual o habitación» ( STC 94/1999, de 31 de mayo ). En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio. Así, hemos declarado que no todo «recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales», y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a «aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989 )-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad» ( STC 228/1997, de 16 de diciembre ). Igualmente, hemos señalado, que «no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza», pues «la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros» ( STC 69/1999, de 26 de abril )......... De la jurisprudencia constitucional expuesta se obtiene, como ya hemos anticipado, que el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada.

Y en el supuesto que examinamos el piso cuya entrada y registro fue autorizada judicialmente no constituía domicilio de persona alguna, como reconoció su titular, que estaba al margen del uso que se estaba efectuando del mismo exclusivamente como depósito de sustancias estupefacientes.

Por las razones que se dejan expresadas, el registro que examinamos fue idóneo, necesario y proporcionado a los fines legítimos que lo orientaban sin que se hubiese producido la invocada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 570 ter, 1.B, del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que no concurren los elementos objetivos y subjetivos propios del delito de pertenencia a un grupo criminal por el que ha sido condenado afirmándose que no estaba concertado con más de dos personas.

Se cuestiona, pues, la aplicación que se ha hecho por el Tribunal de instancia de la conducta típica de pertenencia a grupo criminal para comete delitos graves previsto en el artículo 570 ter, 1.b) del Código Penal .

Esta Sala se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar esa figura delictiva y los elementos que la diferencian de la organización criminal.

Así, la Sentencia 576/2014, de 18 de julio , expresa que la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. Por ello el concepto de organización criminal se reserva para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa. Y asimismo se declara en esta Sentencia que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, que señala que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Los arts. 570 bis y ter, confirman esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos, por su naturaleza de tipos con conceptos globales, el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, a los efectos de la tipificación del grupo u organización debe considerarse como una actividad delictiva plural, cuando el grupo u organización esté constituido para la realización de una pluralidad de acciones de tráfico. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, continuados o sancionados como una sola unidad típica.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos, tras señalar los elementos que caracterizan la pertenencia a un grupo criminal, señala que resulta acreditado que los procesados Rosendo Augusto , Cayetano Urbano y Pascual Higinio , en los primeros meses de 2011 mantuvieron diversas reuniones con la finalidad de obtener sustancias estupefacientes que se encontraban en el interior de un contenedor que llegaba al Puerto de Valencia, indicando que Rosendo Augusto venía mencionado como posible autor de delitos de tráfico de drogas en la Comisión Rogatoria remitida por el Tribunal de Bolonia y que mantenía relación con Prudencio Indalecio , que era uno a los que se refería esa Comisión Rogatoria para ser investigado.

Examinado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el delito de pertenencia a grupo criminal se ciñe a los hechos relacionados con el contenedor que había llegado al Puerto de Valencia, por lo que se acusaba de ese delito exclusivamente por esa operación y a los acusados Rosendo Augusto , Cayetano Urbano y al ahora recurrente Pascual Higinio y por ello el Tribunal de instancia limita la conducta de pertenecer a una organización criminal a esos tres acusados y únicamente respecto a esa indicada operación, excluyéndose de este delito a los acusados que están implicados en esta y en otras operaciones asimismo objeto de acusación.

Así las cosas y dadas las parcas explicaciones ofrecidas por el Tribunal de instancia, que por otra parte declara probado que esa actividad lo fue "de manera ocasional", se no se infiere que en este caso concurra la actividad delictiva plural que requiere la figura delictiva y que supere la mera codelincuencia. Por otra parte, la absolución de uno de esos tres acusados por prevalecer el derecho a la presunción de inocencia impide que concurra otro de los requisitos necesarios para apreciar la pertenencia a un grupo criminal como es que el número de los que la integran supere a dos individuos.

Por todo lo que se deja expresado, procede dejar sin efecto la condena por pertenencia a un grupo criminal y el motivo debe ser estimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 , 369.1.5 º y 74 del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado y que se vulneraría el principio de proporcionalidad con la apreciación de la continuidad delictiva que supondría una clara exasperación punitiva.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se describe que el ahora recurrente intervino, con actividad significativa, en primer lugar, en una operación de introducción en España de una cantidad superior a doscientos kilos que venía en el interior de un contenedor que había llegado por vía marítima al puerto de Valencia; y, en segundo lugar, en la otra operación, relacionada con el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, consistente la traída a España, por vía aérea, de más de 1.400 gramos de cocaína.

Tales conductas, con participación relevante del recurrente en ambas operaciones, como se describe en los hechos que se declaran probados, se subsumen, sin duda, en dos delitos contra la salud pública, concurriendo en ambas la agravante específica de notoria importancia, sin que pueda sostenerse, como se pretende en el motivo, que sus conductas constituiría exclusivamente un delito de tentativa de contrabando de drogas. Sobre la invocada tentativa nos pronunciaremos al examinar el octavo motivo de este recurso.

Respecto a la continuidad delictiva, procedemos a pronunciarnos sobre esta cuestión que también se invoca en el séptimo motivo de este recurso en el que se niega la presencia de los elementos que caracterizan la continuidad delictiva

El Tribunal de instancia estima, en beneficio del ahora recurrente ya que había sido acusado de dos delitos de tráfico de drogas en concurso real, que su participación en esas dos operaciones integran una continuidad delictiva.

Así, se señala en la sentencia recurrida que esa dos operaciones de tráfico de cocaína, en las que participó el ahora recurrente, coincidían en la actividad delictiva existiendo una proximidad temporal, haciéndose mención de la jurisprudencia de esta Sala que así lo aprecia cuando concurren las circunstancias del presente caso.

Ciertamente, esta Sala se ha pronunciado en casos parecidos al que es objeto del presente recurso y en relación a dos operaciones de tráfico de drogas, habiendo declarado que debe apreciarse la continuidad delictiva cuando nos hallamos ante dos acciones de introducción de droga en España diferenciadas, que lesionan el mismo bien jurídico, con homogeneidad en la técnica comisiva y unidad de sujetos activos y que responden a una voluntad renovada de ejecutar la acción, por lo que procede descartar la unidad natural de acción como la pluralidad delictiva apreciada en un concurso real, constituyendo una unidad jurídica que da lugar al denominado delito continuado.

Así, en las Sentencias de esta Sala 582/2014, de 8 de julio y 919/2004, de 12 de julio , se declara que la existencia de una pluralidad de acciones puede -en ciertos casos- conformar una unidad jurídica dando lugar al denominado delito continuado. La Jurisprudencia de esta Sala ha elaborado la doctrina del delito continuado que se plasmó en el Código penal (antiguo art. 69 bis y actual art. 74), conforme a un criterio objetivo-subjetivo al considerar que la unidad jurídica de valoración que representa el delito continuado exige que concurran ciertos requisitos (unos de carácter objetivo y otros de carácter subjetivo) que son los que darán ese sentido o nexo de unión por continuidad. En otras palabras, una mera sucesión de delitos no dan lugar por esa sola circunstancia cronológica, a un delito continuado. Esta Sala, a la vista del art. 74 del Código penal , exige como requisitos para que pueda considerarse continuidad delictiva, los siguientes: a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo); b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones; c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos; d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza; y e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable. Dicho de otro modo: pluralidad de acciones, homogeneidad en el bien jurídico, homogeneidad en la técnica comisiva, unidad de sujeto activo (aunque puedan cambiar algunos partícipes), y cierta relación de espacio y tiempo entre las diversas acciones. Así pues, prescindiendo ahora de los demás requisitos, el delito continuado exige una pluralidad de acciones realizadas en un cierto contexto espacio- temporal delimitado. Todo lo indicado conduce a las siguientes conclusiones: por una parte, que es posible que una persona realice diversos actos que puedan considerarse como una única acción (en sentido natural) que conformen un único delito; por otra parte, que es posible que una persona realice diversas acciones que den lugar a varias subsunciones en el mismo tipo penal; y, por último, que también es posible que una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal sean consideradas una unidad jurídica de acción por continuación, siempre que exista un nexo de continuación. El recurrente considera que el art. 368 del Código penal al referirse a "actos" en plural significa que dentro de esos actos cabe abarcar todos los actos que el sujeto activo realice por complejos que sean y todos ellos deben ser valorados como un comportamiento único, es decir, en realidad viene a considerar que el legislador ha establecido una unidad jurídica de acción. De este planteamiento el recurrente deduce que la conducta plural y compleja por él realizada debe ser considerada como un solo delito. Sin embargo, como dijimos, el tipo penal del art. 368 no establece una unidad jurídica de acción, ni es una excepción a la regla de una acción un delito, sin perjuicio de que, en ocasiones, puedan estimarse que varios actos son constitutivos de una acción en sentido natural. Por ello, en caso de pluralidad de acciones y concurriendo el resto de los requisitos indicados, es posible considerar la existencia de un delito continuado contra la salud pública.

En la Sentencia 112/2014, de 3 de febrero , se hace referencia a la jurisprudencia que aprecia la continuidad delictiva en estas conductas delictivas si bien se contrae a casos en los que concurren varias operaciones de tráfico de drogas de notable envergadura, en las que debido a la complejidad, relevancia y sofisticación de las conductas se considera que no pueden integrar un único delito, pero tampoco se acude al concurso real.

Y como se señala por el Tribunal de instancia, en el supuesto que examinamos en el presente recurso, nos encontramos ante dos operaciones complejas, en las que se ha utilizado una infraestructura similar que acorde con la jurisprudencia antes expuesta, permite construir una continuidad delictiva

Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido la infracción legal que se denuncia, estando la pena impuesta dentro de los límites legales y proporcionada a la gravedad de las conductas enjuiciadas. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan como documentos en defensa del motivo los siguientes:

Tomo 8 folio 2630 que contiene la diligencia de constancia referido a un fax, de fecha 19 de diciembre de 2011, procedente de la comisaría de Benidorm y remitido al Juzgado Central nº 1, y en él queda refeljado que Cayetano Urbano , presuntamente relacionado con el ahora recurrente, en los primeros día de junio se puso en contacto con un agente policial para facilitarle los datos concretos sobre la enumeración de un contenedor, fecha de salida del país de origen y fecha aproximada de llegada al Puerto de Valencia, de unos 200 kilos de cocaína.

Oficio remitido el 15 de abril de 2014 desde la UDYCO VALENCIA al Fiscal, incorporado a la causa el 24 de abril, en el que se deja constancia de la colaboración del ahora recurrente con la Policía antes y después de las sesiones del juicio oral.

Tomo 10, folios 3351 a 3352 declaración del imputado Teofilo Urbano , quien exonera de toda responsabilidad al recurrente, aunque no se personó en el acto del juicio.

Tomo 11 folios 3755 a 3762 en los que figura información remitida por Agunsa Europa SA a instancia de la defensa de Marta Lidia confirmando que la mercancía que se hallaba en los contenedores no estaba destinada a pasar por la aduana española sino simplemente a ser objeto de transbordo hacia Montenegro, por lo que cabría delito de contrabando en grado de tentativa y no delito de tráfico de drogas.

Tomo 11, folios 3746 y 3747 información remitida por la Agencia Española de la Administración Tributaria respecto de los contenedores que contenían la cocaína incautada en la operación puerto, dejando constancia de que el destino final de la mercancía era Montenegro de modo que el Código utilizado "ZZ5" no sitúa dicha mercancía en régimen aduanero, lo que demuestra que no entra en territorio español. Por lo que en su caso cabría un delito de contrabando en grado de tentativa y no delito contra la salud pública.

Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En definitiva, se requiere que el documento por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y esos requisitos de ningún modo pueden afirmarse en los llamados documentos que se señalan en apoyo del motivo.

El FAX unido a la causa que alude a la información que pudo ofrecer un coacusado a funcionarios policiales en modo alguno evidencia error en el Tribunal de instancia en la convicción alcanzada sobre la participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados.

Lo mismo sucede respecto a un oficio policial que hace referencia a posibles colaboraciones a investigaciones policiales referidas a hechos distintos de los enjuiciados en la presente causa.

La declaración de un coacusado no constituye documentos a estos efectos casacionales y de ningún modo desvirtúa las pruebas de cargo legítimamente obtenidas que ha podido valorar el Tribunal de instancia.

La información sobre el posible destino de la mercancía que se transportaba en el contenedor no excluye que la cocaína que se ocultaba en el mismo estuviese destinada a ser desembarcada en Valencia, como así se evidencia por los datos que solicitaba y obtuvo el ahora recurrente de la coacusada Marta Lidia y por el lugar en el que el contenedor fue depositado, en el suelo, para facilitar el acceso al mismo, y dispuesto para su apertura, como declaró el Policía Nacional con carnet NUM008 en el acto del juicio oral, y señala el Tribunal de instancia que el hecho de que la droga fuese recogida antes por agentes policiales que por los procesados es meramente circunstancial.

Lo mismo cabe decir de la información remitida por la Agencia Española de la Administración Tributaria.

Así las cosas, no ha existido documento alguno que evidencia error en el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74 del Código Penal .

Se dice que no concurren los elementos propios de la continuidad delictiva.

Es de dar por reproducido todo lo que se ha dejado expresado para rechazar esta misma alegación al examinar el motivo quinto de este recurso.

El presente motivo tampoco puede prosperar.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 16 del Código Penal .

Se dice cometida infracción legal al no haberse apreciado la tentativa ya que estaban en tránsito para otro destino y no se había producido la introducción en territorio español o de la Unión Europea ni habían cruzado el control de Aduanas.

No es eso lo que se declara probado, que debe ser rigurosamente respetado, ya que en el relato fáctico se dice que la infraestructura de la que disponían varios de los acusados, entre ellos el ahora recurrente, era para que se produjese el tránsito y distribución por España de tan importante cantidad de cocaína, refiriéndose a la que fue introducida en Valencia dentro de un contenedor.

Por otra parte, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 303/2014, de 4 de abril, que este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; y 565/2011, de 6 de junio , y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Y con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 875/2013, de 26 de noviembre , en la que se dice que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre ) que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Y en la Sentencia 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido. Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

Acorde con la jurísprudencia que acaba de exponerse, no cabe hablar de tentativa en quien se concierta para recoger tan importante cantidad de cocaína que se ha desplazado por vía marítima en un contenedor y que, una vez en suelo español y dispuesto para su apertura, no pudo disponer de ella por haber sido antes intervenida por la policía.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 29 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que concurren los elementos propios de la complicidad o cooperación no necesaria.

El Tribunal de instancia, en la página 56 de la sentencia recurrida, mencionan los elementos que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente era autor de ambos delitos de tráfico de drogas, por su aportación principal en ambas operaciones, rechazándose la alegada participación en concepto de cómplice.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 94/2006, de 10 de enero , que la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales.

Y de ningún modo puede defenderse que estemos ante uno de esos supuestos excepcionales cuando su participación en la operación "Puerto de Valencia" es tan significativa que se encarga, en esa división del trabajo entre los destinatarios de tan importante cantidad de cocaína, de averiguar la fecha de arribada, localizar el contenedor donde se guarda la cocaína y preparar su emplazamiento para un más fácil acceso. Lo mismo puede afirmarse de la llamada operación "Piso CALLE000 número NUM000 ", ya que se traslada a Madrid para vigilar la recogida de la droga que llega al aeropuerto de Madrid-Barajas en una maleta, su desplazamiento a Valencia y es quien posee la llave del piso donde esa importante cantidad de cocaína es guardada.

Por lo expresado, no se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

DECIMO

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por contener el "factum" de la Sentencia conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Se dice que predeterminan el fallo determinados extremos del relato fáctico que aparecen en las páginas 12, 13, 15, 16, 17 y 18 de la sentencia recurrida, y examinados los extensos apartados a los que se hace mención puede comprobarse que se está refiriendo a la descripción de las conductas que se atribuyen a los acusados, partiendo del contenido de la Comisión Rogatoria sin que aparezcan expresiones técnicos jurídicas que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala pudieran determinar el fallo.

Ciertamente, es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y la lectura de los extremos del la narración fáctica a que se refiere el presente motivo no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona sin que no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a las figuras delictivas apreciadas en la sentencia recurrida.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

UNDECIMO

- En el motivo undécimo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por contener la Sentencia recurrida manifestaciones contradictorias.

Se refiere a determinados extremos de los fundamentos jurídicos obrantes a las páginas 19 y 20 de la sentencia recurrida, discrepándose de los razonamientos que se expresan en esas y otras páginas de la sentencia recurrida.

El quebrantamiento de forma denunciado requiere la existencia de extremos fácticos que aparezcan opuestos o enfrentados y referidos a circunstancias esenciales con influencia en el fallo recaído y siempre entendiéndose que estas contradicciones sean "internas" es decir se produzcan en los hechos que se declaran probados y no en los fundamentos jurídicos como se pretende en el presente recurso.

En todo caso, la lectura de la sentencia, incluidos los razonamientos jurídicos a que se refiere el motivo, no permite apreciar enfrentamientos o conclusiones insostenibles.

Por lo expuesto, este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Rosendo Augusto

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega la inexistencia de prueba de cargo y se señala que no se especifica la actividad ilícita que se le imputa, ni cual era su misión, que actos le vinculaban con la organización, que fines perseguía y qué resultados obtuvo de sus actos.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

El Tribunal de instancia atribuye a este acusado ser una de las personas, junto a Pascual Higinio , que ofrecen a una organización internacional, de manera ocasional, infaestructura humana y contactos para introducir importantes cantidades de cocaína procedente de Sudamérica a través del puerto de Valencia y para ello el ahora recurrente contacta y celebra varios reuniones con Prudencio Indalecio , que es una de las personas integrantes de esa organización internacional al que se hace expresa mención en la Comisión Rogatoria remitida por el Tribunal de Bolonia.

Y para alcanzar esa convicción, el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones de los agentes policiales que realizaron las investigaciones, seguimientos y observaron los encuentros, realizados desde febrero de 2011 y hasta días antes de que llegara el contenedor con tan importante cantidad de cocaína al puerto de Valencia, apareciendo desde un principio en los encuentros celebrados, como consta en los informes que obran a los folios 318 y siguientes de la causa, en los que se hace constar que Rosendo Augusto sería el contacto que la organización internacional tendría en Valencia para facilitar la entrada de la sustancia estupefaciente, siendo Prudencio Indalecio el que contacta con Rosendo Augusto en nombre de esa organización. Igualmente se tuvo en cuenta su propia declaración en la que reconoce los contactos con los otros acusados y especialmente que realiza viajes a Colombia en compañía de Prudencio Indalecio , y el Tribunal de instancia rechaza por increíbles la versión ofrecida por el ahora recurrente para justificar sus contactos y viajes con el citado Prudencio Indalecio , señalándose en la página 55 de la sentencia recurrida, que en esas reuniones se intercambian teléfonos de seguridad para mantener conversaciones dificultando el seguimiento policial y es la persona, según las investigaciones realizadas, que pone en contacto a la organización internacional, especialmente a la persona ya investigada en Italia, Prudencio Indalecio , con el coacusado Pascual Higinio para las operaciones de tráfico de importantes cantidades de cocaína como la que se iba a materializar en el puerto de Valencia, siendo bien expresivas algunas de las conversaciones que constan en los informes policiales, como son las que obran en los folios 357 y siguientes de las actuaciones, en la que se recoge que Prudencio Indalecio , que tan principal aportación tiene en los hechos enjuiciados, como representante de una organización internacional de tráfico de drogas, se refiere expresamente a sus contactos en Valencia mencionando al ahora recurrente Rosendo Augusto y a Pascual Higinio .

Y la valoración que se hace por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas, para llegar a las conclusiones fácticas que se refieren al ahora recurrente, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia ni puede considerarse irracional o arbitraria.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción invocado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

Se alega que el recurrente no ha tenido posesión inmediata y no existe mención específica a qué acto concreto le vincula con la droga.

El cauce procesal esgrimido en defensa del motivo exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se describen, por lo expresado al rechazar el anterior motivo, la participación del ahora recurrente, en contacto con la organización internacional, especialmente a través de Prudencio Indalecio , en la preparación de la operación de la llegada de tan importante cantidad de cocaína ocultada en un contenedor que llegó vía marítima al puerto de Valencia, siendo significativo que fue la persona con la que primero contactó esa organización internacional a la que se refería la Comisión Rogatoria y a su vez fue quien facilitó el contacto con el también acusado Pascual Higinio , que se encargó de hacer gestiones, como así hizo, para conocer de la llegada del contenedor, de su identificación y de su mejor ubicación para obtener la droga que ocultaba, en cantidad que superaba los doscientos kilos de cocaína.

. Así las cosas, no se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 570 ter 1.b y último párrafo, del Código Penal .

Se rechaza su condena por delito de integración en grupo criminal.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para estimar similar motivo formalizado por el también acusado Pascual Higinio , y las razones allí expresadas para absolver a ese acusado son asimismo de tener en cuenta para extender ese pronunciamiento absolutorio al ahora recurrente.

El motivo debe ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documento un poder notarial del Sr. Prudencio Indalecio que acredita que era apoderado de Nueva Rumasa, como delegado de expansión para que obtuviera financiación y el ahora recurrente pensó que si presentaba a ese señor inversores cobraría una comisión y que ese documento destruye la convicción de la Sala sentenciadora de que su único vínculo era facilitar la entrada de droga en España.

Antes hemos hecho mención, al examinar el anterior recurso, a la jurisprudencia que viene manteniendo esta Sala sobre este motivo de casación, en la que se expresa que se requiere que el documento por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y el poder notarial que se señala en apoyo del motivo de ningún modo acredita que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba. En la sentencia recurrida se exponen las razones por las que el Tribunal de instancia no otorga ninguna credibilidad a la versión ofrecida por varios de los acusados para justificar sus contactos, reuniones y viajes con Prudencio Indalecio , razones que aparecen perfectamente acordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Juan Lazaro

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368, inciso 1 º y 370.3 del Código Penal y en el mismo motivo se dice que también se interpone, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación al artículo 18.3 de la Constitución . a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, a la necesidad de que existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave, necesaria motivación de la resolución judicial autorizante de la medida y control judicial de la intervención y se alega que la primera solicitud de intervención telefónica realizada por la fiscalía antimafia de Bolonia, mediante Comisión Rogatoria (folios 15-18 de las actuaciones), era insuficiente, que el Auto que autorizó las intervenciones telefónicas no estaba motivado, que las conversaciones intervenidas que se enviaban al Juzgado se dice que eran sólo las de interés policial, enviándose resúmenes de las conversaciones, por lo que no hubo debido control judicial, sin que existan diligencias de cotejo por Sr/Sra Secretario judicial por lo que se consideran nulas las intervenciones telefónicas y que ello debería determinar la absolución del acusado, siendo incorrecta la aplicación de los artículos 368, inciso primero y 369.5 del Código Penal , por la ausencia de prueba y se concluye señalando que lo único que se ha podido presumir es que el recurrente pudiera conocer de las presuntas actividades ilícitas de otros acusados pero no se ha demostrado que haya participado en las mismas.

Ya se ha dado respuesta, al examinar el recurso del coacusado Pascual Higinio a la misma invocación sobre las intervenciones telefónicas habiéndose expresado las razones por las que se consideran constitucionalmente legítimas, cumpliendo los deberes de la debida motivación, apareciendo necesarias y proporcionadas en atención a la investigación de graves conductas contra la salid pública, habiéndose informado al juzgado autorizante del resultado de las intervenciones, aportándose las transcripciones de las más significativas, poniéndose a disposición del juzgado y, por consiguiente de las partes, los soportes de dichas conversaciones, habiendo existido, por consiguiente el debido control judicial, y procediéndose en el acto del juicio oral a la audición de aquellas conversaciones que por su interés solicitó el Ministerio Fiscal, dándose cumplimiento a la debida contradicción.

Se invoca, asimismo en el motivo, infracción legal al haber sido condenado por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante específica de cantidad de notoria importancia, extremo que no puede prosperar ya que se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado en el que se describen conductas que se subsumen, sin duda, en ese delito con la agravante que se menciona, ya que desde el primer momento se concertó con otros acusados en la operación de enviar a una persona en funciones de "mula" como así sucedió, y asimismo estuvo en contacto con varios de los acusados y especialmente con Pascual Higinio , sobre las incidencias que pudieran suceder cuando la cocaína fue traída a España en el interior de una maleta y su traslado a Valencia, siendo detenido en las proximidades del piso donde fue intervenida la cocaína, en cantidad superior a los 1.400 gramos, hallándose en ese piso documentos que se referían al ahora recurrente y al coacusado Pascual Higinio .

El Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que acreditan los hechos que sustentan su condena. Así son esclarecedoras las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en los seguimientos y observaron los encuentros entre los acusados y la presencia del ahora recurrente en ellos y en las proximidades del piso, sito en la CALLE000 de Valencia, donde fue encontrada la cocaína. Son asimismo significativas las conversaciones que mantuvo con el coacusado Pascual Higinio sobre la llegada de la maleta que contenía la droga al aeropuerto de Madrid- Barajas, sobre el paso del control de aduanas (lo llaman la ITV) y sobre posibles compradores de la cocaína, que según las conversaciones era una gestión que había sido encomendada al ahora recurrente, hablando de la pureza y manifestando Juan Lazaro que la podía colocar a un amigo. Igualmente se ha podido valorar el informe emitido en el acto del juicio oral en relación a la naturaleza y pureza de la cocaína hallada en el piso, en cantidad que supera la necesaria para aprecian su notoriedad.

Por todo lo que se deja expresado, hay que rechazar los tres extremos a los que se extiende el presente motivo.

En relación a las intervenciones telefónicas, como se ha dejado expresado, los Autos que las autorizaron son constitucionalmente legítimos, habiéndose dado cumplimiento a los requisitos de motivación, necesidad y proporcionalidad, existiendo el debido control judicial y habiéndose podido valorar las conversaciones que fueron escuchadas en el acto del juicio oral.

Tampoco puede prosperar la denunciada infracción legal, ya que los hechos que se declaran probados han permitido al Tribunal de instancia apreciar la autoría de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia.

Por último, como se ha dejado expuesto, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida que enerva el invocado derecho a la presunción de inocencia .

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido suspendido el juicio al no haber concurrido uno de los acusados.

Se alega que se ha visto privado de su derecho a formular al acusado no comparecido las correspondientes preguntas y que al no acordarse la suspensión se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías y que se hizo contar su protesta.

El Tribunal de instancia, para evitar dilaciones innecesarias, acordó continuar el juicio respecto a los acusados que estaban presentes, ya que podían enjuiciarles con independencia del acusado que no pudo comparecer. Sobre lo correcto de esta decisión se ha pronunciado esta Sala en circunstancias similares, como es exponente la Sentencia 1719/2000, de 8 de noviembre , cuando se ha comprobado que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia del que no ha comparecido, dándose cumplimiento a lo que se dispone en el artículo 746.6º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No se ha producido quebrantamiento de forma ni indefensión alguna y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se hace una propia valoración de la prueba y se hace referencia a las declaraciones del propio recurrente y de otros acusados sin que se designe documento alguno que acredita error cometido por el Tribunal de instancia acerca de su participación en los hechos que se le imputan.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que expresa que las declaraciones de acusados y testigos carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, como así se ha hecho en este caso.

No existe documento alguno que acredite error del Tribunal de instancia en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 377, en relación a los artículos 368 y 369.5, todos del Código Penal .

Se discrepa de la cuantía de la multa impuesta de 400.000 euros ya que no se corresponde con el valor real de la sustancia aprehendida en el domicilio de la CALLE000 de Valencia y que, caso de condena la multa correcta sería de 329.268,32, euros, entendiendo el recurrente que el beneficio presuntamente obtenido de los 1.419,26 gramos hubiese sido de 82.317,08 euros a 58 euros el gramo.

En el caso que examinamos y conforme se dispone en los artículos 369 y 377 del Código Penal , se podía imponer una multa del tanto al cuádruplo de la ganancia que se hubiera podido obtener y el Tribunal de instancia ha impuesto una multa de cuatrocientos mil euros y para alcanzar esa suma se ha tenido en cuenta que la pureza de la droga es superior al 60%, por lo que los cálculos que se hacen en defensa del motivo, limitados a una pureza del 60%, no son correctos.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó una multa de cuatrocientos mil euros, es decir la misma que se ha impuesto por el Tribunal de instancia, por lo que no se han infringido los preceptos penales que se señalan ni se ha vulnerado el principio acusatorio

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29, en relación a los artículos 28 y 63, todos del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que su participación ha sido accesoria y secundaria, al limitarse a actividades auxiliares como sería la de chófer de uno de los acusados, por lo que procedería considerar su participación como cómplice.

No es eso lo que se declara probado.

Como se ha dejado expresado al examinar otro recurso, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 94/2006, de 10 de enero , que la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales.

Y el examen del relato fáctico no permite sostener que estemos ante uno de esos supuestos excepcionales cuando su intervención en la operación "Puerto de Valencia" no es tan secundaria ya que participa desde un principio, estando al tanto, como lo evidencian las conversaciones telefónicas mantenidas con Pascual Higinio , de la recepción de la droga en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, de su transporte a Valencia y de su introducción en el piso de la CALLE000 en cuyas proximidades fue detenido, y se ofrece para encontrar un comprador de tan importante cantidad de cocaína, como se ha podido escuchar en las conversaciones telefónicas intervenidas.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto literalmente se dice: "Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución española, y posteriormente se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por dos veces, presunción de inocencia e igualdad en la aplicación de la Ley.

No es fácil entender que es lo que se recurre en el presente motivo.

Parece ser que se rechaza la existencia de prueba que sustenta la condena del recurrente, se dice producida incongruencia omisiva al no haberse recogido las conversaciones mantenidas por el ahora recurrente con el también acusado Pascual Higinio en las que se demuestra que se dedican a la compraventa de vehículos y a desempeñar funciones de chófer.

Respecto a la denunciada ausencia de prueba es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el primer motivo en el que también se hacía la misma invocación.

El hecho de que el Tribunal de instancia no haya hecho valoración expresa de determinadas conversaciones y de que hubiese actuado como conductor de otro de los acusados no permite sustentar un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva. Es doctrina reiterada de esta Sala que la incongruencia omisiva presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En el caso que examinamos, el Tribunal de instancia, dadas las pruebas que ha podido valorar, hace una declaración de hechos probados que de ningún modo se ve alterada por la circunstancia de que hubiese actuado como conductor de otro de los acusados o porque en algunas conversaciones se hubiese hablado de vehículos, cuando ha quedado perfectamente acreditado por pruebas, legítimamente obtenidas, su participación en la operación referida a la cocaína que llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas y que fue trasladada a Valencia.

El Tribunal de instancia no estaba obligado a dar una respuesta puntual a tales alegaciones que de ningún modo pueden considerarse cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación.

Por último no existe razón o fundamento para sostener que se ha vulnerado el principio de igualdad.

Este último motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Francisco Nazario

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no suspenderse el juicio cuando no había comparecido el acusado Teofilo Urbano , causando indefensión, con infracción del artículo 746.5º LECrim en relación al artículo 24.1 º y 2º de la Constitución .

Ya se ha rechazado igual invocación formalizada al examinar otro recurso y como allí se ha dejado expresado, el Tribunal de instancia, para evitar dilaciones innecesarias, acordó continuar el juicio respecto a los acusados que estaban presentes, ya que podían enjuiciarles con independencia del acusado que no pudo comparecer. Sobre lo correcto de esta decisión se ha pronunciado esta Sala en circunstancias similares, como es exponente la Sentencia 1719/2000, de 8 de noviembre , cuando se ha comprobado que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia del que no ha comparecido, dándose cumplimiento a lo que se dispone en el artículo 746.6º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En los motivos en los que se dicen conculcados derechos fundamentales, en el apartado A), formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación al artículo 18.3 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el Auto inicial habilitante de las intervenciones telefónicas, de fecha 20 de octubre de 2010 (folio 19) viene precedido de un oficio que contiene una simple sospecha, conjetura, intuición o creencia carente del menor soporte probatorio. Por lo que se considera ausente la debida motivación, no concurre la exigible proporcionalidad , se señala que falta el atestado y los oficios de las fuerzas actuantes en Bolonia, que sustentan la petición de las intervenciones telefónicas, y se concluye afirmando que al ser ilícitas las intervenciones telefónicas decaen todas las diligencias de investigación derivadas de esas intervenciones por lo que no existe prueba de cargo que pueda enervar el derecho de presunción de inocencia del ahora recurrente.

Es asimismo de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar la misma invocación realizada por otros recurrentes.

Como ya se ha explicado, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos son necesarios para que tal injerencia pueda ser constitucionalmente legítima. Han sido autorizadas por la Autoridad judicial en resoluciones suficientemente motivadas y con observancia del principio de proporcionalidad y dirigidas a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, ya que es evidente la presencia de una gravedad acorde y proporcionada a los delitos contra la salud pública a investigar, y que resultaban idóneas e imprescindibles para la determinación de hechos relevantes para la misma, aportándose razones y datos objetivos que permiten ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Ciertamente, precedió un escrito del Magistrado de Enlace de Italia en España quien por su conducto remite Comisión Rogatoria procedente de la Fiscalía de Bolonia, al amparo de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal y en el Acuerdo de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en la que se solicitaba unas intervenciones telefónicas para completar las investigaciones que se realizaban en Italia, con implicados identificados, que formaban parte de una organización internacional dedicada al tráfico ilícito de drogas, investigaciones que se refieren a la importación de más de una tonelada de cocaína para su introducción en el mercado europeo, y en particular en los mercados español e italiano, haciéndose referencia a las conductas desarrolladas por los investigados, y que dos de ellos tiene domicilio en Alicante, haciéndose mención a los desplazamientos que realizan entre Italia y España y sus conexiones con organizaciones criminales de Calabría y Sudamérica, solicitud de intervenciones telefónicas que se consideran urgentes ya que los implicados han recibido el dinero y ya están en disposición de la compra y entrega de la droga.

Por otra parte, el que la solicitud de las intervenciones telefónicas se sustente en investigaciones realizadas en Italia, a las que se hace mención en la Comisión rogatoria, de ningún modo puede fundamentar la nulidad que se solicita. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 168/2015, de 25 de marzo , que la transferencia de información de los diferentes servicios policiales de los Estados concernidos, no solo es usual, sino que es necesaria dada la naturaleza transnacional de las redes clandestinas de distribución de drogas, de las que el caso enjuiciado es un claro ejemplo, y como se recuerda en la STS 1224/2011 de 3 de Noviembre , basta la referencia a los Pactos de Schengen, y a los Tratados Internacionales firmados por España referentes a la materia de tráfico de drogas, como la Convención de Viena sobre estupefacientes --art. 9-- y la Convención sobre delincuencia organizada transnacional de 15 de Noviembre de 2000 --Palermo art. 27--, donde se pone el énfasis en la imprescindible colaboración de los sistemas policiales y judiciales de los países miembros para lograr la efectividad de los fines pretendidos en tales Tratados. Asimismo hay que tener en cuenta que el derecho a conocer las actuaciones procesales, no abarca ni integra el derecho a que la parte conozca las fuentes de investigación estrictamente policiales ni a sus bases de datos. La propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado vigente -- Ley 2/1986 en su art. 5, apartado 5 º--, establece que no estarán obligadas a revelar las fuentes de información y lo mismo se recoge en la STEDH --casos Kostovski y Windisch-- siempre que estas fuentes confidenciales de información se utilicen exclusivamente como medios de investigación, sin que por ello tengan acceso al proceso como medio de prueba.

También es doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 699/2004 ), que no es la legislación española la que deba tenerse en cuenta para valorar como se detectó en otro país las presuntas operaciones de tráfico de drogas. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal , hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma que su legislación establezca", y así se ha manifestado reiterada jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 10 de enero de 1995 , 9 de diciembre de 1996 en la que se declara , citando otra de 6 de junio de 1994 , que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma", y en esa misma línea las sentencias de 18 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 2000 .

Por todo lo que se deja expresado, se ha verificado la legalidad de las intervenciones teléfonicas solicitadas por medio de una Comisión Rogatoria procedente de autoridades italianas, intervenciones acordadas por Juez competente, en el marco de un proceso judicial, en base a los datos objetivos facilitados en citada Comisión Rogatoria que sugieren razonadamente significativas operaciones de tráfico de drogas, siendo evidente la necesidad de tal vía de investigación como su proporcionalidad, quedando justificado el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones reconocida en la Constitución.

Y en relación a la alegada ausencia de prueba de cargo, hay que recordar que al ahora recurrente, según los hechos que se declaran probados, se le imputa haberse concertado con varios de los acusados para enviar a Sudamérica a una persona en concepto de "mula" para que trajese una importante cantidad de cocaína, lo que hizo por vía aérea, en un maleta con la que llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, maleta que fue transportada hasta Valencia e introducida, junto con la cocaína, en el piso sito en la CALLE000 . El Tribunal de instancia, para alcanzar esa convicción, ha podido valorar las siguientes pruebas: la declaración de Teofilo Urbano que fue quien trajo la droga en la maleta, declaración que fue prestada ante el Juez de instrucción, asistido de letrado, y que fueron leídas en el acto del plenario al que no pudo acudir, en la que manifiesta que fue el ahora recurrente, Francisco Nazario quien le pagó los billetes y le encargó hiciese unas gestiones en Perú y que le recogería un chico en Barajas, lo que no sucedió y al hablar con el Sr. Francisco Nazario éste le dijo que cogiera un autobús y se trasladara a Valencia y que allí le esperaría; la declaración del coacusado Gregorio Raul en el acto del juicio oral quien manifiesta que fue a Madrid en compañía de Ernesto Donato y que este último había ido por indicación de su jefe Francisco Nazario , que fueron al aeropuerto de Barajas, donde coincidió con los coacusados Eduardo Gregorio y Pascual Higinio y que regresaron los cuatro a Valencia en el coche de Pascual Higinio ; el propio recurrente Francisco Nazario reconoce en el acto del juicio oral que el piso sito en la CALLE000 de Valencia pertenece a su esposa, que estaba vacío, que entregó las llaves del piso a Eduardo Gregorio y que éste debió entregárselas a Pascual Higinio , que trabajaban para él tanto Eduardo Gregorio como Ernesto Donato ; la del policía nacional con carnet NUM008 quien manifestó en el acto del juicio oral que observó el encuentro en el aeropuerto de Madrid-Barajas de Pascual Higinio con los otros tres, que llegaron a estar a la altura de quien había traido la maleta y que se hicieron gestos, y que se reunieron en la en el cajero del parking, que en el piso, en cuyo registro participó, se encontró la cocaína y la maleta negra que había sido vista en el aeropuerto; también se recibió declaración a Claudia Susana , esposa de Francisco Nazario , quien reconoció que era la titular del piso y que estaba vació, ya que los anteriores inquilinos fueron desahuciados y no lo ocupaba ninguna persona, que echó en falta una llave del piso y que no sabe quien pudiera tener la llave, por último, como se señala por el Tribunal de instancia en el piso de la CALLE000 apareció un resguardo de confirmación del vuelo que había realizado Teofilo Urbano .

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que acreditan la participación principal que tuvo el ahora recurrente en la operación que se identifica como "piso de la CALLE000 " donde fue hallada una importante cantidad de cocaína, pruebas que enervan el derecho de presunción de inocencia.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el apartado B), formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación al artículo 18.2 de la Constitución .

Se alega que la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , pta NUM001 , de Valencia es nulo porque se practicó sin que estuviera presente el propietario o morador de la vivienda, dado que la propietaria es Claudia Susana , ajena a estos hechos, y que se llevó a cabo cuando el coacusado Sr. Pascual Higinio se encontraba en condición de detenido y no tenía asistencia letrada.

Ciertamente en la sentencia recurrida se declara que la titular de la vivienda es ajena de estos hechos y ello motiva que ni siquiera hubiese sido acusada y es esa misma titular quien manifiesta que el piso estaba vacío, no ocupado por persona alguna. Y el registro se llevó a efecto, previa resolución judicial, a presencia de quien estaba en posesión de la llave del piso que era utilizado para guardar una importante cantidad de cocaína.

Ya se ha dejado expresado, al examinar otro recurso, que la entrada y registro de ese piso fue constitucionalmente legítima. Así, se ha dicho que la solicitud de entrada y registro se efectuó tras las investigaciones realizadas por la policía judicial sobre la llegada al Aeropuerto Madrid-Barajas de una importante cantidad de cocaína en una maleta, aportándose información sobre los seguimientos efectuados y el contenido de las conversaciones telefónicas que habían sido escuchadas con autorización judicial. Todos estos datos objetivos de los que se infería fundadamente que esa cantidad de cocaína introducida en España iba a ser guardada en un determinado piso de Valencia, justificaba la solicitud y la autorización judicial, ya que resultaba proporcionada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de domicilio cuando se trata de un grave delito contra la salud pública, máxime cuando dicho piso exclusivamente se utilizaba para guardar la sustancia estupefaciente sin que fuese morada o vivienda de persona alguna, por lo que no se afectaba el derecho a la intimidad. La diligencia se entrada y registro se efectuó por la comisión judicial y a presencia de quien era poseedor de la llave que permitía el acceso a dicho piso, como consta en el acta extendida al efecto, dándose cumplimiento a cuantas requisitos eran precisos para que dicha entrada fuese constitucionalmente legítima, siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala que no es precisa la asistencia de letrado, aunque estuviese detenido la persona que utiliza dicho piso, para que se entienda correcta esa diligencia. Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1021/2012, de 18 de diciembre , en la que se expresa que son igualmente de compartir los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia sobre la inexigibilidad de la presencia del Letrado de los moradores de la vivienda, aunque estuviesen detenidos, expresándose que la Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia de Abogado, de la misma manera el artículo 520 de la Ley Procesal Penal exige la asistencia de Abogado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia. Con igual criterio, en la Sentencia 697/2003, de 16 de mayo, se declara que "es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts 17.3 y 24.2 de la Constitución , no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el art 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten ( STS 1873/2002, de 15 de noviembre ). De la exigencia de los arts 17.3 º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios ( STC 32/2003 de 27 de febrero ). Como dijo la sentencia de esta Sala 1116/98, de 30 de septiembre , no es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. "La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan". Y esta jurisprudencia de la Sala es resumida en la Sentencia 187/2014, de 10 de marzo , en la que se expresa que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías. Jurisprudencia que es acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia 197/2009, de 28 septiembre , en la que se expresa que los registros fueron llevados a cabo con la presencia del interesado, sin que la ausencia de su Letrado, como cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, pueda afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado. Por último reiterar, como antes se expresó, que el piso cuya entrada y registro fue autorizada judicialmente no constituía domicilio de persona alguna, como reconoció su titular.

Por las razones que se dejan expresadas, el registro que examinamos fue idóneo, necesario y proporcionado a los fines legítimos que lo orientaban sin que se hubiese producido la invocada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el apartado C), formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca infracción del artículo 120.3 de la Constitución por falta de motivación en la sentencia recurrida.

Se reitera la ausencia de prueba de cargo y que la sentencia carece de la debida motivación ya que no se expresan las pruebas practicadas ni los criterios que han guiado su valoración, haciéndose mención, asimismo, del principio in dubio pro reo .

En relación a la prueba que ha podido valorar el Tribunal de instancia para alcanzar su convicción nos remitimos a los que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo.

Tampoco puede compartirse la denunciada falta de motivación en la sentencia recurrida. Al examinar anteriores motivos nos hemos referido al deber de motivación, que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen recordando en numerosas resoluciones, motivación que constituye una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional y que asimismo viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones por las que no procede apreciar la nulidad de las intervenciones telefónicas que se solicita por las defensas de los acusados, señalando que la resolución inicial que las autorizó estaba debidamente motivada y se sustentaba en las razones que se expresaban en la Comisión Rogatoria que se insta por el Tribunal de Bolonia en el curso de una causa penal, de lo que se deduce un delito contra la salud pública, apareciendo diversas personas intervinientes en conductas de tráfico de sustancias estupefacientes, en fase inicial de investigación, solicitud avalada por el Ministerio Fiscal, rechazando que se trate de intervenciones prospectivas, tanto la inicial como las sucesivas y sus prórrogas y asimismo se rechaza la ilegalidad que se atribuye al cumplimiento de la resolución judicial que autorizaba la entrada y registro en el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, que no constituía la vivienda de ninguna persona y cuya llave estaba en posesión del acusado Pascual Higinio , ahora recurrente, quien estuvo presente cuando se llevó a cabo el registro, judicialmente autorizado, por la comisión judicial, razonando que, acorde con jurisprudencia de esta Sala, no era precisa la presencia de letrado. A continuación, en el segundo de los fundamentos jurídicos, se hace una valoración de la prueba practicada, con especial mención de las declaraciones de los acusados, de los testigos, principalmente las depuestas por los agentes policiales que intervinieron en los seguimientos e investigaciones realizadas, con referencia a las pruebas periciales practicadas, prueba documental y contenido de algunas de las conversaciones telefónicas que fueron oídas en el acto del juicio oral, señalándose en un apartado las conclusiones alcanzadas por la valoración de esas pruebas, expresándose en otro fundamentos jurídicos la calificación jurídica de los hechos, autoría y participación de los acusados, haciéndose un examen individualizado de cada uno de ellos, explicándose las razones de la convicción alcanzada de que el ahora recurrente desarrolla una actividad principal y fundamental en la operación del piso de la CALLE000 de Valencia, del que era titular su esposa, y donde fue hallada una importante cantidad de cocaína.

Así las cosas no puede sostenerse que la sentencia recurrida no haya cumplido con el deber de motivación.

En relación al invocado principio in dubio pro reo es oportuno recordar que únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el apartado A) del recurso por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal , en relación a los artículos 29 y 63 del mismo texto legal .

Se plantea como alternativa y de manera subsidiaria que su participación lo ha sido a título de cómplice, al no haber sido necesaria su aportación.

Todo lo que se ha dejado antes expresado sobre la prueba de cargo que sustenta el relato fáctico y la condena de este recurrente evidencia que tuvo el dominio funcional de la operación identificada como piso de la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, dominio funcional que le atribuye la coautoría de esa operación de tráfico de drogas, aportando un papel destacado en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho.

Al examinar recursos anteriores se hizo referencia a la excepcionalidad de la complicidad en el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, y esa excepcionalidad, sustentada en un aporte intrascendente, no está presente en relación al ahora recurrente.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Gregorio Raul

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la condena del recurrente se ha basado en una prueba insuficiente, accesoria y limitada.

Se declara probado que el ahora recurrente era una de las personas que se habían concertado para enviar a Sudamérica a una persona que en funciones de "mula" trajese una importante cantidad de cocaína y en desarrollo de ese concierto y plan, se trasladó a Madrid y en concreto al aeropuerto de Barajas para contactar con quien traía la cocaína, desplazándose posteriormente a Valencia, como también sucedió con la droga, y siendo detenido en las proximidades de dicho piso en compañía de varios de los acusados, estando en posesión, entre sus efectos, como se recoge en el relato fáctico, de una hoja en la que quedaban detallados los gastos de la operación para traer la droga. Todo ello ha quedado acreditado por las declaraciones de los agentes policiales que observaron el encuentro de varios de los acusados en el aeropuerto cuando fueron a esperar al portador de la maleta con la cocaína, apareciendo en las fotografías que se tomaron en ese lugar, por sus propias declaraciones y la de otros acusados, por los efectos encontrados y por las declaraciones que precisan el lugar donde fue detenido.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación del ahora recurrente en la operación identificada con el piso de la CALLE000 de Valencia y el hallazgo en ese piso de una importante cantidad de cocaína, dadas las pruebas que se han podido valorar, aparece acorde con las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y de ningún modo arbitraria, habiendo existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se dice producida esta vulneración al no haber hecho mención el Tribunal de instancia a la declaración del coacusado rebelde Ernesto Donato que fue leía y que era exculpatoria para el ahora recurrente, por lo que no ha existido la debida motivación de la resolución judicial en relación a la prueba practicada.

El Tribunal de instancia ha podido valorar, como se ha dejado expresado al examinar el motivo anterior, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que acreditan la participación del ahora recurrente en la operación de tráfico relacionada con los más de un kilo trescientos gramos de cocaína hallado en el piso de la CALLE000 de Valencia, de los que 982 gramos tenían una pureza del 95%. Ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se ha producido porque el Tribunal de instancia no haya otorgado valor a la declaración exculpatoria depuesta en sede judicial por el acusado rebelde Ernesto Donato , en cuanto se trata de una declaración que aparece desvirtuada por las pruebas a las que se ha hecho antes mención.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28, por indebida aplicación, y del artículo 29 por inaplicación, ambos del Código Penal .

Con carácter subsidiario se alega que su actuación era prescindible y de ningún modo necesario por lo que debió calificarse su participación como cómplice.

En los hechos que se declaran probados que, dado el cauce procesal esgrimido, deben ser rigurosamente respetados, se dice que varias personas, entre ellas el ahora recurrente, habían acordado enviar a Sudamérica a una persona en funciones de "mula" al objeto de que trajera una cantidad notable de cocaína y para ello enviaron a Teofilo Urbano quien regresó, vía aeropuerto de Barajas, transportando para Gregorio Raul y otros acusados un alijo de cocaína de unos dos kilos, que recogieron y transportaron a Valencia, droga que fue trasladada al piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , en cuyas proximidades fue detenido el ahora recurrente cuando estaban concertados para la distribución de la cocaína.

Como antes se dejó expresado, al examinar otros recursos, el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , define un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, que es lo que se describe en el relato fáctico respecto a la aportación del ahora recurrente en esa planificada actividad de traer de Sudamérica una importante cantidad de cocaína, ostentando un dominio funcional que le atribuye la coautoría en esa operación de tráfico de drogas.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Eduardo Gregorio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se invoca la ausencia de motivación en la resolución habilitantes, falta de control judicial, reiterándose argumentos esgrimidos en el recurso interpuesto por el coacusado Juan Lazaro .

Una vez más es de reiterar lo que ya se ha dicho para rechazar esa misma invocación. Las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones de las comunicaciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos son precisos para que tal injerencia pueda ser constitucionalmente legítima. Han sido autorizadas por la Autoridad judicial en resoluciones suficientemente motivadas y con observancia del principio de proporcionalidad y dirigidas a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, ya que es evidente la presencia de una gravedad acorde y proporcionada a los delitos contra la salud pública a investigar, y que resultaban idóneas e imprescindibles para la determinación de hechos relevantes para la misma, aportándose razones y datos objetivos que permiten ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Ciertamente, precedió un escrito del Magistrado de Enlace de Italia en España quien por su conducto remite Comisión Rogatoria procedente de la Fiscalía de Bolonia, al amparo de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal y en el Acuerdo de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en la que se solicitaba unas intervenciones telefónicas para completar las investigaciones que se realizaban en Italia, con implicados identificados, que formaban parte de una organización internacional dedicada al tráfico ilícito de drogas, investigaciones que se refieren a la importación de más de una tonelada de cocaína para su introducción en el mercado europeo, y en particular en los mercados español e italiano, haciéndose referencia a las conductas desarrolladas por los investigados, y que dos de ellos tiene domicilio en Alicante, haciéndose mención a los desplazamientos que realizan entre Italia y España y sus conexiones con organizaciones criminales de Calabría y Sudamérica, solicitud de intervenciones telefónicas que se consideran urgentes ya que los implicados han recibido el dinero y ya están en disposición de la compra y entrega de la droga.

Por ello, por las razones expresadas en la sentencia recurrida y al rechazar similares invocaciones, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido suspendido el juicio al no haber concurrido uno de los acusados.

Coincide con motivos de otros recurrente y es de dar por reproducido lo que allí se dejo expresado para rechazarlos. El Tribunal de instancia ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y decidió, tras oír a las partes, continuar el juicio al existir elementos suficientes para juzgalos con independencia.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia en relación a los artículos 14 y 24 de la Constitución y en conexión, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El ahora recurrente es uno de los que se concertaron para traer de Sudamérica una importante cantidad de cocaína para su posterior venta y con el fin de asegurar su recepción y traslado a Valencia se desplazó al aeropuerto de Madrid-Barajas, para recibir al portador de la droga, y una vez guardada la cocaína en el piso de la CALLE000 nº NUM000 , se reunieron en sus proximidades para concertarse sobre su distribución y venta, momento en el que fueron detenidos.

Ha resultado perfectamente acreditado, fundamentalmente por las declaraciones de los agentes policiales que observaron su presencia en el aeropuerto y su posterior desplazamiento a Valencia, la participación del ahora recurrente en esa operación, siendo bien expresivas, como se indica en la sentencia recurrida, el contenido de las conversaciones telefónicas que obran a los folios 2145, 2149 y 2150 en las que el ahora recurrente da instrucciones a Pascual Higinio sobre el lugar donde se halla la sustancia estupefaciente, hablándose de que la cocaína estaba cubiertas de jabón, como se acreditó posteriormente, y sobre su pureza, y el mismo día 31 agosto se escucha conversación en la que Pascual Higinio le indica al ahora recurrente que tiene la mitad de la droga colocada (folio 2181), lo que se confirma en conversación posterior (folio 2193) siendo posteriormente detenido en las proximidades del piso donde se guardaba la droga. Y entre sus pertenencias se encontró una hoja donde estaban especificados los detalles del viaje.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29, en relación a los artículos 28 y 63, todos del Código Penal .

Se alega que la participación del ahora recurrente es secundaria y de ningún modo necesaria ni imprescindible para el éxito de la operación y que su posible participación, caso de condena, sólo tendría encuadre jurídico como complicidad.

En los hechos que se declaran probados que dado, el cauce procesal esgrimido, deben ser rigurosamente respetados, se dice que varias personas, entre ellas el ahora recurrente, habían acordado enviar a Sudamérica a una persona en funciones de "mula" al objeto de que trajera una cantidad notable de cocaína y para ello enviaron a Teofilo Urbano quien regresó, vía aeropuerto de Madrid-Barajas, transportando para el ahora recurrente y otros acusados un alijo de cocaína de unos dos kilos, que recogieron y transportaron a Valencia, droga que fue trasladada al piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , en cuyas proximidades fue detenido el ahora recurrente cuando estaban concertados para la distribución de la cocaína.

Como antes se dejó expresado, al examinar otros recursos, el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , define un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, que es lo que se describe en el relato fáctico respecto a la aportación del ahora recurrente en esa planificada actividad de traer de Sudamérica una importante cantidad de cocaína, ostentando un dominio funcional que le atribuye la coautoría en esa operación de tráfico de drogas.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 377, en relación a los artículos 368 y 369.5, todos del Código Penal . También se alega, en el mismo motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia recurrida incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones en los hechos probados.

Coincide con el cuarto motivo formalizado por el coacusado Juan Lazaro y es de reiterar lo que se dejó expresado para rechazarlo,

Se dijo que acorde con lo que se dispone en los artículos 369 y 377 del Código Penal , se podía imponer una multa del tanto al cuádruplo de la ganancia que se hubiera podido obtener y el Tribunal de instancia ha impuesto una multa de cuatrocientos mil euros y para alcanzar esa suma se ha podido tener en cuenta que la pureza de la droga es superior al 60%, por lo que los cálculos que se hacen en defensa del motivo, limitados a una pureza del 60% no son correctos.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó una multa de cuatrocientos mil euros, es decir la misma que se ha impuesto por el Tribunal de instancia, por lo que no se han infringido los preceptos penales que se señalan ni se ha vulnerado el principio acusatorio

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto literalmente se dice: "Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la Constitución española, y posteriormente se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia e igualdad en la aplicación de la Ley.

Se reitera la ausencia de prueba, y se dice asimismo vulnerado el derecho a la igualdad ya que se considera que su participación es incluso menor que el que ha tenido Marta Lidia que ha sido absuelta.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para afirmar la existencia de prueba, legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia.

Tiene declarado esta Sala que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamenta . En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la sentencia 200/1990 expresa que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (Cfr. STC 50/91 ) y eso es lo que ha sucedido en el presente caso respecto a la participación del ahora recurrente en relación a otra acusada. Su distinta situación y participación en los hechos enjuiciados exigía un distinto tratamiento.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Alejo Prudencio

UNICO.- En los tres apartados en los que se divide el recurso se viene a invocar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución , en relación, se dice, por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la aplicación indebida del artículo 368, inciso penúltimo, y en relación, asimismo, con el artículo 373, ambos del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia recurrida carece de la mínima actividad probatoria exigible para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad y se hace mención del principio in dubio pro reo.

La sentencia recurrida declara probado que el acusado Alejo Prudencio participaba en la adquisición de parte de la cocaína que se había traído de Sudamérica y para ello se entrevistó con Pascual Higinio , haciéndole éste entrega de una muestra de la cocaína para su aprobación, aceptando Alejo Prudencio hacerse con una partida que no consta fuera superior a 750 gramos y después distribuirla al menudeo si bien al final se frustró la operación de la compra debido a la intervención de la policía con anterioridad a la reunión en la que se iba a concretar el abono del dinero y la entrega de la droga.

El Tribunal de instancia alcanza la convicción que se deja reflejada en el relato fáctico tras escuchar en el acto del juicio oral unas conversaciones telefónicas en las que el ahora recurrente le pedía a Pascual Higinio veinte gramos de cocaína para probarla, anunciando que en breves momentos acudiría a recogerla en las proximidades del piso de la CALLE000 . Conversación que viene confirmado por las declaraciones de los agentes policiales que observaron como Alejo Prudencio acudía cerca del piso y que Pascual Higinio se acercó a su vehículo y le hizo entrega de un envoltorio. El propio recurrente reconoce que mantuvo una reunión con Pascual Higinio en las proximidades de ese piso de la CALLE000

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado y que la convicción del Tribunal del Tribunal de instancia, sustentada en esas pruebas, en modo alguno puede considerarse arbitraria o ilógica, siendo correcta la aplicación de la figura de la conspiración para cometer un delito de tráfico de drogas, ya que el ahora recurrente se había concertado para adquirir una parte de la cocaína que había en el piso citado.

Carece, asimismo, de fundamento la invocación del principio in dubio pro reo ya que, como se dejó expresado al examinar otro recurso, dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo lo que se deja expresado, el recurso debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados Juan Lazaro , Francisco Nazario , Gregorio Raul , Eduardo Gregorio y Alejo Prudencio , contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de julio de 2014 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas con sus respectivos recursos.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por el acusado Cayetano Urbano contra mencionada sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que casamos y anulamos respecto a este recurrente, declarando de oficio las costas.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los acusados Pascual Higinio y Rosendo Augusto , contra mencionada sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que casamos y anulamos respecto a estos recurrentes, declarando de oficio las costas.

Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil quince.

El sumario incoado por el Juzgado Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, con el número 3/2012 y seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección con fecha 8 de julio de 2014 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a excepción de aquellos extremos de los hechos que se declaran probados respecto al acusado Cayetano Urbano que han sustentado su condena en la instancia, que se suprimen.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de aquellos extremos de los hechos que se declaran probados en los que se sustenta la condena del acusado Cayetano Urbano que se sustituyen por el fundamento jurídico único de la sentencia de casación en relación a dicho acusado. E igualmente se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia que justifican la condena de los acusados Pascual Higinio y Rosendo Augusto , como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, que se sustituyen por los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación, referidos a estos dos acusados, que les absuelve de ese delito, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida ante esta Sala.

Por las razones que se dejan expresadas en la sentencia de casación procede absolver a Cayetano Urbano de los delitos por los que fue acusado, declarándose de oficio las costas.

Por las razones que se dejan expresadas en la sentencia de casación procede absolver a los acusados Pascual Higinio y Rosendo Augusto del delito de pertenencia a grupo criminal, declarándose de oficio la parte de costas correspondiente.

FALLO

Que procede absolver a Cayetano Urbano de los delitos de pertenencia a grupo criminal y del delito contra la salud pública por los que fue acusado, declarándose de oficio las costas.

Que procede absolver a los acusados Pascual Higinio y Rosendo Augusto del delito de pertenencia a grupo criminal, declarándose de oficio la parte de costas correspondiente, manteniéndose la condena de estos dos acusados por el delito contra la salud pública.

Se mantienen las condenas impuestas a los demás acusados y los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la sentencia de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.